Direito Penal

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Sistema de medidas anticriminais: penas e medidas de segurança. 
Teoria da pena
Política Criminal X Política Penal 
Política criminal > controle social
Direito Penal > sistema de normas que define crimes, comina penas, e estabelece princípios do processo de aplicação penal (aplicação da pena)
Política meramente penal > leis instituídas pelo código penal e complementares (leis especiais da legislação penal) > foca somente no poder punitivo 
Política criminal > se opõe à idéia de política penal > utilizada a partir de políticas públicas de inclusão social (educação, ocupacionais) > evitam chegar no momento do poder punitivo da política penal > gera inclusão social, enquanto penal causa exclusão social 
Modelo reparador (reparação do dano), conciliatório (dialoga para compreender ação, intervir e resolver problema) e terapeutico (psicológo) > diferente da punição
Verticalização do poder punitivo > autoridade
Funções da pena > Não existe fundamentação real possível da pena > construído historicamente. 
Pena de retribuição > mais antiga, idéia de vingança > olho por olho dente por dente > filosofia ocidental > Kant (imperativo categórico > todo aquele que mata deve morrer > culpa de sangue não recai sobre povo > visão da pena de morte) e Hegel (crime é negação do direito e pena é negação da negação > reafirmar direito contra crime que foi praticado > direito penal do inimigo > Jakobs) > mal interpretados > trabalhavam com ideia de sociedade ideal > seres livres e iguais > cabe idéia nos casos ideias mas não na realidade. 
Retribuição > Prevenção geral (Positiva e Negativa) e Prevenção especial (Positiva e Negativa)
	Política criminal > programa do Estado para controlar criminalidade > núcleo do programa de política criminal do Estado para controle da criminalidade > Código Penal > instrumento básico de política criminal de qualquer código penal > penas criminais (em menor extensão, sob outro ponto de vista, pelas medidas de segurança para inimputáveis). Penas criminais > instrumento principal de política criminal da lei penal brasileira > três categorias: penas privativas de liberdade, restritivas de direito e multa (CP, art. 32). 
	Programa estatal de política criminal não pode ser compreendido pelo estudo das penas criminais em espécie > exame das funções atribuídas às penas criminais > funções de retribuição da culpabilidade, prevenção especial e prevenção geral da criminalidade > estudo das funções atribuídas às penas criminais > grau de esquizofrenia dos programas de política criminal > contradição entre discurso e realidade da política criminal contemporânea. 
Política Criminal > programa oficial de controle do crime e criminalidade. Brasil e países periféricos > política criminal do Estado não inclui políticas públicas de emprego, salário digno, escolarização, moradia, saúde > programas oficiais complementares capazes de alterar ou reduzir condições sociais adversas da população marginalizada do mercado de trabalho e direitos de cidadania (determinações estruturais do crime e criminalidade). Deveria ser política criminal positiva do Estado > política penal negativa (Código Penal e leis complementares) > definição de crimes, aplicação de penas e execução penal > única resposta oficial para questão criminal.
Direito Penal > sistema de normas > define crimes, comina penas e estabelece princípios de aplicação. 
Política penal > realizada pelo Direito Penal > legitimada pela teoria da pena > construída pelos discursos de retribuição do crime e prevenção geral e especial da criminalidade > funções atribuídas à pena pena criminal > instrumento principal do programa oficial de controle do crime e criminalidade > não pode se conter ao discurso oficial (declaradas/manifestas) > rasgar véu da aparência das funções declaradas da ideologia jurídica oficial (reais ou latentes) > explicam existência, aplicação e execução nas sociedades de classes sociais antagônicas > relação capital/trabalho assalariado > separação força de trabalho/meios de produção > formas ideológicas de controle social > dimensão real (reproduzir a realidade) e ilusória (oculta/encobre natureza da realidade reproduzida). Pena criminal > funções declaradas (discurso oficial da teoria jurídica da pena) e reais (encobertas pelas funções aparentes da pena) > teoria criminológica da pena > contradição entre discurso penal e realidade da pena (diametralmente opostos).
Teoria jurídica da pena
1. Retribuição 
Ideia de vingança é bastante obsoleta num Estado de Direito.
1. Pena como retribuição de culpabilidade > retribuição do crime > imposição de mal justo contra mal injusto do crime > realizar justiça ou restabelecer Direito. Sobrevivência histórica da pena retributiva (mais antiga e popular sanção atribuída à pena criminal) > expiação de culpabilidade > suplícios e fogueiras medievais (purificar alma); compensação de culpabilidade (impulso de vingança) 1. Psicologia popular (antropológica) > talião > olho por olho, dente por dente > mecanismo comum dos seres zoológicos > atitude generalizada do homem 2. Tradição religiosa judaico-cristã ocidental > vingativa da justiça divina > influência cultural mais poderosa > disposição psíquica retributiva da psicologia popular 3. Filosofia idealista ocidental > KANT (justiça retributiva > lei inviolável, imperativo categórico > aquele que mata deve morrer > cada um receba valor de seu Jato e culpa do sangue não recaia sobre povo que não puniu seus culpados). HEGEL > crime é negação do direito e pena negação do crime (reafirmação do direito) > justiça retributiva > única digna do homem > critica teoria da coação psicológica de FEUERBACH > homem não era dotado de honra e liberdade > cão ameaçado com bastão 4. Discurso retributivo > base lei penal > consagra princípio da retribuição > legislador determina ao juiz aplicar pena conforme necessário e suficiente para reprovação do crime > discurso retributivo alcança jurisprudência criminal > pena criminal é retribuição através da imposição de um mal. Crítica > objeto da função retributiva > natureza expiatória ou compensatória da pena criminal. Retribuir > expiar ou compensar um mal (crime) com outro (pena) > crença/ato de fé > não é democrático (Estado Democrático de Direito > poder é exercido em nome do povo [não de deus] e Direito Penal protege bens jurídicos [não realiza vinganças]) nem científico (retribuição do crime pressupõe dado indemonstrável > liberdade de vontade do ser humano > pressuposta no juízo de culpabilidade [poder de agir de outro modo, WELZEL] não admite prova empírica > mito de liberdade pressuposto na culpabilidade do autor > mudança na função > culpabilidade perde antiga função de fundamento da pena [legitima poder punitivo do Estado em face do indivíduo] > limitação da pena [garante indivíduo contra poder punitivo do Estado > significado político].
Prevenção especial
	Pena como prevenção especial > atribuição legal dos sujeitos da aplicação e execução penal. Programa de prevenção especial 1. Definido pelo juiz no momento de aplicação da pena > sentença criminal individualizada conforme necessário e suficiente para prevenir crime 2. Na sentença criminal por técnicos da execução da pena criminal (ortopedistas da moral, FOUCAULT) > harmônica integração social do condenado. Execução do programa de prevenção especial > dois processos simultâneos > Estado espera evitar crimes futuros do condenado 1. Negativa de neutralização/inocuização (incapacitação para praticar novos crimes durante a execução da pena) 2. Positiva de correção/ressocialização > trabalho de psicólogos, sociólogos, assistentes sociais e outros funcionários da ortopedia moral. Crítica > prevenção especial negativa de neutralização > indiscutível > incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos > efeito evidente da execução da pena > impede prática de crimes fora dos limites da prisão (função declarada) > ineficácia corretiva e efeitos nocivos > diluídos em declarações simplistas de que ainda não há nada melhor que prisão. Prevenção especialpositiva > supressão de direitos não atingidos pela privação de liberdade > respeitar autonomia do preso e limitar programas de ressocialização a casos individuais voluntários > condenado não pode ser compelido ao tratamento penitenciário > Estado não tem direito de melhorar pessoas segundo critérios morais próprios > prender pessoas fundado na necessidade de melhoria terapêutica é injustificável. Crítica ao discurso da prevenção especial > fracasso histórico do projeto técnico-corretivo da prisão > isomorfismo reformista; reconhecimento continuado do fracasso da prisão e reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado. 
	Execução da pena > em geral admitida como ultima ratio da política social > introdução do condenado na prisão inicia duplo processo de transformação pessoal > desculturação progressiva (desaprendizado dos valores e normas próprios da convivência social) e aculturação simultâneo (aprendizado forçado dos valores e normas próprios da vida na prisão > valores e normas da violência e corrupção) > prisão só ensina a viver na prisão. Após cumprimento da pena > processo de recíproca desestruturação e reestruturação da personalidade > prisionalização do condenado > agravado pelo retorno do egresso às mesmas condições sociais adversas que estavam na origem da criminalização anterior. 
	Aplicação da pena > grave tensão entre aparência do processo legal devido e realidade do exercício seletivo do poder de punir: a) Discurso jurídico destaca processo legal devido, regido pela dogmática penal e processual penal > critério de racionalidade > define crime como realidade ontológica preconstituída e apresenta sistema de justiça criminal como instituição neutra que realiza atividade imparcial; b) Criminologia crítica revela processo legal devido > exercício seletivo do poder de punir > crime como qualidade atribuída a determinados fatos, criminalização como bem social negativo distribuído desigualmente e sistema de justiça criminal como instituição ativa na transformação do cidadão em criminoso > lógica das meta-regras (basic rules) > SACK > momento decisivo do processo de criminalização > mecanismos psíquicos emocionais atuantes no cérebro do operador do direito, constituídos de preconceitos, estereótipos, traumas e outras idiossincrasias pessoais, que explicariam porque repressão penal se concentra nas drogas e área patrimonial, e não nos crimes contra economia, ordem tributária, ecologia.
Prevenção geral
	Pena como prevenção geral > Estado acredita que função de prevenção geral atribuída à pena criminal realiza objetivo de evitar crimes futuros a) Primitivamente > prevenção geral possuía apenas forma negativa > intimidação da pena criminal desestimularia pessoas de praticarem crimes > teoria da coação psicológica > FEUERBACH > não seria rigor da pena, mas risco (ou certeza) da punição que intimidaria autor > BECCARIA > desestímulo poderia ocorrer em crimes que implicam reflexão (crimes econômicos, ecológicos), mas não em crimes espontâneos (crimes violentos); b) Modernamente > também forma positiva à prevenção geral > integração-prevenção > execução da pena no caso concreto cumpriria função de estabilização social normativa > demonstraria tanto necessidade como utilidade do controle social penal > indicaria necessidade do controle social penal para proteção da sociedade e mostraria utilidade do controle social penal, na medida em que punição do criminoso elevaria fidelidade jurídica do povo, enquanto não-punição do criminoso, além do repúdio do sentimento jurídico da coletividade, reduziria confiança da população na inquebrantabilidade do Direito. Crítica à função negativa de intimidação > prevenção geral não possui critério limitador da pena, degenerando em puro terrorismo estatal > crimes hediondos. Intimidação atribuída à função de prevenção geral negativa da pena criminal constitui violação da dignidade humana: punição imposta ao condenado > influenciar comportamento da coletividade > sofrimento seria simples exemplo para intimidar. 
Função positiva de estabilização social normativa da prevenção geral surge em conjunto com direito penal simbólico > criminalidade econômica, ecológica > Estado não parece interessado em soluções sociais reais > soluções penais simbólicas, que protegeriam complexos funcionais (economia, ecologia) e não bens jurídicos individuais > homem deixa de ser centro de gravidade do direito para ser simples portador de funções jurídico-penais > BARATTA > direito penal simbólico não teria função instrumental > não existiria para ser efetivo > função meramente política > criação de imagens ou símbolos que atuariam na psicologia do povo, produzindo determinados efeitos úteis > crescente uso simbólico do direito penal > produzir dupla legitimação a) legitimação do poder político, facilmente conversível em votos > açodado apoio de partidos populares a legislações repressivas no Brasil b) legitimação do direito penal, cada vez mais programa desigual e seletivo de controle social das periferias urbanas e da força de trabalho marginalizada do mercado, com vantagens da redução ou, mesmo, da exclusão de garantias constitucionais > supressão ameaça converter Estado Democrático de Direito em estado policial > conceito de integração-prevenção, introduzido pelo direito penal simbólico na moderna teoria da pena, cumpriria papel complementar de escamotear relação da criminalidade com estruturas sociais desiguais das sociedades modernas, instituídas pelo direito e, em última instância, garantidas pelo poder político do Estado.
Pena como prevenção geral > evitar crimes futuros > forma negativa (antiga) e positiva (pós-moderna) 1. Negativa > tradicional intimidação penal > teoria da coação psicológica (FEUERBACH) > Estado espera que ameaça da pena desestimule pessoas a praticarem crimes 2. Positiva > teoria da prevenção/integração (século 20) > novo fundamento do sistema penal > LUHMANN (base sociológica) 1. Estabilização do sistema social 2. Orientação da ação 3. Institucionalização de expectativas normativas. ROXIN > legitimada pela proteção de bens jurídicos, natureza subsidiária e fragmentária. JAKOBS > modo absoluto > excluindo funções declaradas de intimidação, correção e retribuição do discurso punitivo > pena é afirmação da validade da norma penal violada > bem jurídico-penal > categoria formal substitutiva da categoria real do bem jurídico > estabilizar expectativas normativas e restabelecer confiança no Direito, frustradas pelo crime. Crítica 1. Negativa > ineficácia da ameaça penal para inibir comportamentos criminosos > não é gravidade da pena ou rigor da execução > certeza (ou probabilidade) da punição que pode desestimular autor a praticar crimes. 1. Falta de critério limitador da pena transforma ameaça penal em terrorismo estatal (lei de crimes hediondos). Natureza exemplar da pena como prevenção geral negativa viola dignidade humana > aumenta injustamente sofrimento de acusados reais para desestimular comportamento criminoso de acusados potenciais. Caráter formal-cerebrino do discurso de integração/prevenção > descreve mundo irreal 1. Superposição de efeitos político-criminais de ROXIN > efeito sociopedagógico de exercício em fidelidade jurídica > atividade da justiça penal. Efeito de aumento da confiança do cidadão no ordenamento jurídico > percepção da imposição do Direito. Efeito de pacificação social > punição da violação do Direito 2. Formalismo abstrato da linguagem hermética de JAKOBS > demonstração de validade da norma > reafirmar expectativas normativas frustradas pelo comportamento criminoso > exercício de confiança na norma (saber o que esperar na interação social), fidelidade jurídica (pena como efeito da contradição da norma) e aceitação das consequências jurídicas (conexão do comportamento criminoso com dever de suportar pena) > aceitação das normas sociais (membro da sociedade) e punição (infrator das normas sociais).
Teorias unificadas > pena como retribuição e prevenção. Conjugam teorias isoladas > superar deficiências particulares > fusão de funçõesdeclaradas de retribuição, prevenção geral e especial da pena criminal 1. Retribuição do injusto realizado > compensação ou expiação da culpabilidade 2. Prevenção especial positiva > correção do autor > ação pedagógica da execução penal. Negativa > segurança social pela neutralização 3. Prevenção geral negativa > intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal. Prevenção geral positiva > manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica. Predominam. Brasil > aplicação da pena quando necessário e suficiente para reprovação (retribuição da culpabilidade) e prevenção do crime > especial (correção e neutralização) e geral (intimidação e manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica). Tríplice função da pena criminal > três níveis de realização do Direito Penal > prevenção geral negativa (cominação da ameaça penal no tipo legal); retribuição e prevenção geral positiva (aplicação judicial da pena); prevenção especial positiva e negativa (execução penal). Crítica > defeitos das teorias isoladas não desaparecem com reunião das funções de compensar ou expiar culpabilidade, corrigir e neutralizar criminoso, intimidar autores potenciais e manter/reforçar confiança no Direito. Admissão de diferentes fun­ções da pena criminal (acumulação de teorias contraditórias e reciprocamente excludentes) > pluralidade de discursos legitimantes capazes de racionalizar qualquer punição pela escolha da teoria mais adequada para caso concreto. Teorias unificadas > soma dos defeitos das teorias particulares). Não existe nenhum fundamento filosófico ou científico capaz de unificar concepções penais fundadas em teorias contraditórias, com finalidades práticas reciprocamente excludentes. 
 b) Teoria criminológica da pena
Discurso crítico da teoria criminológica da pena
Duas teorias principais > propósitos comuns, métodos diferentes 1. Negativa/agnóstica > dicotomia estado de direito/estado de polícia 2. Materialista/dialética > distinção entre funções reais e ilusórias da ideologia penal nas sociedades capitalistas > tradição marxista
 Crítica negativa/ agnóstica da pena criminal 
Modelos ideais de estado de polícia e de direito > coexistentes no interior do Estado moderno > relação de exclusão recíproca. De polícia > exercício de poder vertical e autoritário, distribuição de justiça substancialista de grupos, expressiva de direitos meta-humanos paternalistas, suprime conflitos humanos mediante funções manifestas positivas de retribuição e prevenção da pena criminal, vontade hegemonica do grupo no poder. Estado de direito > exercício de poder horizontal/democrático, distribuição de justiça procedimental da maioria, expressiva de direitos humanos fraternos, resolve conflitos humanos conforme regras democráticas estabelecidas, redução ou limitação do poder punitivo do estado de polícia. Funções declaradas ou manifestas > expressas no discurso oficial de retribuição e prevenção geral e especial > falsas > pena criminal ato de poder político > fundamento jurídico da guerra > ruptura radical e definitiva com discurso de lei e ordem do poder punitivo. Funções reais ou latentes > renuncia à cognição dos objetivos ocultos da pena criminal (múltiplos e heterogêneos). Ponto de vista político-criminal > ampliar segurança jurídica de todos habitantes mediante redução do poder punitivo do estado de polícia e ampliação do estado de direito > reforço do poder de decisão das agências jurídicas > capazes de limitar, mas incapazes de suprimir estado de polícia. Objetivo de conter poder punitivo do estado de polícia intrínseco em todo estado de direito > comprometimento com democratização do sistema punitivo na periferia do sistema político­-econômico globalizado > teoria negativa/agnóstica > teoria crítica, humanista e democrática do Direito Penal. Ampliar convergência teórica e metodológica entre teoria negativa/agnóstica e materialista/dialética da pena criminal > nenhuma teoria científica nasce acabada do cérebro humano > adquire status científico > debate crítico coletivo 
	Agnóstica > rejeição das funções declaradas atribuídas à pena pelo discurso oficial. Materialista > dimensões de realidade e ilusão da ideologia penal nas sociedades capitalistas. Renúncia de cognição das funções reais do sistema penal > havia desinteresse científico sobre realidades ocultas por detrás da aparência de instituições sociais > repressão penal pela seletividade fundada em estereótipos desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza, marginalização Formas jurídicas do poder político da relação capital/trabalho assalariado > pura e simples nega­ção das funções declaradas e atitude agnóstica em face das funções reais ou latentes da pena criminal > cancelam dimensões de realidade e ilusão das formas ideológicas de controle social das sociedades de classes sociais antagônicas, abandono da crítica criminológica sobre dialética das funções declaradas da ideologia penal (legitimam discurso oficial sobre crime e controle social) e das funções reais do sistema penal (garantem relações sociais fundadas na separação força de trabalho/ meios de produção das sociedades capitalistas).
Crítica materialista/ dialética da pena criminal 
Revelar natureza real da pena criminal > retribuição equivalente não representa resquício metafísico de castigo do mal injusto do crime pelo da pena, nem se reduz ao argumento antropológico de sobrevivência da vingança retaliatória (psiquismo humano), nem pode ser explicada por argumentos filosóficos do tipo imperativo categórico ou dignidade, não se confina aos argumentos legais da pena necessária e suficiente para reprovação do crime. Explicação política e historicista do conceito jurídico-econômico da retribuição equivalente > fenômeno socioestrutural específico das sociedades capitalistas > fundamentos materiais e ideológicos da relação capital/trabalho assalariado > equivalência jurídica fundada nas relações de produção. Produção e circulação de mercadorias > fundamento material da ordem social capitalista. Materialismo histórico > Direito e Estado não podem ser compreendidos por si mesmos > relações da vida material da sociedade civil. Produção da vida social > homens entram em relações de produção determinadas e necessárias > estrutura econômica da sociedade, base real sobre a qual se elevam superestruturas jurídicas e políticas > formas de consciência social. Modo de produção da vida material > condiciona processos da vida social, política e intelectual > não é consciência dos homens que determina o ser > ser social determina consciência. Dialética de forças produtivas (homens, tecnologia, natureza) e relações de produção > entram em contradição > período histórico de revolução social > mudança das condições econômicas de produção > verificação científica rigorosa e alteração das formas ideológicas, jurídicas e políticas pelas quais homens definem e disciplinam conflitos sociais > não podem ser avaliadas por consciência jurídica, política ou filosófica, mas pelas contradições da vida material. Explicação materialista da retribuição equivalente > categorias científicas desenvolvidas para explicar relação capital/trabalho assalariado das sociedades capitalistas > teoria marxista sobre crime e controle social. Todo sistema de produção tende descobrir punições correspondentes às relações produtivas > relação mercado de trabalho e sistema de punição. Trabalhador integrado no mercado > controlado pela disciplina do capital; fora do mercado de trabalho > controlado pela disciplina da prisão. Sistema punitivo é fenômeno social concreto ligado ao processo de produção > menos pelos efeitos negativos de repressão, mais pelos efeitos políticos positivos de dominação/exploração (economia política > produzir corpos dóceis e úteis como disciplina da força de trabalho) > êxito histórico > gestão diferencial da criminalidade > repressão das camadas sociais subalternas e imunidade das elites. MELOSSI/PAVARINI > relação cárcere/fábrica > matriz histórica do capitalismo > relação de tranalho na fábrica (principal instituiçãoda estrutura social) > depende da disciplina do sistema penal (principal instituição de controle social do capitalismo) > manter e reproduzir dominação e exploração de classe > prisão produziria novo tipo humano > capital variável > produz valor superior ao preço de mercado representado pelo trabalho assalariado. BARATTA > função de reprodução social do sistema penal > propõe política criminal alternativa de redução do Direito Penal desigual e ampliação da democracia real (abolição do sistema penal e superação do capitalismo). Estrutura material das relações econômicas no capitalismo > baseadas na retribuição equivalente (trabalho pelo salário) > formas jurídicas > âmbito da responsabilidade civil (contrato, indenização), penal (pena privativa de liberdade > valor de troca do crime medido pelo tempo de liberdade suprimida > critério geral do valor da mercadoria > quantidade de trabalho social necessário para produção > tempo médio de dispêndio de energia produtiva). PASUKANIS > retribuição equivalente é transição histórica do sujeito zoológico da vingança de sangue para sujeito jurídico da pena proporcional > troca igual exclui vingança posterior > retribuição equivalente medida pelo tempo de liberdade suprimida > critério de valor (de troca) da sociedade. Pena como retribuição equivalente > momento jurídico da igualdade formal > oculta submissão total da instituição carcerária (aparelho disciplinar > produzir sujeitos dóceis e úteis > cárcere como fábrica de proletários). Salário como retribuição equivalente do trabalho oculta desigualdade real do processo de produção > mais-valia (retribuição desigual) e subordinação do trabalhador ao capitalista (dependência real > coação das necessidades econômicas > fábrica como cárcere do operário). Pena criminal e mercadoria no capitalismo > valor de troca da pena criminal existe como retribuição equivalente do crime > valor de uso existiria nas funções de prevenção especial e geral > funções utilitárias declaradas atribuídas ao valor de troca da pena criminal, medido pelo tempo de liberdade suprimida do condenado 1. Prevenção especial negativa de neutralização do condenado e prevenção especial positiva de correção do condenado vinculam retribuição equivalente às funções reais de disciplina da classe trabalhadora 2. Prevenção geral negativa de intimidação de criminosos potenciais e prevenção geral positiva de integração/prevenção da pena criminal (afirmação da validade da norma [JAKOBS] ou dos valores comunitários [ROXIN]) vinculam retribuição equivalente às funções reais de preservação da ordem social fundada na relação capital/trabalho assalariado. Valor de troca da retribuição equivalente (função real da pena criminal) > valor de uso (funções de prevenção especial e geral) > funções declaradas ineficazes, mas fun­ções reais eficazes na garantia de condições fundamentais da sociedade capitalista > garantem separação força de trabalho/meios de produção (modo de produção fundado na contradição capital/trabalho assalariado) > valor de uso atribuído à pena criminal (inútil do ponto de vista das funções declaradas do sistema penal, útil do ponto de vista das funções políticas reais da pena criminal > desigualdade social e opressão de classe > garantidas pelo discurso penal da correção/neutralização individual e intimidação/reforço da fidelidade jurídica do povo) 
Prevenção especial como garantia das relações sociais
Negativa de neutralização do condenado > privação de liberdade > incapacitação seletiva de indivíduos considerados perigosos > impede prática de crimes fora dos limites da prisão. Possui aspectos contraditórios 1. Privação de liberdade produz maior reincidência e criminalidade > reais efeitos nocivos da prisão 2. Privação de liberdade exerce influência negativa na vida real do condenado > desclassificação social objetiva > redução das chances de futuro comportamento legal e formação subjetiva da autoimagem de criminoso 3. Execução da pena privativa de liberdade > máxima desintegração social do condenado > perda do lugar de trabalho, dissolução dos laços familiares, afetivos e sociais > formação pessoal de acordo com a vida prisional, além do estigma social de ex-condenado 4. Subcultura da prisão produz deformações psíquicas e emocionais no condenado > excluem reintegração social e realizam self fulfilling prophecy (disposição aparentemente inevitável de carreiras criminosas) 5. Prognoses negativas fundadas em indicadores sociais desfavoráveis (pobreza, desemprego, escolarização precária, moradia em favelas) > estereótipos justificadores de criminalização para correção individual > experiência subcultural de prisionalização, deformação pessoal e ampliação de prognósticos negativos de futuras reinserções no sistema de controle 6. Grau de desadaptação social do condenado > maior a experiência do preso com a subcultura da prisão, maior reincidência criminal e formação de carreiras criminosas > labeling approach. Sistema de Justiça Criminal americano > incapacitação seletiva de grupos sociais perigosos > cárcere funciona contra criminalidade > evitar ou reduzir reincidência criminal, mediante incapacitação ou neutralização seletiva de grupos sociais perigosos (identificados, classificados e geridos). Governo administrativo da criminalidade > controle social > não trabalha mais com conceitos jurídicos de imputação, responsabilidade penal, pena justa ou merecida > gerir grupos sociais conforme riscos criminais (negros, latinos, pobres) > não é mais observação científica da personalidade para correção do condenado (política criminal tradicional) > cálculo estatístico de risco de grupos sociais desviantes (política criminal atuarial) > predição da criminalidade. Prognóstico de criminalidade futura baseada em diagnósticos da criminologia multifatorial exemplificados em alguns percentuais dos chamados crimes predatórios > tarefa dos atuários (substituíram criminólogos e penalistas) > identificar autores da criminalidade futura para incapacitação seletiva dos mais perigosos/futuros atores > juízo estatístico de perigosidade social > identificação do criminoso no começo permite evitar formação de carreiras criminosas, por meio de medidas de segurança para imputáveis (não mais por sentenças determinadas). Critério prático complementar > three strikes and you're out > prisão perpétua ou 30 anos. Incapacitação seletiva da política criminal atuarial não funciona (exceto para ampliar a quantidade de presos e crimes) > metade dos considerados perigosos, não é reincidente; metade dos conderados não perigosos é reincidente. HESS/SCHEERER > andar no Jardim de Infância à procura de futuros delinquentes. Hipótese da incapacitação seletiva dos autores de crimes não é garantia de redução da criminalidade > criminalidade de massa (oportunística, modelo situacional) > compensada na proporção da incapacita­ção seletiva de determinados sujeitos, substituídos por outros sujeitos que aproveitariam oportunidades de delinquência oferecidas. Pretensa predição da criminalidade baseada em deficits sociais, raciais, econômicos (grupos sociais perigosos) > problematicidade social é definida como perigosidade criminal > deveriam ser incapacitados ou neutralizados todos os marginalizados sociais. 
Prevenção especial positiva da pena criminal (crime > problema individual e pena > tratamento curativo) > fracasso histórico do projeto técnico-corretivo da prisão. Crise do projeto de reconstrução do condenado como força de trabalho útil > transformação da prisão em instrumento de pura detenção, reduzido à prevenção especial negativa de segurança e de incapacitação do preso. Crise da aplicação > contradição entre discurso do processo legal devido e realidade do exercício seletivo do poder de punir 1. Discurso do processo legal devido > racionalidade > crime como realidade ontológica pré-constituída identificada e processada pelo sistema de justiça criminal identifica e processa 2. Realidade do exercício seletivo do poder de punir, encoberta pelo discurso do processo legal devido > crime(realidade social construída), criminalização (bem social negativo, distribuído desigualmente pela posição social do autor) e sistema de justiça criminal (instituição ativa na distribuição social da criminalização) > explicados pela lógica das metarregras (basic rules) > mecanismos psíquicos de natureza emocional atuantes no cérebro do operador do Direito > estereó­tipos, preconceitos, idiossincrasias, deformações ideológicas do intérprete > esclarece concentração da repressão penal em setores sociais marginalizados ou subalternos, ou área das drogas, patrimônio (não nos crimes contra economia, ordem tributária, ecologia > próprios das elites). Crise da execução da pena > realização do projeto técnico­-corretivo da prisão > irreversível > prisão introduz condenado em duplo processo de transformação pessoal > desculturação pelo desaprendizado dos valores e normas de convivência social, aculturação pelo aprendizado de valores e normas de sobrevivência na prisão, violência e corrupção > prisão só ensina a viver na prisão > mecanismos de adaptação pessoal à subcultura da prisão desencadeados pela rotulação oficial do cidadão como criminoso > transformam a autoimagem e deformam a personalidade do condenado, recondicionada como produto de nova (re)construção social, orientada pelos valores e normas de sobrevivência na prisão (labeling approach) > prisionaliza o preso que, depois de aprender a viver na prisão, retorna para as mesmas condições sociais adversas que determinaram a criminalização anterior > encontra novo componente > atitude dos outros. Expectativa da comunidade > estigmatizado se comporte conforme estigma > assuma papel de criminoso praticando novos crimes > fecha supostas possibilidades de reinserção social e completa modelo sequencial de formação de carreiras criminosas > self fulfilling prophecy > condenado assume características do rótulo, concretizando previsão de autorrealização > construção da personalidade no processo de interação social. Fracasso histórico da prisão > função declarada de correção (ressocialização, reeducação) do condenado, atribuída à pena criminal > função real de controle seletivo da criminalidade, fundado em indicadores sociais negativos > garantia de relações sociais desiguais > relação capital/trabalho assalariado > incontestável êxito histórico. 
Prevenção geral como afirmação da ideologia dominante 
Prevenção geral negativa da ameaça penal > efeito desestimulante em crimes de reflexão (econômicos, ecológicos, tributários) > não tem efeito em crimes impulsivos (violência pessoal, sexual) > próprios da criminalidade comum estampada nos meios de comunicação de massa. Inibição de impulsos antissociais pela ameaça penal somente seria relevante no Direito Penal simbólico (destituído de eficácia instrumental e instituído para legitimação retórica do poder punitivo do Estado > criação/difusão de imagens ilusórias de eficiência repressiva na psicologia do povo) > absolutamente irrelevante no Direito Penal instrumental (delimitado pela criminalidade comum, área de incidência exclusiva da repressão penal seletiva). 
Prevenção geral positiva > integração-prevenção > pretende ser novo fundamento do sistema penal > Direito como instrumento de estabilização do sistema social, orientação da ação e institucionalização de expectativas. Definição oculta > relação capital-trabalho assalariado > parâ­metro de estabilização do sistema social (determina valores de orientação da ação e engendra a ideologia responsável pelas expectativas institucionalizadas). JAKOBS > violação da norma penal (crime) > disfuncional ao sistema > negação da norma penal > reduz confiança no Direito (não por ser lesão de bem jurídico) > pena reação contra violação da norma, às custas de autor competente > tarefa da pena não é excluir ou evitar lesão do bem jurídico > afirmar validade da norma > reação simbólica contrafática de preservação ou manutenção da confiança na norma ou fidelidade jurídica do cidadão. Crítica ao funcionalismo sistêmico 1. Ponto de vista político-criminal > abandona teoria liberal do crime como lesão do bem jurídico e culpabilidade como limitação da pena > proteção de funções da teoria sistêmicofuncionalista > não oferece nenhuma proteção contra punição do Estado. Direito Penal > utilizado para proteger complexos funcionais dos sistemas > indivíduo deixa de ser centro do Direito/sociedade > papel funcional para o sistema social > reduzido ao papel de bode expiatório, existente como sujeito de responsabilidade penal > mero objeto do sistema social > progressiva administrativização do Direito Penal > integração do Direito Penal aos interesses administrativos do Estado > desloca papel atribuído ao Direito Penal (proteção subsidiária de bens jurídicos) > reafirmação da validade da norma, independente do conteúdo. 2. Ideológico > crise da função de prevenção especial positiva atribuída à prisão (correção ou ressocialização do condenado) > socialmente desinserido e marginalizado pela instituição > revitalização da função de prevenção especial negativa de neutralização > ênfase em preven­ção geral positiva do discurso sistêmico de integração-prevenção > depende da prisão de condenados para legitimar conceito de pena como reação contrafática de reafirmação da validade da norma > prisão reduzida à função de neutralização de condenados > legitima conceito de pena como afirmação da validade da norma > estabiliza expectativas normativas desestabilizadas pelo crime > legitima expansão do Estado Penal > controlar população marginalizada do mercado de trabalho, movimentos de protestos políticos (MST), terrorismo 3. Sociológico > revigora modelo tecnocrático de controle social > dogmática jurídico-penal, erigida sobre o sistema jurídico positivo, fortalece função de conservação-reprodução da realidade social > resposta penal contrafática não surge no local da produção do conflito (desigualdade social da relação capital/trabalho assalariado) > local da manifestação (criminalidade violenta pessoal, sexual e patrimonial) > resposta sintomatológica repressiva, justificada pelos supostos efeitos positivos de integração social e aumento da confiança institucional > encobre reais efeitos negativos de desagregação social do preso e funcionamento seletivo e desigual do sistema penal > introduz condenado a carreiras criminosas. Discurso da integração/prevenção legitima repressão seletiva das camadas subalternas e garante imunidade das elites, oculta relação da repressão seletiva com reprodução das relações sociais desiguais > gestão diferencial da criminalidade. JAKOBS > mais ortodoxa aplicação da teoria da integração-prevenção 1. Crime > violação da norma > reduzir crime à lesão da vontade do poder (não de bens jurídicos) 2. Pena > reação contra a violação da norma > contradição à contradição da norma > reafirma validade da norma violada às custas do autor 3. Punição do criminoso aumenta confiança no Direito, reforçando fidelidade jurídica do povo à vontade de poder. Direito Penal > satisfazer impulsos punitivos da população > objetivo irracional (substitutivo da proteção de bens jurídicos) > atrela Direito à barbárie dos instintos primitivos 4. Depende da neutralização como função de prevenção especial negativa atribuída à prisão > modelo tecnocrático da integração-prevenção > outras funções > ameaça penal como intimidação, exercício comunitário de retribuição > ROXIN > prevenção especial positiva de correção do condenado. Teoria da integração-prevenção > fenômeno vinculado à crescente administrativização do Direito Penal > produzido pela pressão corporativista de sindicatos, associações de classes, partidos políticos, organizações não governamentais > simbólica criminalização de situações sociais problemáticas > Estado não parece interessado em soluções sociais reais > soluções penais simbólicas > efeito perverso de subordinar direitos humanos a exigências de funcionalidade do sistema econômico, tributário. Direito Penal realiza funções instrumentais de efetiva aplicação prática e funções simbólicasde projeção de imagens na psicologia popular > criminalização do risco em áreas cada vez mais distantes do bem jurídico > função simbólica de legitimação do poder político. Áreas de situações sociais problemáticas > reduzido ao papel ideológico de criação de símbolos no imaginário popular > objetivo oculto de legitimar o poder político do Estado e o próprio Direito Penal > instrumento de política social > legitimação do poder político do Estado > criação de aparência de eficiência repressiva na chamada luta contra crime (inimigo comum) > garante lealdade do eleitorado e reproduz poder político > lastimável apoio de partidos populares a projetos de leis repressivas no Brasil > efeitos políticos de conservação/reprodução do poder. Legitimação do Direito Penal > criação de símbolos no imaginário popular > penalização das situações problemáticas não significa solução social do problema > solução penal para satisfação retórica da opinião pública > legitima Direito Penal como programa desigual de controle social > revigorado para repressão seletiva (favelas, força de trabalho marginalizada sem função na reprodução do capital) > nível simbólico > Direito Penal seria igual para todos > discurso eficientista da prevenção geral positiva > justificar redução ou exclusão de garantias constitucionais de liberdade, igualdade, presunção de inocência e outras garantias do processo penal civilizado > existência simultânea de Estado de Direito para classes hegemônicas (propriedade e poder) e Estado de Polícia para camadas subalternas (exploração e opressão) > disfarçar relação da criminalidade com estrutura de desigualdade da sociedade neoliberal contemporânea > instituída pelo Direito e garantida pelo poder do Estado. Função declarada de prevenção geral negativa (intimidação pela ameaça penal) ou positiva (estabilização de expectativas normativas mediante afirmação da validade da norma) > discurso encobridor da função real da pena criminal > garantia da ordem social capitalista > separação força de trabalho/meios de produção > institui e reproduz relações sociais desiguais e opressivas. 
Conclusão 
Direito Penal > sistema dinâmico desigual em todos níveis de suas fun­ções 1. Definição de crimes > proteção seletiva de bens jurídicos representativos das necessidades e interesses das classes hegemônicas 2. Aplicação de penas > estigmatização seletiva de indivíduos 3. Execução penal > repressão seletiva de marginalizados sociais do mercado de trabalho > sem utilidade real para expandir capital nas relações de produção material (com utilidade simbólica no processo de reprodução das condições sociais desiguais e opressivas do capitalismo) > sanções estigmatizantes 1. Fun­ção política > garantir e reproduzir escala social vertical (função real da ideologia penal) 2. Função ideológica > encobrir/imunizar comportamentos danosos das elites (função ilusória da ideologia penal). Ideologia da proteção de bens jurí­dicos oculta realidade da proteção seletiva de interesses e privilégios das classes sociais hegemônicas > criminalização de comportamentos típicos das classes sociais subalternas e exclusão dos comportamentos socialmente danosos das classes hegemônicas > posição social do acusado representa variável decisiva do processo penal. Pena criminal > função de retribuição equivalente > neutralização de condenados durante execução da pena (função complementar de intimidação de autores potenciais). Correção individual (prevenção especial positiva, destruída pela experiência histórica e arquivada pelo labeling approach). Afirmação da validade da norma (prevenção geral positiva) > retórica encobridora das funções reais da pena criminal > garantia da desigualdade social e opressão de classe. Retribuição equivalente do crime > valor de troca medido pelo tempo de trabalho social necessário na economia, e de liberdade pessoal suprimida no Direito > legitima a pena segundo lógica do capital > Direito Penal desigual > programa de criminalização seletiva de marginalizados sociais do mercado de trabalho > orientado por indicadores sociais negativos (pobreza, desemprego, subsocialização) > estereótipos, preconceitos, idiossincrasias pessoais e todo sistema ideológico dos agentes de controle social > excluindo ou reduzindo função de critério de racionalidade atribuída à dogmática penal. Dogmática > critério de racionalidade do sistema punitivo > sistema de conceitos deduzido do sistema jurídico positivo > reprodução/ conservação do sistema social. Fazer dogmática descritivo-apologética legitimadora da desigualdade real da democracia formal do capital (ponto de vista do poder repressivo do Estado no processo de criminalização de marginalizados do mercado de trabalho e pobreza social), ou dogmática crítico-libertária, comprometida com programa político de igualdade social e democracia real para o povo > sistema de garantias do indivíduo em face do poder punitivo do Estado > capaz de excluir ou reduzir poder de intervenção do Estado na esfera da liberdade individual > impedir ou amenizar sofrimento humano produzido pela desigualdade e seletividade.
CAPÍTULO II - PENA E HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO DIREITO PENAL (Zaffaroni)
4. Horizonte como condicionante da compreensão
I. Funções punitivas manifestas e latentes
Existem dispositivos de poder que intervêm nos conflitos como solução ou mera decisão. Principais modelos decisórios a) reparador, b) conciliador, c) corretivo, d)terapêutico e) punitivo. Ao contrário dos demais modelos > punitivo não resolve conflito > suspende, deixando que própria dinâmica social o dissolva no tempo. Poder estatal concede às suas instituições funções manifestas (declaradas e públicas), por necessidade republicana de transparência e racionalização > prática > funções nem sempre correspondem a previsão inicial > função latente ou real do poder estatal > função manifesta da pena privativa de liberdade > ressocializar condenado > funções latentes > controle social da população marginalizada.
II. Leis penais manifestas, latentes e eventuais
Leis penais manifestas > orientam funções manifestas propriamente penais das agências estatais. Latentes > não possuem função punitiva manifesta, mas, na prática, acabam exercendo-a. Eventuais > não possuem função punitiva manifesta nem latente, mas, eventualmente, acabam por exercê-la (exercício do poder psiquiátrico, poder assistencial concernente aos velhos).
III. Problemático horizonte de projeção do direito penal
Horizonte de projeção do direito penal > limitado pelo conceito e pelo que se atribui como funções da pena > problemático > ausência de consenso teórico e político a respeito destes. Paradigma causal da pena (conceito mecânico neutralizador) já foi superado com derrocada da física newtoniana (ação e reação), que consequentemente implicou queda do positivismo filosófico.
IV. Direito penal e modelo de estado de polícia
Diversas teorias se debruçaram sobre conceito de pena, diferenciando-as das outras formas de coerção estatal > pena cumpre função positiva (representa bem para alguém) e racional: função mais difundida ultimamente é simbólica. De cada teoria positiva da pena, pode-se derivar teoria do direito penal. Conceito de pena > preciso examinar função política do direito penal > estado de polícia e estado de direito > 1. Regido pelas decisões do governante (submissão à lei é sinônimo de obediência ao governo) > grupo hegemônico encarna o saber do que é bom ou possível > tende a justiça substancialista, direito transpersonalista e política paternalista. 2. Regido pelas decisões da maioria, que decide o bom e possível respeitando direitos da minoria > tende justiça procedimentalista, direito personalista e política fraterna. Ambos modelos, porém, são ideais > existem em maior ou menor escala em qualquer estado, em permanente conflito. Em todo estado de direito ocorrem progressos e retrocessos em relação ao estado de polícia. Exercício do poder punitivo identifica-se como fração do estado de polícia que existe dentro do estado de direito. Mesmo direito penalliberal, que busca impor maiores limites ao poder punitivo, contém elementos do estado de polícia, sendo, inclusive mais contraditórios do ponto de vista de sua coerência interna que variantes que assumem funções manifestas claramente policiais (direito penal autoritário). Não obstante > preferível aos outros. Muito mais transparente renunciar, então, a qualquer teoria positiva da pena a) todas de algum modo legitimam estado de polícia, b) funções positivas são falsas do ponto de vista das ciências sociais, c) todas ocultam modo real do exercício do poder punitivo e com isso o legitimam d) funções manifestas só são cumpridas ocasionalmente.
5. Direito penal e modelo de estado de direito
I. Delimitação do horizonte por uma teoria negativa da pena
Teorias positivas da pena deixam de fora do direito penal toda coerção estatal que é pena, mas que foge de sua função atribuída. Como é positiva, autoriza estado a utilizá-la indiscriminadamente > fracasso > funções manifestas são impossíveis ou não generalizáveis. Superar as teorias positivas, e, consequentemente, modelos de direito penal delas decorrentes, Zaffaroni propõem teoria negativa ou agnóstica da pena > conceito de pena é negativo a) não concede qualquer função positiva à pena b) obtido por exclusão (não tem função reparadora, restitutiva nem é coerção administrativa direta). Agnóstico > admite não conhecer sua própria função.
II. Pena, coerção reparadora ou restitutiva e coerção direta
Diferir pena de outras duas formas de coerção estatal, reparadora ou restitutiva e coerção direta. Modelo reparador restitutivo > dominante no direito privado > solução dos conflitos, enquanto pena, por subtrair vítima, resume-se à decisão dos conflitos, suspendendo-o no tempo. Supervalorização da pena pelo estado, em vez de resolver conflitos e melhorar convivência, amplia atos unilaterais de poder, deteriora coexistência e abre brechas ao estado de polícia. Coerção direta > mais se aproxima da pena > empregada ante iminente perigo de lesão, ou porque urge interromper um que se acha em curso > pressuposto > mera existência do perigo > utilização aproxima-se muito, portanto, do perigo abstrato do direito penal (perigo de perigo). Parte do poder punitivo atribuído às agências judiciais, muitas vezes, não passa de coerção direta. Todavia conceitos de coerção direta e poder punitivo não devem ser confundidos > agente policial intervém para impedir prática de delito > coerção direta. Cessado delito ou perigo, qualquer intervenção passa a ser punitiva. Coerção direta > instantânea (caso descrito) ou diferida > prolonga-se no tempo em razão do tipo de delito (terrorismo) > mais problemática. Crescente utilização de instrumentos de coerção direta diferida como formas de punição > funcionário delinquente (agente infiltrado) e participante delator (arrependido) > muitas vezes têm espaço na legislação penal > exemplos do ardil do estado de polícia para reduzir estado de direito. Legislações que habilitam coerções diretas diferidas > eventualmente penais > sempre há possibilidade de que sejam utilizadas no caso concreto como pena (prisão preventiva). Cessada lesão ou risco de lesão, qualquer interferência do estado é punição e não coerção direta.
III. Elementos orientadores e teoria negativa da pena: direito penal como provedor de segurança jurídica
Direito penal > tarefa > legitimar única coisa que realmente pode programar > decisões das agências jurídicas > devem agir limitando e contendo manifestações de poder próprias do estado de polícia para assim serem legítimas. Ramo do direito que programa exercício de poder (contenção das manifestações do estado de polícia) que se legitima à medida que sofreia exercício de outro poder (poder punitivo). Zaffaroni > compara, no plano internacional, com direito humanitário > ambos visam conter exercício de poderes não-legitimados (poder punitivo e guerra), mas sabem que não podem eliminá-los. Como programação limitadora do poder punitivo > direito penal cumpre função de segurança jurídica dos bens jurídicos individuais e coletivos de todos habitantes à medida que neutraliza elementos do estado de polícia contidos no estado de direito. Não tutela bens jurídicos da vítima > a exclui do conflito > nem de eventuais vítimas futuras imaginárias, mas sim de todos habitantes.
IV. Possíveis argumentos exegéticos contra teoria negativa
Zaffaroni > argumentações contrárias à teoria negativa que se baseiam na legislação posta não constituem crítica positivista > exegética > alegações > pena cumpre função retributiva e preventiva, pois assim prevê o Código Penal > respondida > direito penal não se encerra nos códigos > se há avanços das outras ciências demonstrando impossibilidade de cumprimento das metas traçadas nos códigos, deve-se proceder com interpretação progressiva de tais normas.
FUNDAMENTO DA PENA EM ROXIN* (Sentido e limites da pena estatal)
I - Pergunta chave que Roxin faz, e que procurará responder, é “Como e sob que pressupostos pode se justificar que grupo de homens, reunidos em um Estado, prive de liberdade algum de seus membros, ou intervenha de outro modo, conformando sua vida, sua existência social?” Pergunta acerca da legitimação e limites da força estatal.
I - TEORIA DA RETRIBUIÇÃO:
Culpabilidade do autor deve ser compensada com inflição de um mal penal. Busca-se realização de uma idéia: justiça. Roxin > pena não serviria para nada, sendo apenas um fim em si mesma. Tem que ser assim para que justiça possa imperar. Kant > sociedade resolve desfazer-se, findando aquele grupamento social, ter-se-ia de executar até última pena existente, mesmo que não mais exista corpo social que insista neste castigo > cada condenado deve, necessariamente, sofrer o que seus fatos merecem. Hegel oferece fórmula dialética de Hegel > crime é negação do Direito e pena é negação > pena seria a negação da negação do Direito > serviria para afirmar Direito > restabelecê-lo.
Compensação retributiva.
Criticas
1. Teoria retributiva diz que, havendo culpabilidade, deve-se impor pena > não responde quando se tem que apenar > série de situações do cotidiano implica culpabilidade humana, mas nem todas carecem de pena > teoria retributiva não fundamenta inflição, sob que pressupostos culpabilidade humana autorizaria Estado a castigar > cheque em branco ao legislador > debilidade teórica e perigo prático, justificando qualquer ideologia autoritária ou absolutista.
2. Possibilidade de culpabilidade humana teria de estar centrada na liberdade da vontade, no livre-arbítrio. Se indivíduo deve ser livre para agir, por que deveria ser castigado por escolha? Se determinada escolha leva ao castigo, seria indemonstrável idéia de liberdade no agir.
3. Considerando-se racionalmente, não é compreensível como se pode apagar mal acrescentando outro > arraigado impulso de vingança humano. Idéia de retribuição compensadora > só se pode fazer plausível mediante ato de fé.Teoria da expiação não pode servir > deixa obscuros pressupostos da punibilidade > não estão comprovados seus fundamentos, conhecimento de fé irracional e impugnável, não é vinculante
II - TEORIA DA PREVENÇÃO ESPECIAL:
Não quer retribuir fato passado > justificação da pena em que se deve prevenir novos delitos do autor. 1º - corrigindo o corrigível > ressocialização 2º - intimidando o intimidável;
3º - fazendo inofensivo, mediante pena privativa de liberdade, aos que não são nem corrigíveis nem intimidáveis, dando-nos idéia de neutralização. Idéia de Direito Penal preventivo, de segurança e correção > sedutora > sóbria e de tendência construtivo-social > criticável, apesar de clara em suas metas. Idêntica objeção já feita à teoria expiatória > não delimita jus puniendi estatal. Esforço terapêutico-social do Estado deve dirigir-se, de antemão, apenas contra inadaptados em extrema medida à sociedade > justifica (perigo) tratamento penal a inimigos políticos, rebeldes > moldando cidadãos à ideologia política do Estado. Como tratamento terapêutico-social > pena não teria limites > tratamentodeveria acontecer até que se alcançasse definitiva correção, deixando particular ilimitadamente à mercê da intervenção estatal. Mesmo que delito seja grave, não haveria necessidade de pena se não existisse perigo de repetição. Mesmo que irrepetíveis não podem restar impunes > teoria preventivo-especial não teria como fundamentar pena nestes casos. Ideológico-filosófico > que respostas poderiam ser dadas às seguintes indagações? O que legitima que maioria da população obrigue minoria a acomodar-se às formas de via gratas àquela? De onde obtemos direito de poder educar e submeter a tratamento, contra sua vontade, pessoas adultas? Por que aqueles que preferem viver à margem da sociedade não podem viver do modo que desejam?
Teoria da prevenção especial não é idônea para justificar Direito Penal > não pode delimitar seus pressupostos e conseqüências > não explica punibilidade dos delitos sem perigo de repetição e idéia de adaptação social forçosa, mediante pena, não contém em si mesma legitimação, senão que necessita de fundamentação jurídica a partir de outras considerações.
III - TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL:
Sentido e fim da pena > não na influência sobre autor senão em seus efeitos intimidatórios sobre generalidade. Feuerbach > no início do séc. XIX baseou seu sistema no pensamento da intimidação geral > teoria da coação psicológica. Permanece sem resolver frente a que comportamentos tem Estado faculdade de intimidar > obscuro âmbito do punível > objeção: assim como concepção preventivo-especial não delimita duração do tratamento terapêutico-social (pode ultrapassar medida do defendível em ordem jurídico-liberal), ponto de partida preventivo-geral tem tendência ao terror estatal. Não se faculta ao Estado que seus fins justifiquem meios > contrário ao Direito. Não se pode comprovar até onde vai efeito preventivo-geral de um quantum de pena. Não tem efeito nem sobre delinqüentes profissionais nem sobre delinqüentes impulsivos-ocasionais > força intimidatória das ameaças penais é especialmente escassa, não tendo diminuído criminalidade > cada delito é já, pelo só fato de existir, prova contra eficácia da prevenção geral. Como se justifica que se castigue indivíduo, não em consideração a este, mas considerando aos outros? Como pode ser justo que se imponha mal a alguém para que outros omitam-se no cometer mal? Kant > afronta à dignidade humana. Ordenamento jurídico > indivíduo como objeto (à disposição da coação estatal) e material humano utilizável.
Não pode fundamentar jus puniendi estatal em seus pressupostos nem limitá-lo em suas conseqüências > discutível político-criminalmente e carece de legitimação que concorde com fundamentos do ordenamento jurídico.
IV - TEORIA UNIFICADORA ADITIVA:
Intentado considerar como válidas três teorias anteriores, em conjunto > Projeto de Código Penal alemão de 1962 > cada teoria tem seus pontos aproveitáveis. Mera soma das teorias não pode ser válida > destrói lógica imanente a cada disposição, aumenta âmbito de aplicação da pena e converte em meio de reação apto para qualquer emprego (bom ou mau) > inaceitável no Estado de Direito.
V – TEORIA UNIFICADORA DIALÉTICA:
Roxin procura trazer resposta prática àquela indagação inicial do fundamento da pena > ameaçar com pena, impor pena e executar pena são esferas de atividade estatal que precisam de justificativas diferentes, separadas. Cada teoria, portanto, deve ser pensada para um dos graus de realização do Direito (consideração gradual): teoria preventivo-especial à execução, idéia de retribuição à sentença e concepção preventivo-geral ao fim das cominações penais.
1 – COMINAÇÃO DE PENA:
O que pode proibir, sob pena, legislador aos cidadãos? Se poder estatal procede do povo, Estado deve garantir condições de existência que satisfaça necessidades vitais dos cidadãos. Incumbe ao Estado > garantir segurança de seus membros > dever do Estado de assegurar bens jurídicos e cumprimento das prestações públicas das que depende indivíduo no marco da assistência social por parte do Estado, permitindo ao cidadão livre desenvolvimento de sua personalidade (pressuposto de uma digna existência humana) > depreende duas importantes conseqüências, em relação ao jus puniendi estatal: 1º - Direito Penal é de natureza subsidiária; 2º - Legislador não pode castigar, só por imoralidade, condutas não lesivas de bens jurídicos. Fim das disposições penais é de prevenção geral. Se entende de modo demasiado estreito conceito de prevenção geral > se reduz aos elementos de ameaça e intimidação. Estado estabelece, no Código Penal, ordem protetora obrigatória para todo cidadão, que lhe garante bens jurídicos necessários para existência e lhe diz quais atividades ordena sob pena. Prevenção geral > informar sobre âmbito do proibido a quem não necessita de intimidação. Exigência de todo Estado de Direito > contida no princípio nulla poena sine lege. Cominações penais se justificam só, e sempre, pela necessidade de proteção, preventivo-geral e subsidiária, de bens jurídicos e prestações. Finalidade preventivo-geral atende à proteção do ordenamento como um todo. Ordenamento jurídico > particular não é objeto > titular do poder estatal, não pode desnaturalizar-se convertendo-o em meio de intimidação. Qualidades de sujeito e pessoa, do homem, se opõem a isso. Estado deve assegurar bens jurídicos aos cidadãos, em contrapartida cada membro da sociedade tem que fazer de sua parte tudo o que seja necessário para que se cumpra essa tarefa comum, arcando com pena necessária para a manutenção de dito ordenamento. Duas conseqüências para o procedimento penal e imposição da pena 1º - Durante procedimento, particular não poderá ser submetido a nenhum tratamento que lhe prive da livre determinação de suas declarações; 2º - Pena não pode ultrapassar medida da culpabilidade. Se a culpabilidade não serve para fundamentar poder punitivo estatal, serve, ao menos, para limitá-lo. Justificação da pena está em que delinqüente está obrigado, em atenção à comunidade > arca com pena > justo e legítimo > não porque delinqüente tenha que suportar que outro lhe inflija mal, mas porque, como membro da comunidade, tem que responder por seus fatos, na medida da sua culpabilidade, para salvaguarda da ordem daquela. Não é utilizado como meio para fins dos outros, senão que, ao co-assumir responsabilidade pela sorte de outros, se lhe confirma sua posição de cidadão com igualdade de direitos e obrigações. Fim de prevenção geral da punição só se pode perseguir no marco da culpabilidade individual. Além > faz expiar ao autor por presumidas tendências criminógenas de outros, se atenta, em realidade, contra dignidade humana > eficácia protetora deste conceito consiste precisamente em que particular é, para ordem jurídica, medida de todas coisas, enquanto tem que responder, com sua pessoa, só por aquilo em que, conceitualmente, esta pessoa é culpável. Princípio da culpabilidade, se separa da teoria da retribuição > equivocadamente se costuma considerar indissoluvelmente unido > meio imprescindível no Estado de Direito para limitar poder punitivo estatal.
2 – FIXAÇÃO E EXECUÇÃO DA PENA:
Fixação da pena na sentença > idéia de prevenção especial. Execução é o terceiro e último estágio de realização do Direito Penal, somente justificada se persegue a meta de possibilitar a vida humana em comum e sem perigos, na medida em que isso é possível > conteúdo > reincorporação do delinqüente à comunidade > execução ressocializadora > ainda que tenha eficácia ressocializante, está proibido tratamento coativo que interfira na estrutura da personalidade.Como estabelecimento da paz jurídica é único que legitima pena > adquirir sentido construtivo > também é possível quando personalidade do sujeito não necessita de especial promoção terapêutico-social > já que se prevenir frente a utopias de melhora demasiado cor-de-rosa > qualquer esforço ressocializador só pode ser oferta ao delinqüente para que se ajude a si mesmo com trabalho > fracassa quando não está disposto a isso > Se quisermos perfilhar emuma frase o sentido e limites do Direito Penal > missão > proteção subsidiária de bens jurídicos e prestações de serviços estatais mediante prevenção geral e especial que salvaguarde personalidade no marco traçado pela medida da culpabilidade individual.
Criminoso para Roxin: não é, como crê profano, homem forte, cuja vontade animalesca há que se quebrantar > homem normalmente débil, inconstante e menos dotado, com traços psicopáticos (muitas vezes) e que intenta compensar, por meio de delitos, seu complexo de inferioridade provocado por deficiente atitude para vida.
1º - Teorias monistas, que atendam à culpabilidade, prevenção geral ou especial, isoladamente > falsas necessariamente > quando se trata da relação do particular com comunidade e Estado > realização estrita de um só princípio ordenador tem como conseqüência, forçosamente > arbitrariedade e falta de liberdade > convertido Direito Penal, ao invés de força protetora e construtiva > instrumento de opressão e que escraviza disposição anímica, tanto mais quanto mais radicalmente se ponha em prática princípio respectivo.
2º - Teoria unificadora aditiva ou bem não diz nada > supérflua, ou se tomada ao pé da letra > extremamente perigosa.
3º - Teoria unificadora dialética pretende evitar exagero unilateral e dirigir diversos fins da pena até vias socialmente construtivas > logra equilíbrio de todos princípios mediante procedimento de restrições recíprocas > melhores Constituições > através da divisão de poderes e de sistema ramificado de outros controles ao poder, integram seu Direito com todos pontos de vista e proporcionam ao particular máximo de liberdade individual > teoria da pena que não queira cair na abstração ou propostas isoladas, senão que pretenda corresponder à realidade > reconhecer antíteses inerentes a toda existência social para conforme princípio dialético > superar em esfera superior > criar ordem que mostre que Direito Penal, em realidade, só pode fortalecer a consciência jurídica da generalidade no sentido da prevenção geral se ao mesmo tempo, preserva individualidade de quem lhe está submetido.
FICHAMENTO: LIVRO “DOS DELITOS E DAS PENAS” - CESARE BECCARIA
I. INTRODUÇÃO
Ninguém se levantou, senão frouxamente, contra barbárie das penas em uso nos nossos tribunais. Ninguém se ocupou com reformar irregularidade dos processos criminais > muito poucas pessoas tentaram reprimir, pela força das verdades imutáveis, abusos de poder sem limites, e fazer cessar exemplos bem freqüentes dessa fria atrocidade que homens poderosos encaram como um dos seus direitos > dolorosos gemidos do fraco, sacrificado à ignorância cruel e opulentos covardes; tormentos atrozes que barbárie inflige por crimes sem provas, ou delitos quiméricos; aspecto abominável dos xadrezes e masmorras > horror é ainda aumentado pelo suplício mais insuportável para infelizes, incerteza; tantos métodos odiosos, espalhados por toda parte, deveriam ter despertado atenção dos filósofos, essa espécie de magistrados que dirigem opiniões humanas. 
II. ORIGEM DAS PENAS E DIREITO DE PUNIR
Necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir espírito despótico, que logo tornou a mergulhar sociedade no seu antigo caos > penas estabelecidas contra infratores das leis > só necessidade constrange homens a ceder parte de sua liberdade > cada um só consente em pôr no depósito comum a menor porção possível dela > o que era preciso para empenhar os outros em mantê-lo na posse do resto. 
III. CONSEQUÊNCIAS DESSES PRINCÍPIOS
1. Só leis podem fixar penas de cada delito e direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador > representa toda sociedade unida por contrato social. 2. Soberano, que representa própria sociedade, só pode fazer leis gerais, às quais todos devem submeter-se; não lhe compete, porém, julgar se alguém violou essas leis. 3. Mesmo que castigos cruéis não se opusessem diretamente ao bem público e ao fim que se lhes atribui (impedir crimes), bastará provar que essa crueldade é inútil > considerá-la como odiosa, revoltante, contrária a toda justiça e à própria natureza do contrato social.
IV. DA INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
Qual será, pois legítimo intérprete das leis? Soberano, isto é, depositário das vontades atuais de todos; e não juiz, cujo dever consiste exclusivamente em examinar se tal homem praticou ou não ato contrário às leis > espírito de lei > resultado da boa ou má lógica de juiz, de digestão fácil ou penosa, fraqueza do acusado, violência das paixões do magistrado, relações com ofendido > todas pequenas causas que mudam aparências e desnaturam objetos no espírito inconstante do homem. 
V - DA OBSCURIDADE DAS LEIS
Importância de ter leis claras, precisas, escritas em língua vulgar, para se alcançar estabilidade política e fazer com que poder resida sobre corpo político e não sobre pessoas > leis deveriam ser amplamente divulgadas > livros de leitura comum entre cidadãos > planejar ações de acordo com leis fixas, sabendo resultado e conseqüência.
VI. DA PRISÃO
OUTORGA-SE, em geral, aos magistrados encarregados de fazer leis, direito contrário ao fim da sociedade (segurança pessoal) > direito de prender discricionariamente cidadãos > lei deve estabelecer, de maneira fixa, por que indícios de delito acusado pode ser preso e submetido a interrogatório > clamor público, fuga, confissões particulares, depoimento de cúmplice do crime, ameaças que acusado pode fazer, seu ódio inveterado ao ofendido, corpo de delito existente, e outras presunções semelhantes > bastam > permitir prisão de cidadão. Tais indícios devem, porém, ser especificados de maneira estável pela lei, e não pelo juiz, cujas sentenças se tornam atentado à liberdade pública, quando não são simplesmente aplicação particular de máxima geral emanada do código das leis. 
VII. Dos indícios do delito e da forma dos julgamentos 
Provas concretas e independentes umas das outras > mais consistentes. Provas podem ser perfeitas e imperfeitas > jurados devem ser sorteados > garantir imparcialidade do juiz e assegurar no julgamento representantes do povo > provas devem ser consistentes e independentes entre si por assim provarem crime > ordenamento jurídico brasileiro > jurados são escolhidos por sorteio, proporcionalmente deste modo um julgamento mais imparcial por representantes da sociedade.
VIII. Das testemunhas 
Devem ser idôneas > importante que sempre sejam mais de uma > depoimento da testemunha deve ser analisado e repetido de modo idêntico tem mais chances de ser real > ordenamento jurídico brasileiro em geral exige mais de uma testemunha, exigindo confiabilidade das mesmas > testemunha tem de imparcialidade ou parcialidade perante caso e acusado deve ser levado em consideração na avaliação de seu depoimento.
IX. Das acusações secretas
Calúnia secreta deve repudiada, calúnia pública ao menos permite defesa > governo digno é aquele que não admite calúnia secreta > legislação penal brasileira tipifica calúnia como crime de ação penal privada > sociedade atual prática da calúnia é algo muito comum. Principalmente diante da grande massa que já condena suspeito por influência da mídia e imprensa geral.
X. Dos interrogatórios 
Não deve ser admitido > insinua acusado a dar determinadas respostas a seu favor ou contra si e não verdade. Se provas forem concretas interrogatório do suspeito pode não ser relevante > tortura é ineficaz > ordenamento jurídico brasileiro > depoimento do acusado é totalmente dispensável > possui direito de permanecer calado e não se presume culpa por causa de silêncio, tortura não é admitida. Aquele que se obstina a não responder interrogatório a que é submetido > pena que deve ser fixada pelas leis > muito pesada > silêncio de criminoso, perante juiz que interroga > escândalo e ofensa {a justiça > pena particular já não é necessária quando crime já foi constatado e criminoso convencido > interrogatório se torna inútil. Confissões do acusado não são necessárias quando provas suficientes demonstraram que ele é evidentemente culpadodo crime de que se trata > experiência mostra que, na maior parte dos processos criminais, culpados negam tudo.
XI. Dos juramentos
Juramento > mero procedimento formal > ridículo pensar que o acusado jurará de boa-fé dizer a verdade se realmente for culpado > outra contradição entre leis e sentimentos naturais > exigir de acusado juramento de dizer verdade, quando ele tem maior interesse em calá-la > homem pudesse jurar de boa fé que vai contribuir para sua própria destruição > voz do interesse não abafasse no coração humano a da religião
XII. DA QUESTÃO OU TORTURA
Barbaria consagrada pelo uso na maioria dos governos aplicar tortura a acusado enquanto se faz processo > arrancar confissão do crime, esclarecer contradições em que caiu, descobrir cúmplices ou outros crimes de que não é acusado, mas do qual poderia ser culpado > sofistas incompreensíveis pretenderam que tortura purgava infâmia.  Proposição bem simples: ou delito é certo, ou incerto. Se é certo, só deve ser punido com pena fixada pela lei, e tortura é inútil, pois já não se tem necessidade das confissões do acusado. Se delito é incerto, não é hediondo atormentar inocente? Com efeito, perante leis, é inocente aquele cujo delito não se provou > única diferença existente entre tortura e provas de fogo > tortura só prova crime quando acusado quer confessar, ao passo que provas queimantes deixavam marca exterior, considerada como prova do crime > diferença é mais aparente do que real > acusado é tão capaz de não confessar o que se exige dele quanto o era outrora de impedir, sem fraude, efeitos do fogo e água fervendo > inocente exclamará, então, que é culpado, para fazer cessar torturas que já não pode suportar; e o mesmo meio empregado para distinguir inocente do criminoso fará desaparecer toda diferença entre ambos. Culpado, ao contrário, tem por si conjunto favorável: será absolvido se suportar tortura com firmeza, e evitará suplícios de que foi ameaçado, sofrendo pena muito mais leve > inocente tem tudo que perder, culpado só pode ganhar. 
XIII – Da duração do processo e da prescrição
Quando delito é constatado e provas são certas > justo conceder ao acusado tempo e meios de justificar-se, se lhe for possível; preciso, porém, que esse tempo seja bastante curto para não retardar demais castigo que deve seguir de perto crime, se quiser que seja freio útil contra celerados.
XIV – Dos crimes começados; dos cúmplices; da impunidade 
Quando vários homens se unem para enfrentar perigo comum, quanto maior é perigo, tanto mais procurarão torná-lo igual para todos. Se leis punissem mais severamente executantes do crime do que simples cúmplices, seria mais difícil aos que meditam atentado encontrar entre eles um homem que quisesse executá-lo > risco seria maior, em virtude da diferença das penas. Há, contudo, caso em deve afastar-se da regra que formulamos > executante do crime recebeu dos cúmplices recompensa particular; como diferença do risco foi compensada pela diferença das vantagens, castigo deve ser igual.
XV – Da moderação das penas
Entre penas, e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher meios que devem causar no espírito público impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado. Toda severidade que ultrapasse limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica.
XVI. DA PENA DE MORTE
Examinar se pena de morte é verdadeiramente útil e justa num governo sábio. Quem poderia ter dado a homens direito de degolar seus semelhantes? Direito não tem certamente mesma origem que leis que protegem. Ou homem tem o direito de se matar, ou não pode ceder esse direito a outrem nem à sociedade inteira. Pena de morte não se apoia em nenhum direito > guerra declarada a um cidadão pela nação, que julga destruição desse cidadão necessária ou útil. Se provar, porém, que morte não é útil nem necessária, terei ganho causa da humanidade > morte de cidadão só pode ser encarada como necessária por dois motivos: momentos de confusão > nação fica na alternativa de recuperar ou perder sua liberdade, épocas de confusão, em que leis são substituídas pela desordem, cidadão, embora privado de sua liberdade, pode ainda, por relações e crédito, atentar contra segurança pública, podendo sua existência produzir revolução perigosa no governo estabelecido . experiência de todos séculos prova que pena de morte nunca deteve celerados determinados a fazer mal > espetáculo atroz, mas momentâneo, da morte de celerado é para crime um freio menos poderoso do que longo e contínuo homem privado de liberdade, tornado até certo ponto besta de carga e que repara com trabalhos penosos dano que causou à sociedade > volta freqüente do espectador a si mesmo: "Se eu cometesse crime, estaria reduzido toda vida a miserável condição > legislador deve pôr limites ao rigor das penas, quando suplício não se torna mais do que espetáculo e parece ordenado mais para ocupar força do que para punir crime > se paixões ou necessidade da guerra ensinam a espalhar sangue humano > leis cujo fim é suavizar costumes, deveriam multiplicar barbaria, tanto mais horrível quanto dá morte com mais aparato e formalidades?  Leis são apenas máscara da tirania > formalidades cruéis e refletidas da justiça > pretexto para imolar-nos com mais confiança, como vítimas sacrificadas ao despotismo insaciável.
XVII – Do banimento e das confiscações
Aquele que perturba tranqüilidade pública, não obedece às leis, viola condições sob as quais homens se sustentam e defendem mutuamente > deve ser excluído da sociedade, banido.
XVIII – Da infâmia
Declarar infames ações indiferentes em si mesmas > diminuir infâmia das que efetivamente merecem ser designadas. Bem necessário é evitar que se punam com penas corporais e dolorosas certos delitos fundados no orgulho e que fazem dos castigos glória. Tal é fanatismo, que só pode ser reprimido pelo ridículo e vergonha.
XIX – Da publicidade e da presteza das penas
Poder-se-ia ainda estreitar mais ligação das idéias de crime e castigo, dando à pena toda conformidade possível com natureza do delito, a fim de que receio de castigo especial afaste espírito do caminho a que conduzia perspectiva de crime vantajoso > idéia do suplício esteja sempre presente no coração do homem fraco e domine o sentimento que leva ao crime.
XX – Que o castigo deve ser inevitável. – Das graças
Direito de punir não pertence a nenhum cidadão em particular; pertence às leis > órgão da vontade de todos > cidadão ofendido pode renunciar à sua porção desse direito, mas não tem nenhum poder sobre a dos outros > direito de conceder graça é sem dúvida a mais bela prerrogativa do trono; precioso atributo do poder soberano > porém > improbação tácita das leis existentes.
XXI. DOS ASILOS
SERÃO justos asilos? E será útil uso estabelecido entre nações de permutarem entre si criminosos?  Não deve haver nenhum lugar fora da dependência das leis > força destas deve seguir cidadão por toda parte, como sombra segue corpo. Há pouca diferença entre impunidade e asilos; e, como melhor meio de impedir crime é perspectiva de castigo certo e inevitável > asilos, que representam abrigo contra ação das leis, convidam mais ao crime do que penas o evitam, do momento em que se tem esperança de evitá-los.
XXII – Do uso de pôr a cabeça a prêmio
Uso de pôr a prêmio cabeça de cidadão anula todas idéias de moral e virtude, tão fracas e abaladas no espírito humano > leis punem traição; mas autorizam. Legislador aperta com uma das mãos laços de sangue e amizade, e com a outra recompensa aquele que quebra. Sempre em contradição consigo mesmo, ora procura espalhar confiança e animar os que duvidam, ora semeia desconfiança em todos corações. Para prevenir crime, faz nascer cem.
 XXIII. QUE PENAS DEVEM SER PROPORCIONADAS AOS DELITOS
INTERESSE de todos não é somente que se cometam poucos crimes > delitos mais funestos à sociedade sejam mais raros > meios que legislação emprega para impedir crimes devem mais fortes à medida que delito é mais contrário ao