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IOB – 2015 Direito Administrativo – Irene Nohara CAPÍTULO 13: INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 1. Introdução Propriedade. Filosoficamente: há todo tipo de conceito, desde aqueles que abominam a propriedade até os que a consideram um direito natural. Juridicamente: a CF garante o direito de propriedade (art.5º, XXII), mas determinando que ele deva atender sua função social (art.5º, XXIII). PROVA: em questão discursiva tem que citar esses dispositivos e falar que a propriedade é um direito que foi sendo adquirido pelas pessoas (evolução). Poder de Polícia. Restrições à propriedade. O domínio do Estado sobre os bens podem ser de domínio eminente, recaindo sobre todas as coisas que estão em seu território e de domínio público, sobre os bens do Estado. Historicamente (evolução do direito de propriedade). Desenvolvido desde o direito romano, passando pela idade média chegando à Revolução Francesa. Liberalismo: individualismo. Código de Napoleão (art.544) – direito de gozar e dispor de coisas de modo absoluto. Depois se passa a ter ideia de abuso de direito (relacionado geralmente a direito de vizinhança), mas sempre com aspecto individualista (ainda não havia uma percepção coletiva). Esse conceito individualista influenciou no Brasil o CC16 (usar, gozar, dispor); limitações existiam, mas numa perspectiva individualista (ex. direito de vizinhança). Constituições brasileiras. A ideia de função social da propriedade a condiciona ao bem-estar social. A Constituição de 1946 já trazia dispositivo sobre desapropriação por interesse social. A Constituição de 1967 trouxe pela primeira vez o termo “função social da propriedade”. Inicialmente, a ideia predominante era de um “não-fazer” (um dever negativo), isto é, de não perturbar o dominus. Depois, surge a ideia de uma obrigação positiva, isto é, de promover o adequado aproveitamento do solo urbano. O dever de aproveitar a propriedade está hoje na CF88 e no Estatuto das Cidades. Hipótees de restrição do Estado à propriedade privada: Restrições ao exercício da propriedade privada em benefício do interesse público: – restritivas simplesmente: limitações administrativas, ocupação temporária, requisição administrativa, tombamento e servidão administrativa; – supressivas à desapropriação: considerada verdadeiro sacrifício ao direito. Também, conforme será visto, a requisição administrativa de bem móvel fungível (acaba sendo uma desapropriação, pois o bem requisitado é consumido). Na desapropriação, a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. Exceto: desapropriações sancionatórias que são pagas em títulos: – dos Municípios: em área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada; – da União: para fins de reforma agrária, da propriedade rural que não cumpra sua função social. Há ainda a desapropriação confiscatória: art. 243 da CF. Não há indenização. Exercício 79. (PGE – Paraná – 2011) A função social da propriedade contém alguns requisitos, dentre os quais o requisito ambiental, chamado por alguns autores de função socioambiental da propriedade. Sobre a matéria, pode-se afirmar: Xa) A propriedade que descumpre sua função socioambiental está sujeita a sanções, inclusive, dependendo do bem, à chamada desapropriação-sanção, que é a desapropriação com pagamento da indenização em títulos. b) A desapropriação sanção por descumprimento da função social da propriedade somente pode ser aplicada por desatenção ao seu elemento econômico, consubstanciado na produtividade do bem, o que exclui o desatendimento à função socioambiental. c) A função social da propriedade corresponde à obrigação genérica de proteger e preservar o meio ambiente, inscrita no caput do art. 225 da Constituição Federal de 1988. d) Os requisitos previstos no art. 186 da Constituição Federal de 1988, referentes aos imóveis rurais, que incluem a função socioambiental da propriedade, aplicam-se a todos os demais bens, que deverão observá-los, simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei. e) A função socioambiental da propriedade somente deve ser observada pelos imóveis rurais, não se aplicando a nenhuma outra espécie de bem. 2. Limitações Administrativas Imposições genéricas – toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem- estar social. Finalidades de interesse público Fundamento: supremacia do interesse público sobre o particular. Exemplo: desapropriação. Consubstanciam-se em manifestações do Poder de Polícia. São imposições unilaterais e imperativas. As limitações compreendem basicamente não fazer (negativas), mas também podem ser fazer (positivas). Exemplos: – medidas técnicas para a construção de imóveis: recuo em relação à calçada; restrição à altura de edifícios por motivos estéticos ou de segurança; – servidões: possuem uma coisa serviente gravada para proporcionar utilidade à coisa dominante; – limitações: resguardam interesses públicos genéricos, abstratamente considerados; – servidões administrativas: direito de uso e gozo em favor do Poder Público ou da coletividade; – limitações administrativas: não exigem que o proprietário reparta, com terceiros, os seus poderes sobre a coisa, pois o proprietário pode desfrutar integralmente da propriedade; – se mantiverem suas características de imposições genéricas orientadas a finalidades de interesse público. Como regra geral, uma vez que é um instituto genérico não dá direito à indenização; entretanto, excepcionalmente, se houver um dano específico ao particular, gerará indenização. Limites: razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade em benefício do bem- estar social e não impedindo a utilização do bem segundo sua destinação natural. Decorre da proporcionalidade das medidas derivadas do Poder de Polícia: limitação é restrição à propriedade e não sacrifício (supressiva). Se houver sacrifício, pode levar à configuração da desapropriação indireta. “Desapropriação indireta”: Resp. nº 439.192/SP, Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux: “Se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser limitação para ser interdição de uso de propriedade e, nesse caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem (Hely Lopes Meirelles)”. (AC nº 99.018071-9, Des. Silveira Lenzi.) Exercício (MPF 2005) Sobre a temática das limitações administrativas assinale a alternativa INCORRETA: a) pode-se afirmar que, em geral, a limitação administrativa implica uma obrigação de não fazer imposta ao titular do direito de propriedade, ao passo que a servidão refere-se a um ônus de tolerância que se impõe ao bem do particular. b) a instituição da servidão administrativa se faz por acordo judicial, precedida sempre de ato declaratório, redundando no direito de indenização do particular que sofrer em sua propriedade. Xc) a limitação administrativa, por consubstanciar verdadeira redução da vocação econômica da propriedade, deve ser sempre acompanhada de indenização, preservando-se o direito do proprietário do bem submetido ao regime jurídico limitador. [somente haverá indenização se comprovado dano específico ao particular ou se impossibilitar o exercício do uso da propriedade (desapropriação indireta)] d) o impedimento de construção e desmatamento que atingir a maior parte da propriedade ou sua totalidade deixa de ser considerado interdição do uso da propriedade, com as consequências daídecorrentes. 3. Ocupação Temporária É importante não confundir a ocupação temporária com a requisição administrativa. Conceito: Ocupação temporária é a utilização que o Estado faz, de forma transitória, de imóvel particular para fins de interesse público: (requisição administrativa pode ser sobre imóvel, móvel ou serviço) – recai sobre a exclusividade do direito de propriedade de imóvel; [Caso se trate de móvel, não caberá a ocupação temporária] – tem caráter transitório. Indenização: Há uma discussão doutrinária. Sempre que há dano, é indenizável; se não houver dano não precisa indenizar. [No caso da desapropriação, sempre indeniza, em ação própria] Então, em regra, se a ocupação temporária causar dano, dará ensejo à indenização. Terrenos não edificados vizinhos às obras: art. 36 do Decreto-lei nº 3.365/1941: ocupação temporária, indenizável “por ação própria”. Nesses casos, o Poder Público precisa ocupar esses terrenos para colocar o material da obra, por exemplo. São requisitos: – realização de obras públicas; – necessidade de ocupação de terrenos vizinhos; – inexistência de edificação no terreno ocupado; – obrigatoriedade de indenização; – prestação de caução prévia, se exigida. Escavações e pesquisas: para pesquisas de interesse arqueológico e pré-histórico (Lei nº 3.924/1961). Na falta de acordo, a área será declarada de utilidade pública e autorizada pelo período necessário à execução dos estudos. Contratos Administrativos: nos serviços essenciais, ocupar provisoriamente para acautelar a apuração administrativa de faltas contratuais, bem como na hipótese de rescisão contratual (art. 58, V, da Lei nº 8.666/1993); também o art. 35, § 3º da Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos): no caso de extinção da concessão haverá a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. Art. 5º, XXV, da Constituição: Ocupação temporária da propriedade particular, em caso de perigo público iminente, mediante indenização ulterior, se houver dano. Exemplos: perigo de desabamento de prédio em ruína; e perigo de propagação de moléstia contagiosa. [M.S.Z Di Pietro e outros autores citam essa hipótese constitucional, inclusive afirmam que se aplicaria também à requisição administrativa] Exercício (FCC – Juiz de Direito – TJ/MS – 2010) A Constituição brasileira prevê hipótese de requisição de bens; e a Lei de Desapropriações (DL 3.3465/41) prevê hipótese de ocupação temporária de bens. É respectivamente característica de uma e de outra a: a) ausência de indenização; indenização prévia. Xb) indenização ulterior, se houver dano; indenização, a final, por ação própria. c) indenização ulterior, em qualquer caso; indenização, a final, pela ação de desapropriação. d) indenização prévia; ausência de indenização. e) indenização prévia; indenização, a final, pela ação de desapropriação. 4. Requisição Administrativa Requisição administrativa significa a utilização de bens (imóveis ou móveis) e serviços particulares pela Administração Pública, em caso de necessidade pública: inadiável e urgente em tempos de guerra ou em caso de perigo público iminente. Segundo a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fundamento da requisição administrativa está no art. 5º, XXV, da Constituição Federal. Para essa autora o fundamento para os dois institutos é o mesmo, a diferença é o objeto sobre o qual recaem. Essa medida justifica-se diante de necessidade inadiável e urgente, em tempos de guerra ou em caso de perigo público iminente. Caracterizam exemplos de requisição administrativa, o uso de veículo para perseguição de criminoso, a tomada de barco para salvamento ou o uso de escada em incêndio. A diferença entre ocupação temporária e requisição administrativa é que enquanto a primeira recai sobre bens imóveis; a segunda recai sobre bens móveis, imóveis ou serviços. Quando a requisição administrativa recai sobre bens móveis fungíveis, aproxima-se da desapropriação, porém, a indenização será ulterior no caso da requisição. Esse caso trata-se de requisição supressiva de domínio e configura medida excepcionalíssima. Nesse sentido, a requisição pode ser classificada como ato administrativo unilateral, autoexecutório, visto que independe da aquiescência do particular, nem mesmo de prévia autorização do Judiciário. É um ato oneroso (ensejando indenização), sempre que há dano ou consumo do próprio bem, excetuando aquelas situações que não causem dano ao particular, como a mera utilização de uma escada. A requisição foi criada para atender à situação extraordinária, além de ser autorizada a utilização coativa de bens e serviços particulares. Nos termos do art. 22, III, da CF, a União possui competência privativa para legislar sobre requisição civil e militar, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; Lei 8.080/90 – SUS: competência para requisitar bens e serviços para o atendimento das necessidades coletivas em situações excepcionais. Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: [todos os entes] XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização; Exercício 80. (Cespe – 2013 – Defensor Público – DF) Acerca da intervenção do Estado na propriedade e no domínio econômico, julgue o próximo item: A requisição administrativa é ato unilateral e autoexecutório por meio do qual o Estado, em caso de iminente perigo público, utiliza bem móvel ou imóvel [certo]. Esse instituto administrativo, a exemplo da desapropriação, não incide sobre serviços. ERRADO 5. Tombamento O tombamento representa uma das formas de intervenção do Estado na propriedade privada com a finalidade específica de proteção do patrimônio cultural brasileiro. Seu fundamento tem previsão no art. 216, § 1º, da CF. O art. 1º do Decreto-lei nº 25/1937 estabelece a definição legal de patrimônio histórico e artístico nacional como o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: § 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. O tombamento é de competência administrativa comum dos entes (material comum; art.23, III, CF). No âmbito federal há o Iphan (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional). O art.24, VII e parágrafos dá competência legislativa concorrente (UF estabelece normas gerais; Estados suplementam a legislação). O DL 25/1937 estabelece essas normas gerais. Quanto à sua abrangência, o tombamento poderá recair sobre bens móveis ou imóveis, bensmateriais ou imateriais e bens públicos ou privados. Quanto à classificação do tombamento pode ocorrer de forma geral, recaindo sobre um bairro ou cidade e individual, apenas atingindo determinado bem. As espécies de tombamento podem ser de ofício, recaindo sobre bens públicos; voluntário, se o proprietário anuir; e compulsório, caso o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa. No tombamento compulsório, após a notificação ao particular, o prazo para que ofereça as razões de impugnação será de quinze dias. Esse processo é remetido ao conselho consultivo do Iphan, que tem sessenta dias para decidir. A eficácia do tombamento depende da homologação do Ministro da Cultura na esfera federal. O Ministro pode homologar, revogar ou anular o processo de tombamento. Em relação ao procedimento, o tombamento pode ser definitivo, se já concluído; ou provisório, se ainda em processamento, a partir da notificação. Se for caso do particular se mostrar contrário ao tombamento, ele poderá ingressar com recurso para cancelamento, que será direcionado ao Presidente da República. Pode ser até caso de desvio de finalidade (a autoridade quer fazer o tombamento só para prejudicar um desafeto que é o proprietário do bem). Em decorrência do tombamento, as obrigações podem recair: - proprietário do bem tombado: não poderá destruí-lo, demoli-lo ou mutilá-lo. - proprietários de imóveis vizinhos: não poderão fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem colocar anúncios e cartazes na “área envoltória”. - Iphan: vigilância, executar obras de conservação quando o proprietário não puder. O DL25/37 deixa claro que o particular deve dar direito de preferência em caso de pretender alienar o bem. Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência. (Vide Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência) § 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo. § 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. § 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. § 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, prèviamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação. § 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessôas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir. § 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extraír a carta, enquanto não se esgotar êste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência. Exercício 81. (2006 – Defensor Público Estadual – MG) O tombamento de um bem imóvel pelo valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural e arquitetônico é um ato administrativo que tem como principal efeito: a) A aplicação de uma servidão em favor do poder público que permitirá o uso em qualquer tempo, sem prévia notificação. Xb) A imodificabilidade do bem, devendo este permanecer com as características descritas no livro do tombo. c) A irrevogabilidade do ato por sua natureza restritiva de direitos, desde que seja feito o registro no livro tombo. d) A permanência de titularidade do imóvel e a transferência do uso e do gozo pelo registro no livro do tombo. e) A responsabilidade do proprietário e a inalienabilidade por ser considerado bem público, nos termos assinalados no livro do tombo. 6. Servidão Administrativa A servidão administrativa se trata de um instituto previsto desde o direito romano. Em prova as bancas tentam confundir com limitação administrativa. No âmbito privado, a servidão civil representa direito real sobre coisa alheia e possui previsão no art. 1.378 do Código Civil. Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis. Essa circunstância visa gravar o prédio chamado de serviente para proporcionar utilidade ao prédio dominante. As prerrogativas de direito de propriedade são o uso e a fruição que, por sua vez, serão limitados e partilhados com terceiros. Então, o usar e o fruir são limitados, pois compartilhados com terceiros; o dispor não se altera. Já, no direito público, a servidão administrativa configura ônus real de uso, instituído por lei pela Administração Pública, sobre o imóvel do particular em razão de interesse público. Na servidão administrativa, o bem é afetado para a realização de serviço público ou de finalidade pública. Entre os exemplos mais atualizados e que surgem em provas são: os imóveis no entorno de aeroporto, os terrenos marginais aos rios, o transporte e distribuição de energia elétrica e a servidão sobre imóveis vizinhos de bens tombados. A servidão constitui-se por lei, mediante ato declaratório de utilidade pública de parte do imóvel para fins de servidão, concretizando-se por acordo ou por meio de sentença judicial, para casos que não houver acordo ou se forem adquiridas por usucapião. Indenização: Em regra, se a servidão recai sobre uma coletividade e, de forma genérica, não caberá indenização [justamente por isso, essa é a regra da limitação administrativa, isto é, sendo genérica, não enseja indenização]. Do contrário, se recair sobre um imóvel específico, caberá a indenização. A servidão tem como característica a perpetuidade (regra), mas existem algumas hipóteses que ensejam sua extinção, como a perda da coisa gravada, a transformação da coisa por fato que a torne incompatível com seu destino e a desafetação da coisa dominante. Exercício 82. (Procurador da Fazenda Nacional) A passagem de fios elétricos de alta tensão sobre propriedade particular caracteriza caso de: a) Desapropriação. Xb) Servidão administrativa. c) Servidão civil. d) Limitação administrativa. e) Ocupação administrativa.
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