Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. PONTOS – PROVA ORAL – DPE/SP – DIREITO PENAL 1 Direito Penal: conceito, fontes, objetivos. Direito penal e poder punitivo. Princípios penais. Genealogia do pensamento penal. As escolas penais. Evolução histórica do Direito Penal. Modernas tendências do pensamento penal. História do processo de criminalização no Brasil. Luis Gustavo 2 As escolas criminológicas. Sistema penal e controle social. Processo de criminalização. Vitimologia e vitimização. Polícia e Sistema Penal. O sistema penal brasileiro. Política criminal e penitenciária no Brasil. O encarceramento no Brasil: dados e perspectivas. Prisão: prisionização e relações de poder penitenciárias. Mídia e sistema penal. Análises criminológicas concretas. Modernas tendências do pensamento criminológico e de política criminal. Leonardo de Paula 3 Constituição e Direito Penal. O Direito Penal e o Estado Democrático de Direito. Direito Penal e Direitos Humanos. Direitos humanos e processo de criminalização. Aplicação e interpretação da lei penal. Letícia 4 Teoria do delito: evolução histórica, elementos do crime. Bem jurídico-penal. Modernas tendências da teoria do delito. Cristina 5 Tipicidade: tipo penal, conduta (ação e omissão), nexo de causalidade, resultado. Imputação objetiva. Dolo. Culpa. Mariana 6 Ilicitude: conceito. O injusto penal. Roberto Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. Direito Penal e moral. Excludentes da ilicitude. 7 Culpabilidade: conceito, evolução histórica, estrutura. Princípio da culpabilidade. Culpabilidade e liberdade. Culpabilidade e periculosidade. Culpabilidade e vulnerabilidade. Direito Penal do fato e Direito Penal do autor. Imputabilidade. Inexigibilidade de conduta diversa. Excludentes da culpabilidade. Lucas 8 Iter criminis. Desistência voluntária e arrependimento eficaz. Arrependimento posterior. Crime impossível. Mariela 9 Erro no Direito Penal. Concurso de crimes. Ana Carolina 10 Concurso de agentes. Bel 11 Punibilidade. Extinção da punibilidade. Reabilitação. Danilo 12 Pena: evolução histórica, espécies, aplicação. Teorias da pena. Modernas tendências das teorias da pena. Circunstâncias Judiciais. Agravantes e Atenuantes. Causas de Aumento e de Diminuição. Cálculo da Pena. Suspensão condicional da pena. Camila 13 Execução penal: evolução histórica, crise e alternativas. Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84). Regras mínimas para o tratamento de pessoas presas: plano nacional e internacional de proteção. Indulto e comutação (Decreto 8.380/14). Gisela 14 Direito Penal e saúde mental. Medidas de segurança: evolução histórica, conceito, espécies, execução. Érica Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. Lei nº 10.216/01. Reforma psiquiátrica. A antipsiquiatria. 15 Crimes contra a pessoa. Gabriel Kenji 16 Crimes contra o patrimônio. Crimes contra a propriedade imaterial. Maria Camila 17 Crimes contra a dignidade sexual. Crimes contra a paz pública. Bruno Zogaibe 18 Crimes contra a fé pública. Crimes contra a administração pública. Leonardo Lima 19 Crime organizado (Lei nº 12.850/13). Abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65), Bruna 20 Violência doméstica (Lei nº 11.340/06), Thomaz 21 Crimes de trânsito (Lei nº 9.503/97), Estatuto do desarmamento (Lei nº 10.826/03 e Decreto nº 5.123/04), Gabriela 22 Crimes ambientais (Lei nº 9.605/98), Eduardo 23 Crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), Lei de tortura (Lei nº 9.455/97), Bruno Pacheco 24 Lei de drogas (Lei nº 11.343/06), Fabrício de Vecchi 25 Crimes contra o consumidor (Lei nº 8.078/90), Crimes contra a ordem tributária (Leis nºs 8.137/90, 9249/95, 9.430/96 e 10.684/03), Lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98), Ana Beatriz 26 Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor (Lei nº 7.716/89), Estatuto do idoso (Lei nº 10.741/03), Crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90), Pedro Magalhães 27 Lei das contravenções penais (Decreto-Lei nº 3688/41). Vanessa O que ficou de fora: i. crimes contra a organização do trabalho, ii. crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos, iii. crimes contra a família, Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. iv. crimes contra a incolumidade pública, v. crimes falenciais, vi. crimes contra a economia popular, vii. crimes de licitação, viii. crimes contra o parcelamento do solo urbano Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. Sumário PONTO 1 ....................................................................................................................... 7 PONTO 2 ..................................................................................................................... 26 PONTO 3 ..................................................................................................................... 59 PONTO 4 ..................................................................................................................... 79 PONTO 5 ..................................................................................................................... 92 PONTO 6 ..................................................................................................................... 99 PONTO 7 ................................................................................................................... 102 PONTO 8 ................................................................................................................... 112 PONTO 9 ................................................................................................................... 118 PONTO 10 ................................................................................................................. 134 PONTO 11 ................................................................................................................. 141 PONTO 12 ................................................................................................................. 149 PONTO 13 ................................................................................................................. 176 PONTO 14 ................................................................................................................. 200 PONTO 15 ................................................................................................................. 216 PONTO 16 ................................................................................................................. 222 PONTO 17 ................................................................................................................. 232 PONTO 18 ................................................................................................................. 245 PONTO 19 ................................................................................................................. 259 PONTO 20 ................................................................................................................. 288 PONTO 21 ................................................................................................................. 296 PONTO 22 ................................................................................................................. 313 PONTO 23 ................................................................................................................. 322 PONTO 24 ................................................................................................................. 330 Material doado e disponibilizadono drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. PONTO 25 ................................................................................................................. 341 PONTO 26 ................................................................................................................. 353 PONTO 27 ................................................................................................................. 362 Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. PONTO 1 Direito Penal: conceito, fontes, objetivos. Direito penal e poder punitivo. Princípios penais. Genealogia do pensamento penal. As escolas penais. Evolução histórica do Direito Penal. Modernas tendências do pensamento penal. História do processo de criminalização no Brasil. 1. Qual o conceito de Direito Penal? Para Paulo Queiroz, o direito penal é “a parte do ordenamento jurídico que define as infrações penais (crimes e contravenções), comina as respectivas sanções (penas e medidas de segurança), estabelece os princípios-garantias que limitam o poder punitivo e prevê os pressupostos de punibilidade”. Queiroz, citando García-Pablos, também traz o conceito sob enfoque dinâmico e sociológico, segundo o qual o direito penal “é um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante determinado sistema normativo (as leis penais), castiga com sanções negativas de particular gravidade (penas e outras consequências afins) as condutas desviadas mais nocivas para a convivência, assegurando desse modo a necessária disciplina social e a correta socialização dos membros do grupo”. Por fim, sob uma perspectiva crítica, afirma Queiroz que “formal e materialmente, o direito penal é ele mesmo uma forma de violência (prisões, penas, medidas de segurança, legítima defesa) que se pressupõe justa e necessária relativamente às violências que regula e combate (os crimes), de modo que o direito penal é violência – nem sempre legítima – a serviço do controle da violência – nem sempre ilegítima. O direito penal é uma espada de duplo fio, pois é lesão de bens jurídicos para proteção de bens jurídicos (Franz von Liszt)”. 2. Quais são as fontes do Direito Penal? Fontes materiais, substanciais ou de produção Fonte material é a fonte de produção da norma, é o órgão constitucionalmente encarregado da criaçãodo Direito Penal.Por previsão constitucional, a fonte material do Direito Penal é a União. É este oórgão que, em regra, pode produzir normais penais (art. 22, I, CF/88). Não obstante, a própria CF prevê uma exceção, disciplinando a possibilidadedos Estados-membros legislarem sobre questões específicas de direito penal, desdeque autorizados por lei complementar (art. 22, parágrafo único, CF/88). Fontes formais, de conhecimento ou de cognição Trata-se do instrumento de exteriorização do Direito Penal, ou seja, do modo como as regras são reveladas. As fontes formais são tradicionalmente classificadas em: a) Fonte formal imediata: a lei é a única fonte formal imediata do direito penal, pois somente ela pode criar crimes e cominar penas.Enseja a produção da norma e torna obrigatório o seu cumprimento. b) Fontes formais mediatas ou secundárias: abrangem os costumese os princípios gerais do Direito.Flávio Monteiro de Barros e Luiz Vicente Cernichiaro incluem também os atos administrativos, observando ser comum a sua utilização nas chamadas normas penais em branco, servindo de complemento da conduta Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. criminosa(ex: art. 33 da Lei n º 11.343/06 e o complemento para definir que substânciaspodem ser definidas como drogas). Modernamente, há entendimentos no sentido de que também podem ser consideradas fontes formais do Direito Penal: Constituição Federal: “A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5°, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7°, X; art. 227, § 4°). Em todas essas normas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos." (STF - Segunda Turma - HC 104410 - Rel. Min. Gilmar Mendes - DJe 27/03/2012). Há entendimentos também no sentido de que a doutrina, a jurisprudência e os tratados internacionais seriam também fontes formais mediatas do Direito Penal. Contudo, deve-se ressaltar que a doutrina, por mais abalizada que seja, é na verdade um estudo científico, não se revestindo de obrigatoriedade. Já a jurisprudência revela o entendimento dos tribunais, servindo como vetor ao aplicador do Direito. Não tem natureza cogente, salvo quando representativa de súmula vinculante oriunda do Supremo Tribunal Federal, conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal. Por fim, os tratados internacionais, ainda que deles o Brasil seja signatário, precisam obedecer a procedimento complexo para ingressarem no ordenamento jurídico. Só depois de cumpridas as fases perante os Poderes Legislativo e Executivo é que terão força de lei ordinária ou de emenda constitucional, dependendo da matéria que seja seu objeto e de seu quorum de aprovação (CF, art. 5.º, § 3.º). De qualquer maneira, os tratados e convenções não são instrumentoshábeis à criação de crimes ou cominação de penas para o direito interno (apenas parao direito internacional). Antes do advento das Leis 12.694/12 e 12.850/13 (quedefiniram, sucessivamente, organização criminosa), o STF manifestou-se pela inadmissibilidadeda utilização do conceito de organização criminosa dado pela Convenção dePalermo, trancando a ação penal que deu origem à impetração, em face da atipicidade daconduta (HC n° 96007). 3. Quais os objetivos do Direito Penal? a) Objetivo declarado: Direito Penal como proteção de bens jurídicos Tradicionalmente se aponta que o Direito Penal tem como objetivo a proteção de bens jurídicos, isto é, valores ou interesses reconhecidos pelo Direito como imprescindíveis à satisfação do indivíduo ou da sociedade. Apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. O legislador seleciona, em um Estado Democrático de Direito, os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valoracerca de determinado objeto ou situação social e de sua importância para o desenvolvimento do ser humano. E, para coibir e reprimir as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de rigorosas formas de reação, quais sejam, penas e medidas de segurança [texto base: Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro]. Nesse sentido, a proteção de bens jurídicos é a missão precípua, que fundamenta e confere legitimidade ao Direito Penal. O Superior Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. Tribunal de Justiça já entendeu que “o respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social”. Contudo, desde uma perspectiva crítica, Juarez Cirino dos Santos observa que, nas sociedades contemporâneas, a proteção de bens jurídicos é apenas o objetivo declarado do Direito Penal, que oculta o seu objetivo real, conforme a seguir exposto. b) Objetivo real:o Direito Penal como instrumento de controle social No discurso jurídico majoritário, por vezes se aponta que ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em determinadacoletividade. Esse controle se dirigiria a todas as pessoas de modo uniforme. Contudo, Juarez Cirino dos Santos aponta que o objetivo realdo Direito Penal é proteger os interesses das classes dominantes, ou seja,reproduzir as relações sociais no sistema do direito. A pena seria então um eficiente meio de reação oficial contra as violações da ordem social, econômica e política institucionalizada, garantindo todos os sistemas e instituições particulares, bem como a existência e continuidade do próprio sistema social, como um todo. Os objetivos declarados do Direito Penal produzem uma aparência de neutralidade do sistema de justiça criminal (já que a fonte formal do Direito Penal – a lei penal - seria universal). Contudo, essa aparência de neutralidade é dissolvida pelo estudo das fontes materiais do ordenamento, enraizadas no modo de produção da vida material, que fundamentam os interesses, necessidades e valores das classes sociais dominantes. De qualquer forma, Cirino dos Santos pondera que o conceito de bem jurídico é ainda necessário como critério de criminalização no Estado Democrático de Direito, fundado no sistema capitalista, em que vivemos. Isso porque existe um núcleo duro de bens jurídicos individuais, como a vida, o corpo, a liberdade e a sexualidade humanas, que configuram a base de um Direito Penal mínimo e dependem de proteção penal, ainda uma resposta legítima para certos problemas sociais. A noção de bem jurídico também pode impedir a criminalização da “vontade do poder” ou de meras “expectativas normativas”, tal como pretende o funcionalismo sistêmico de Jakobs, que despreza o bem jurídico tanto como objeto de proteção quanto como critério de criminalização. Na atualidade, criminólogos críticos propõem reservar o conceito de bem jurídico para os direitos e garantias individuais do ser humano, excluindo a criminalização (a) da vontade do poder, (b) de papeis sistêmicos, (c) do risco abstrato, (d) ou dos interesses difusos característicos de complexos funcionais como a economia, a ecologia, o sistema tributário etc. Essa posição reafirma os princípios do Direito Penal do fato, como lesão do bem jurídico, e da culpabilidade, como limitação do poder de punir, excluindo a estabilização das expectativas normativas das concepções autoritárias do funcionalismo de Jakobs, por exemplo. Assim, consideradas todas as limitações e críticas, o conceito de bem jurídico, como critério de criminalização e como objeto de proteção, parece constituir garantia política irrenunciável do Direito Penal democrático, nas formações sociais estruturadas sobre a relação capital/trabalho Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. assalariado, em que se articulam as classes sociais fundamentais do neoliberalismo contemporâneo. c) Direito Penal como garantia frente ao poder punitivo O Direito Penal também tem objetivo de garantia, pois funciona como um escudo aos cidadãos, uma vez que só pode haver punição caso sejam praticados os fatos expressamente previstos em lei como infração penal. Para Zaffaroni, a função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo. O poder punitivo não é seletivo do poder jurídico, e sim um fato político, exercido pelas agências do poder punitivo, especialmente a polícia. Não estou falando da Polícia Federal ou da que está na rua e sim de todas as agências policiais, campanhas de inteligência, arquivos secretos, polícia financeira, enfim, agências executivas. Essas agências têm uma contenção jurídica que é o Direito Penal.O Judiciário é indispensável para essa contenção do poder punitivo. A contenção é feita pelos juízes. Sem limites, saímos do Estado de Direito e caímos em um Estado Policial. Fora de controle, as forças do poder punitivo praticam um massacre, um genocídio. O Direito Penal é indispensável à persistência do Estado de Direito, que não é feito uma vez e está pronto para sempre. Há uma luta permanente com o poder. O Estado de Polícia se confronta com o Estado de Direito no interior do próprio Estado de Direito. Estar perto do modelo ideal de Estado de Direito depende da força de contenção do Estado Policial. [cf. entrevista colhida em http://www.conjur.com.br/2009-jul-05/entrevista- eugenio-raul-zaffaroni-ministro-argentino] d) Função simbólica do Direito Penal A função simbólica é inerente a todas as leis, não dizendo respeito somente às de cunho penal. Não produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos cidadãos. Em relação aos primeiros, acarreta a sensação de terem feito algo para a proteção da paz pública. No tocante aos últimos, proporciona a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido. Manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa(Direito Penal de emergência), criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito Penal). O objetivo simbólico deve ser afastado, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e promocionais dos programas de governo, tarefa que não pode ser atribuída ao Direito Penal. Além disso, em longo prazo resulta na perda de credibilidade do ordenamento jurídico, bloqueando as suas funções instrumentais. Como pontuado por Ney Moura Teles: “querer combater a criminalidade com o Direito Penal é querer eliminar a infecção com analgésico”. 4. Quais são os principais princípios penais? Inicialmente, é válido ressaltar que Paulo Queiroz afirma que todos os princípios penais possuem assento constitucional, uma vez que, ainda que implícitos, decorrem da lógica do sistema de valores que a Constituição consagra (ex: princípios da proporcionalidade e da lesividade). Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. O Defensor Público Gustavo Junqueira considera que os princípios do Direito Penal podem ser classificados da seguinte forma: a) princípio relativo à forma de incriminação: (i) princípio da legalidade. b) princípios relativos ao conteúdo da incriminação: (i) princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos; (ii) princípio da alteridade; (iii) princípio da fragmentariedade; (iv) princípio da intervenção mínima ou subsidiariedade; (v) princípio da lesividade ou ofensividade; (vi) princípio da insignificância; (vii) princípio da adequação social. c) princípios relacionados à imputação: (i) princípio da culpabilidade; (ii) princípio da personalidade. d) princípios relacionados à pena: (i) princípio da humanidade; (ii) princípio da individualização; (iii) princípio da pessoalidade; (iv) princípio da proporcionalidade. 5. O princípio da legalidade está expresso na Constituição e na legislação? Qual sua origem histórica e suas funções? O princípio da legalidade está expresso no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal e no artigo 1º do CP (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”). Podem ser apontados como antecedentes históricos do princípio da legalidade a Magna Carta de 1215 e o “Bill of Rights” de 1689. O Iluminismo trouxe a ideia de contenção do arbítrio judicial e a submissão do juiz à lei. A obra “Dos delitos e das Penas” do marquês de Beccaria foi importante marco na consolidação do princípio. Atribui-se a Feuerbach a sistematização do princípio da legalidade segundo a fórmula latina “nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege”. Quanto às suas funções, o princípio da legalidade tem duasfunções políticas: de garantia, protegendo o cidadão contra a violência estatal, e constitutiva, constituindo a pena legal para além de excluir as ilegais. Aponta-se ainda umafunção jurídica que seria a prevenção geral dos delitos, já que, ao delimitar o que é proibidopor meio da definição de condutas, comunica-se ao destinatário da norma seu espaço de atuação dentro do tecido social, orientando condutas. 6. Quais osaspectos do princípio da legalidade? Para que se dê eficácia à legalidade e ela atinja seus objetivos, o princípio é desdobrado em quatro princípios: (i) Irretroatividade (“lege praevia”): nova lei mais severa não pode atingir fatos anteriores à sua vigência. Em caso de “abolitio criminis” ou “lex mitior” admite-se a retroatividade. (ii) Reserva legal (“lege scripta”): somente lei escrita pode definir crimes e penas. (iii) Proibição da analogia in malam partem (“lege stricta”): é proibido o emprego de analogia para ampliar os limites do direito penal positivado. (iv) Taxatividade (“lege certa”): proibição de incriminações vagas e indeterminadas, tipos que não sejam claros ou precisos. 7. A norma penal em branco é compatível com o princípio da legalidade e com a taxatividade? Para a corrente dominante, as normas penais em branco, ainda que heterogêneas, são compatíveis com o princípio da legalidade. Isso porque sempre haveria uma “lei Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. anterior” que disciplina e completa aquela norma penal em branco, mesmo que seja de espécie e hierarquia diferenciadas. Contudo, pode-se sustentar a inconstitucionalidade da norma penal em branco heterogênea, já que tal norma surge tão difusa e imprecisa que obriga a intrincadas averiguações para positivar-se a existência ou não do crime. 8. É possível edição de medida provisória sobre matéria penal? Somente a lei em sentido estrito (lei ordinária) pode criar tipos penais proibindo condutas sob ameaça de pena.O art. 62, § 1º, “b”, da CF veda expressamente a edição de medidas provisórias sobre direito penal. No entanto, o STF admite Medida Provisória não incriminadora (alterações benéficas ao réu no Estatuto do Desarmamento via MP). 9. Qual a finalidade do princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos? Em um Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento o pluralismo, o Direito Penal não detém legitimidade para tutelar valores puramente morais, religiosos ou ideológicos. Apenas condutas socialmente intoleráveis devem submeter-se a controle penal. 10. O artigo 28 da Lei n. 11.343/06 subsiste se confrontado aos princípios da alteridade e da lesividade, que regem o direito penal? O princípio da alteridade sustenta que apenas será objeto de tutela penal a conduta que extrapolar o âmbito interno do agente, atingindo interesse de outrem. A ação ou omissão que não lesa interesse juridicamente protegido de outro, mas tão somente de seu causador, não tem importância para o direito penal. Por essa razão não se pune a autolesão ou qualquer conduta que apenas lese o sujeito que a pratica. Em semelhante sentido, o princípio da lesividade ou ofensividade preconiza que não há crime sem que haja lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Ataques desprovidos de qualquer idoneidade lesiva, mesmo que dirigidos a importantes bens jurídicos, quedam subtraídos da esfera de tutela penal. Assim sendo, decorrem algumas importantes consequências: (i) não pode ser incriminada a mera atitude interna, como ideias, convicções, desejos, aspirações e sentimentos; (ii) é vedada a incriminação de simples estados ou condições existenciais, pois não é dado ao Direito Penal moldar a personalidade, mas apenas impedir que tal se manifeste em condutas lesivas. Não se pode punir alguém pelo que é ou pela sua periculosidade, mas tão somente pelo que faz. (iii) é vedada a incriminação de atitudes exteriorizadas que não ponham sequer em risco qualquer bem jurídico relevante. Assim sendo, revela-se inconstitucional o tipo do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, por não haver ofensa a bem jurídico de outrem e por sua escassa idoneidade lesiva. Deve-se ressaltar que o tema está sob análise do Supremo Tribunal Federal. O RE nº 635.659-SP foi interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra a decisão do Tribunal de Justiça paulista, que manteve a condenação do réu Francisco Benedito de Souza acusado em primeira instância pelo porte de 3 gramas de maconha encontrados em sua cela, quando estava preso no Centro de Detenção Provisória de Diadema, no ano de 2009. O Recurso chegou ao STF em 2011 e entrou Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. na pauta de julgamentos do plenário no último 19 de agosto. O Ministro Relator Gilmar Mendes e os Ministros Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, que já votaram, julgaram o dispositivo legal como inconstitucional. Em 10/09/2015, o Ministro Teori Zavascki pediu vistas dos autos do recurso, suspendendo o julgamento por tempo indeterminado. 11. Que se entende por fragmentariedade e subsidiariedade? Por fragmentariedade se entende que o Direito Penal não protege qualquer lesão a bem jurídico, mas tão somente as lesõesmais graves aos bens jurídicos mais relevantes. O poder punitivo apenas se ocupa de parte da totalidade de bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. Já a subsidiariedade é o princípio de política criminal que identifica o Direito Penal como “ultima ratio” no conjunto do ordenamento jurídico. Isso porque a pena e a medida de segurança não são os únicos meios dos quais dispõe a sociedade para a proteção de seus bens. Roxin entende que a subsidiariedade decorre da proporcionalidade e do próprio Estado de Direito. Já Regis Prado pontua que o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção a bens jurídicos, mas, ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa. Por fim, é válido salientar que diversos autores classificam a fragmentariedade e subsidiariedade como decorrentes do princípio da intervenção mínima. Já Gustavo Junqueira identifica subsidiariedade a intervenção mínima (limitação do poder punitivo estatal em face de outros ramos do direito), analisando a fragmentariedade (limitação do poder punitivo em face de outros bens jurídicos) em separado. 12. O que é o princípio da insignificância e quais são suas origens e requisitos? É possível o reconhecimento da insignificância em crimes contra o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça? Quanto ao porte de drogas para consumo próprio? Quanto a crimes ambientais? Quanto a atos infracionais? Ainda que se concretize, em algum grau, lesão a um bem jurídico penal, tal circunstância não basta para que seja legítima a incriminação da conduta. Entende-se o princípio da insignificância ou bagatela como um instrumento de interpretação restritiva que exclui a faceta material da tipicidade penal, tornando-se possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal. O princípio da insignificância remontaao Direito Romano e ao brocardo “minimis non curat praetor”, tendo sido reintroduzido no sistema penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964. No Brasil, o princípio da insignificância é reconhecido desde o final da década de 1980 pela jurisprudência do STF. Contudo, foi somente em 2004 que o STF firmou o entendimento de que para a aplicação do princípio são necessários os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do paciente; (ii) ausência de periculosidade social da ação; (iii) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. Majoritariamente não se admite a incidência da bagatela quanto a crimes contra o patrimônio com violência ou grave ameaça, sendo este o entendimento do STJ e STF. No entanto, pode-se sustentar quea ausência absoluta de lesão ou ameaça patrimonial é incompatível com a ocorrência de crime contra o patrimônio. Dessa forma, afastada a norma principal, restaria a possibilidade de punição fundada nas normas subsidiárias (lesões corporais e constrangimento ilegal, por exemplo). Tese Institucional 88 DP/SP: Caso o bem subtraído seja insignificante, é possível a desclassificação do crime de roubo para o crime subsidiário. (V Encontro Estadual - 2012) Quanto ao porte de drogas para consumo pessoal, a questão é controvertida nos tribunais superiores. Já se analisou o tipo face ao princípio da lesividade e que a questão está pendente de julgamento no STF. Também é possível uma abordagem face ao princípio da insignificância. Nesse caso, observa-se que muitas vezes os tribunais negam a incidência da bagatela no caso em questão sob o argumento de que estaríamos diante de tipo de perigo abstrato em que a pequena quantidade seria inerente ao próprio tipo. Nesse sentido o STJ: Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de posse/porte de droga paraconsumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).Para a jurisprudência, não é possível afastar a tipicidade material do porte de substânciaentorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfimaa quantidade de droga apreendida.STJ. 6ª Turma. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014 (Info 541). Contudo, na verdade a pequena quantidade de droga não constitui elemento do tipo em questão, não havendo qualquer referência textual nesse sentido. Além disso, mesmo os crimes de perigo abstrato necessitam de alguma perigosidade concreta ou real, sob pena de afastarem-se por completo do escopo de proteção subsidiária de bens jurídicos. Por isso, é perfeitamente possível pensar-se em uma quantidade tão ínfima que não coloque sequer em risco a saúde pública. O STF tem precedente (isolado) nesse sentido, reconhecendo a insignificância em caso de ínfima quantidade de droga (HC 110.475, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli,julgado em 14/02/2012). Por outro lado, tanto o STF quanto o STJ acolhem o princípio da insignificância quanto a crimes contra o meio ambiente e quanto a atos infracionais (o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso que o adulto). No tocante à jurisprudência do STF e do STJ acerca da aplicação do princípio da insignificância a casos concretos, é interessante destacar ainda os seguintes casos: i. aplica-se o princípio da insignificância ao “flanelinha”. Segundo o art. 1º da Lei 6.242/75, o exercício da profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores (“flanelinha”) depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente. Diante disso, caso a pessoa exerça a profissão de “flanelinha”, ela poderia ser denunciada pela prática do art. 47 da Lei de Contravenções Penais. Tanto o STF como o STJ entendem que se aplica à hipótese do flanelinha o princípio da insignificância. STF, 2ª Turma, HC 115046/MG, 2013 (Inf. 699). STJ, 5ª Turma, RHC 36.280/MG, 2014 (Inf. 536); Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. ii. qual é o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários? Para o STJ: 10 mil reais (art. 20 da Lei n.10.522/2002). Para o STF: 20 mil reais (art. 1º, II, da Portaria MF n.75/2012). STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.406.356-PR, Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 6/2/2014.STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.402.207-PR, Min. Rel. Assusete Magalhães, julgado em 4/2/2014.STF. 1ª Turma. HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/02/2014.STF. 2ª Turma. HC 120620/RS e HC 121322/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 18/2/2014. Inf. 739. iii. via de regra, a jurisprudência do STF e do STJ entende que não é possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais. No entanto, o STF reconheceu a aplicação do princípio a um réu que praticou um furto de R$16,00, mesmo já tendo sido condenado por lesão corporal anteriormente. Entendeu-se que é possível aplicar o princípio da insignificância mesmo havendo essa condenação, porque a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal (a exemplo da lesão corporal) não pode ser valorada como fator impeditivo à aplicação do princípio da insignificância. STF. 2ª Turma. HC 114723/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 26/8/2014 (Info 756). iv. Ainda mais recentemente, o Plenário do STF, ao analisar o tema do item anterior, afirmou que não é possível fixar uma regra geral (uma tese) sobre aaplicação do princípio em caso de reincidência e de furto qualificado. Entendeu o STF que a decisão sobre a incidência ou não do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso. Apesar disso, na prática, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a aplicação do princípio da insignificância caso o réu seja reincidente ou já responda a outros inquéritos ou ações penais. De igual modo, nega o benefício em situações de furto qualificado. STF. Plenário.HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015 (Info 793). v. é possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio comunitária clandestina? 1ª corrente (STF): SIM Segunda Turma. HC 115729/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.12.2012. (Inf. 693). 2ª corrente (STJ): NÃO AgRg no AREsp 108.176/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012) vi. não se aplica o princípio da insignificância aos crimes de contrabando de máquinas caça-níqueis ou de outros materiais relacionados com a exploração de jogos de azar STJ, Quinta Turma. REsp 1.212.946-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4/12/2012 (Inf. 511); vii. o STJ não aplicou o princípio da insignificância para o réu que furtou uma máquina de cortar cerâmica avaliada em R$ 130,00 que a vítima utilizava usualmente para exercer seu trabalho e que foi recuperada somente alguns dias depois da consumação do crime. Vale ressaltar, ainda, que o agente respondia a vários processos por delitos contra o patrimônio. STJ. 6a Turma. HC 241.713-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/12/2013; viii. não é aplicável o princípio da insignificância em relação à conduta de importar gasolina sem autorização e sem o devido recolhimento de tributos. Isso porque essa conduta tem adequação típica ao crime de contrabando, ao qual não se admite Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. a aplicação do princípio da insignificância. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 348.408-RR, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/2/2014 (Inf. 536). ix. para se aplicar o princípio da insignificância aos crimes tributários envolvendo tributos estaduais ou municipais, é necessário que exista lei estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse será o parâmetro para a insignificância. Não é possível aplicar o patamar estabelecido no art. 20 da Lei10.522/2002, uma vez que essa lei trata de tributos que sejam da competência da União. STJ. 6ª Turma. HC 165.003-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/3/2014 (Inf. 540); Outros entendimentos do STF e do STJ: não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado; aos crimes contra a fé pública, mais precisamente o de moeda falsa; em nenhuma forma de tráfico e em crimes praticado com violência. 13. Quais as funções do princípio da adequação social? Tal princípio tem o condão de revogar tipos penais incriminadores? A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, ela não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.O desenvolvimento de ações praticadas com o oportuno dever de cuidado e que estejam completamente inseridas nos referenciais normativos da vida comunitária, que se configuraram historicamente, não realiza o tipo delitivo, ainda que afete bens jurídicos. Ficam também excluídas dos tipos penais as ações socialmente adequadas, ainda que formalmente típicas. O princípio da adequação social possui uma dupla função: (i) restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; (ii) dirigir- se ao legislador em 2 vertentes (relação com o princípio da intervenção mínima): a) a primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes; b) a segunda destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade (descriminalização). Segundo Rogério Greco e posição que vem sendo adotada pelos tribunais superiores, embora sirva de norte para o legislador, que deverá ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer a reprimenda do Direito Penal, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. E essa tem sido a orientação dos nossos tribunais superiores: (i) sobre a contravenção penal do jogo do bicho, o STJ entende que a tolerância ou a omissão de algumas autoridades em reprimir essa contravenção penal não tem o condão de ab- rogar o derrogar a norma legal (REsp. 215153 / SP, 5ª Turma, 2001 e REsp. 23221/SP, 6ª Turma, 1992); (ii) sobre a venda de produtos piratas, o STF indeferiu HC em que a DPE/SP requeria, com base no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da conduta imputada a condenado como incurso nas penas do art. 184, § 2º, CP. A DPE sustentava que a referida conduta seria socialmente adequada, haja Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. vista que a coletividade não recriminaria o vendedor de CDs e DVDs reproduzidos sem a autorização do titular do direito autoral, mas, ao contrário, estimularia a sua prática em virtude dos altos preços desses produtos, insuscetíveis de serem adquiridos por grande parte da população. O STF, no entanto, asseverou que o fato de a sociedade tolerar a prática do delito em questão não implicaria dizer que o comportamento do agente ser considerado lícito (HC 98898/SP, 1ª Turma, 2010 – Inf. 583). Em semelhante sentido, em 2013 o STJ editou sua Súmula 502: “presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”. 14. Quais são os aspectos do princípio da culpabilidade/da responsabilidade pessoal/da personalidade? Há hipóteses de responsabilidade objetiva previstas no ordenamento? Possível abordar os seguintes aspectos: (i) Repúdio à responsabilidade objetiva:só se justifica a punição quando o resultado lesivo ou perigoso ao bem jurídico resultar de dolo ou culpa. Contudo, apesar da proibição, nosso ordenamento contempla algumas hipóteses de responsabilidade objetiva, como no caso da a) rixa qualificada (punição do rixoso pelo resultado mais grave pelo simples fato de participação na disputa); b) da punição do agente que pratica conduta em estado de embriaguez voluntária ou culposa (“actio libera in causa”, 28 CP); c) da responsabilidade penal da pessoa jurídica. (ii) A punição deve estar condicionada à reprovação do sujeito que podia agir de outro modo mas não o fez: trata-se de aspecto analítico. (iii) Culpabilidade como fundamento e limite da pena, justificando a punição imposta e impedindo que esta seja além do referencial da própria culpabilidade. (iv) Proibição de responsabilização por fato de terceiro (princípio da personalidade): a pena não pode jamais transcender a pessoa que foi a autora ou partícipe do delito. Proibição de punição por fato alheio. 15. O que significa o princípio da intranscendência, personalidade ou pessoalidade da pena? Em caso de morte do condenado poderá o valor da pena de multa a ele aplicada ser cobrada de seus herdeiros? Trata-se do postulado segundo o qual a pena não pode ultrapassar da pessoa do condenado. Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcenda da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal. São desdobramentos desse princípio: (i) a obrigatoriedade da individualização da acusação, ficando proibida a denúncia genérica, vaga ou evasiva; (ii) obrigatoriedade da individualização da pena. O art. 5º, XLV, da CF estabelece que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. No entanto, em caso de morte do condenado, não poderá o valor correspondente à pena de multa a ele aplicada ser cobrado de seus herdeiros, Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. uma vez que, mesmo considerada dívida de valor, a multa ainda é uma das 3 modalidades de pena previstas pelo art. 32 do CP. 16. Quais os desdobramentos do princípio da presunção de inocência ou não culpa? Prevista pelo art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos e pelo art. 5º, LXVII, da CF/88, o princípio da presunção de inocência ou não culpa estabelece que ninguém será considerado culpado até que haja decisão definitiva em sentido contrário. Como desdobramentos desse princípio temos: (i) qualquer restrição à liberdade do investigado ou acusado somente se admite após a condenação definitiva; (ii) cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu e não a este comprovar a sua inocência; (iii) a condenação deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo). 17. Quais são as fases de aplicação do princípio da individualização da pena? Interpretando o texto constitucional (art. 5º, XLVI), podemos concluir que o primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam os bens jurídicos mais importantes. Uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas cominando- lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado. Essa fase é aquela na qual cabe ao legislador, com base em um critério político, valorar os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito Penal. Nessa fase de cominação legislativa deve ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a pena prevista. Em um segundo momento, temos a fase de aplicação da pena, em que o juiz, de acordo com o critério trifásico (circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, causas de aumento e diminuição), aplica a pena ao caso concreto. Por fim, temos a fase de execução penal, que consiste na previsão de dar a cada apenado as oportunidades e os elementos necessários para lograr a sua reinserção social. (art. 1º da LEP). 18. Quem são os destinatários do princípio da proporcionalidade? Disserte sobre proibição de excesso e proibição de proteção deficiente. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Tem em consequência um duplo destinatário: (i) o poder legislativo (que tem que estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito); (ii)o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionais à sua concreta gravidade). Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibição do excesso, dirigida tanto ao legislador quanto ao julgador. Procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando-se a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. comportamentos que são penalmente relevantes, mas que foram excessivamente valorados, fazendo com que o legislador cominasse, em abstrato, pena desproporcional à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico. A outra vertente é a proibição da proteção insuficiente, que não admite que um direito fundamental seja deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas que ficam aquém da importância exigida pelo bem que se quer proteger. 19. Quais são as penas proibidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista o princípio da humanidade das penas? A CF, visando a impedir qualquer tentativa de retrocesso quanto à cominação das penas levadas a efeito pelo legislador, estabelece em seu art. 5º, XLVII, a proibição das penas: (i) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (ii) de caráter perpétuo; (iii) de trabalhos forçados; (iv) de banimento; (v) cruéis. 20. A imposição do trabalho como dever do preso pela LEP afronta a vedação de trabalhos forçados prevista na CF? Majoritariamente se entende que trabalho forçado é o trabalho realizado mediante castigo físico ou sob condição indigna e que trabalho obrigatório seria o dever do preso de trabalhar sob pena de falta grave. Argumenta-se que a Convenção 29 da OIT afasta da definição de trabalho forçado aquele imposto em virtude de condenação judiciária, tratando-se o trabalho forçado de todo aquele prestado em condições indignas, sob vara ou constrangimento físico. Pode-se sustentar, o que é minoritário, que mesmo o trabalho obrigatório da LEP é inconstitucional. Isso porque apenas benefícios poderiam ser excluídos daquele que não trabalha e não a imposição de punições ou falta grave. A aplicação dos castigos do artigo 50 da LEP equipararia a hipótese a trabalho forçado. 21. O que são as Escolas Penais e quais seus antecedentes históricos? Até o medievo o ilícito penal possuía uma dimensão fundamentalmente teológica e privada. O crime era antes de tudo um pecado e a justiça penal, influenciada pela confusão entre poder político e religioso, não encontrava limites, sendo o poder do soberano inapelável. O movimento Iluminista, opondo-se às monarquias absolutas, vieram com as ideias de secularização, contratualismo, racionalismo, utilitarismo e legalismo. Essa ampla transformação pôs em marcha uma forte reação à arbitrariedade da justiça criminal do período anterior, a partir da qual se pretenderam traçar limites ao “jus puniendi”. Com o movimento codificador, os princípios penais foram sistematizados e surgem as primeiras Escolas Penais, que são corpos de doutrina que visam a sistematizar a concepção sobre a legitimidade do direito de punir, a natureza do delito e as finalidades das sanções. O movimento iluminista foi um importante antecedente, podendo-se citar que a obra de Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria) é considerada precursora da Escola Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. Clássica. Deve-se anotar que, para alguns autores, este autor já marca o início da própria Escola Clássica, não sendo propriamente um antecedente. 22. Quais as principais características e desdobramentos da Escola Clássica? Embora a Escola Clássica tenha conteúdo em certa medida heterogêneo, seus representantes foram aglutinados para marcar a contraposição com o movimento posterior, do positivismo. A Escola Clássica de modo geral se caracteriza por sua índole filosófica; por seu sentido liberal;por seu método racionalista (dedução lógico-abstrata); pela concepção de imputabilidade baseada no livre-arbítrio e na culpabilidade moral; pela consideração da pena como um mal em retribuição à culpa moral. Pode-se mencionar Carrara como grande expoente da Escola Clássica italiana e Feuerbach como expoente da Escola Clássica alemã. 23. Diferencie a Escola Clássica da Escola Positiva, especificando as características desta última. A Escola Clássica entende que o agente tem livre-arbítrio, que os homens são sensivelmente iguais e que o fator produtor do delito é a vontade do agente, não sendo dada importância a fatores biológicos, físicos ou sociais. O “homem delinquente” é um homem normal que teria optado pelo mal. Enquanto a Escola Clássica se centrava no estudo do delito, a Escola Positiva confere maior importância ao autor do delito do que ao crime propriamente dito. O individualismo da Escola Clássica cede lugar a uma análise com enfoque na defesa do corpo social contra o delinquente, priorizando os interesses sociais em relação aos individuais. Não se considera mais o crime em abstrato, mas, sim, em seu aspecto fenomênico, passando-se a analisar também o homem criminoso, o que conduz à formação das ciências criminológicas (com os métodos científico e positivista). São características da Escola Positivista: o uso do método experimental; a substituição do livre-arbítrio pelo determinismo; a consideração do delito como fenômeno natural e social produzido pelo homem (o delito é um fato natural, inerente ao homem, com fundo antropológico, físico ou social); visão da pena não como castigo, mas como meio de defesa social. 24. Quais as principais fases da Escola Positiva e quais seus principais expoentes? Inicialmente pode-se apontar a fase antropológica, aqui representada pelo médico Cesare Lombroso. Lombroso partiu da ideia de um criminoso nato, acentuando as anomalias que um delinquente apresentaria, constituindo um tipo antropológico específico, originando-se a antropologia criminal. Para Lombroso, a constituição física de cada delinquente poderia identifica-lo, pois haveria uma disposição natural inata que o inclinaria para o crime. Identificava o criminoso como “um degenerado atávico de fundo epilético”, utilizando as seguintes análises: craniometria, antropometria, fisionomia, tatuagens etc. Houve também a fase sociológica, de Enrico Ferri. Ferri expandiu ao máximo o trinômio causal do delito: fatores antropológicos, sociais e físicos. Preponderam os fatores sociais. A razão e o fundamento da reação punitiva é a defesa social, que se Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. promove mais eficazmente pela prevenção do que pela repressão aos fatos criminosos. Delineia a ideia de periculosidade. Já Garofalo, expoente da fase jurídica, entende que o crime sempre está no indivíduo e que é a revelação de uma natureza degenerada, quaisquer que sejam as causas dessa degeneração, antigas ou recentes. Desenvolveu a ideia de temibilidade/periculosidade, que posteriormente sustentaria a sanção da medida de segurança. A temibilidade era a justificativa para a imposição do tratamento; unificava os fins de proteção social e tratamento, alcançando a eficácia com a obstrução de novos delitos. 25. Há resquícios do pensamento positivista no atual ordenamento jurídico penal brasileiro? Cite exemplos. Sim, há diversos resquícios dos ideais positivistas no ordenamento. As ideias de periculosidade e a permanência do exame criminológicosão exemplos da persistência de um direito penal mais focado no autor do que no fato. A medida de segurança sem prazo máximo e a reincidência também são exemplos possíveis. 26. Disserte sucintamente acerca das chamadas Terceiras Escolas (ecléticas, mistas ou ainda positivismo crítico), citando principais autores. (i) “Terza scuola” italiana: Carnevalee Alimena. Aceita o princípio da defesa social, mas não em seu sentido naturalista ou utilitário, tendo o Direito Penal como medida a justiça e como limite o mínimo de sofrimento individual dentro do máximo de defesa da sociedade. A visão de delito como fenômeno individual e social, bem como a negação do livre-arbítrio aproxima a escola dos positivistas; por outro lado, a distinção entre imputáveis e inimputáveis tem mais semelhança com a Escola Clássica. (ii)Escola Moderna alemã (ou Terceira Escola Alemã/Escola Sociológica Alemã). Liszt. Distinção entre imputáveis e inimputáveis; crime como fenômeno humano-social e fato jurídico; função finalística da pena mesmo sem perder seu caráter retributivo; eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração. (iii) Tecnicismo jurídico. Rocco. Eliminação de toda consideração de ordem filosófica; questões como o livre-arbítrio estão fora do Direito Penal. Forte positivismo jurídico. (iv) Correcionalismo. Röder (Alemanha); Dorado Montero (Espanha). A sanção penal é vista como um bem, um “remédio” apto a curar o delinquente, que é um indivíduo débil de corpo e espírito, devendo a administração da justiça visar ao saneamento social e o juiz ser visto como um médico social. (v) Nova defesa social. Marc Ancel. O Direito Penal deve ser substituído por um direito de defesa social, com o objetivo de adaptar o indivíduo à ordem social. Propõe- se a substituição da responsabilidade penal, fundada no delito, pela antissociabilidade, fundada em direitos subjetivos do autor. 27. Quais são as modernas tendências do pensamento penal? Destacam-se os movimentos de “Lei e Ordem”; “Direito Penal do Inimigo”; “Garantismo Penal”; “Abolicionismo Penal”; “Funcionalismo Redutor” (ou Direito Penal Redutor). Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. 28. Quais os principais postulados das ideias aglutinadas na tendência de “lei e ordem”? Wilson e Kelling, bem como Dahrendorf, podem ser lembrados como expoentes deste movimento. Grosso modo, adeptos do movimento de “lei e ordem” defendem que (i) prevalece o interesse coletivo sobre o individual (democracia seria a supremacia do interesse da maioria, que deve prevalecer sobre a minoria; “a maioria honesta não pode permanecer refém da minoria desonesta” – Dahendorf); (ii) passado o pós- guerra, não há mais razão para a exacerbação dos direitos humanos; (iii) deve haver aumento das forças de repressão e do poder interno das polícias; (iv)tolerância zero, devendo ser reprimidas com grande intensidade as pequenas infrações por motivos pragmáticos e comunicativos; (v) teoria das janelas quebradas de Wilson e Kelling, segundo os quais a sensação de segurança é essencial para a eficácia de uma política de contenção da criminalidade. A sensação de segurança é tão ou mais importante que a efetiva diminuição de crimes. Defesa de intervenção sobre ““““vagabundos, prostitutas, bêbados e outros indesejados”””””; (vi) penas alternativas fomentam a criminalidade. 29. Quaisas velocidades do Direito Penal? Primeira Velocidade – Assegura a todos os critérios clássicos de imputação e os princípios penais e processuais penais tradicionais (ex. princípios da subsidiariedade e ofensividade, mas permite a aplicação da pena de prisão). Segunda Velocidade – Permite a flexibilização de garantias penais e processuais penais. Confere proteção a bens jurídicos supraindividuais, possibilitando a antecipação da tutela penal (tipificação de condutas presumivelmente perigosas – crimes de perigo presumido) e a criação de crimes de acumulação (a lesão ao bem jurídico pressupõe a soma de várias condutas praticadas individualmente). Porém, não admite a aplicação da pena de prisão, mas somente as penas restritivas de direitos e pecuniárias. Terceira Velocidade – Relativização de garantias criminais, regras de imputação e critérios processuais. Fase em que se configura o Direito Penal do Inimigo. Quarta Velocidade (neopunitivismo) – Modelo de sistema penal utilizado pelo Tribunal Penal Internacional, com restrição e supressão de garantias penais e processuais penais de réus que no passado ostentaram função de chefes de estado e, como tal, violaram gravemente tratados internacionais que tutelam direitos humanos. 30. Critique o Direito Penal do Inimigo (dissertação do Patrick ajuda :p). Algumas críticas possíveis são: (i) a aleatoriedade na escolha do inimigo, a partir do paradigma do opressor, que no caso do Brasil deixa a certeza sobre quem seria o inimigo, a cor de sua pele, sua origem, seu nível educacional, sua renda etc; (ii) a universalidade dos direitos humanos é absolutamente incompatível com a discriminação entre cidadãos e inimigos; (iii) trata-se de consagração do antidemocrático direito penal do autor, típico de regimes totalitários; (iv) não se trata de um verdadeiro direito penal, visto que se afasta de suas características essenciais, impondo-se como uma mera manifestação de poder. Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. 31. Quais os axiomas do garantismo de Ferrajoli? O garantismo resgata uma série de premissas clássicas e iluministas, com novo enfoque. Para Ferrajoli, o garantismo é um modelo normativo de direito que pretende minimizar a violência estatal e maximizar a liberdade individual. A violência estatal sobre o cidadão só se legitima quando é capaz de diminuir a violência social. Para isso desenvolveu 10 axiomas: 1) não há pena sem crime;2) não há crime sem lei;3) não há lei penal sem necessidade;4) não há necessidade sem lesão [lesividade, ofensividade];5) não há lesão sem conduta;6) não há conduta [relevante penal] sem culpa;7) não há culpa sem processo/jurisdição;8) não há processo sem acusação;9) não há acusação sem prova [princípio do ônus da prova];10) não há prova sem defesa. Críticos à direita criticam o garantismo pela falta de rigor no combate ao crime e críticos à esquerda afirmam que Ferrajoli parte da premissa de uma sociedade de consenso e que sua teoria não corresponde à realidade social. 32. Disserte brevemente sobre o abolicionismo penal. Louk Hulsman pode ser apontado como expoente do abolicionismo penal. Parte da ideia de que o direito penal deve ser abolido, pois não se justifica a partir de uma perspectiva racional e humanista. O direito penal serve a propósitos ilegítimos, além de ser seletivo, discriminatório, estigmatizante e criminógeno. Se se outorgasse às pessoas maior liberdade para a solução de seus conflitos, seria muito provável que as demais soluções aflorassem, com maior legitimidade racional e eficácia social. Por outro lado, é impossível tentar qualquer controle racional da criminalidade, pois a cifra negra impede a percepção da realidade. Há críticas ao abolicionismo no sentido de que poderia haver risco de opressão estatal sem as garantias penais. Para Zaffaroni, mesmo com o abolicionismo a opressão do poderoso contra o vulnerável que ora se serve do direito penal vai continuar, mas sem as garantias históricas do direito penal. Assim, em homenagem a tais garantias, o direito penal não pode ser abolido, mas sim transformado. 33. Delineie as principais fases da evolução epistemológico-histórica do Direito Penal. (i) Positivismo: data do final do século XIX. É marcado pelo ideal de rejeitar toda imposição metafísica do mundo da ciência (negativismo) e de restringi-la, de modo rigoroso, aos fatos e às suas leis, empiricamente considerados. Visa a reduzir as ciências da cultura ao modelo das ciências naturais. A ciência tem como característica fundamental sua avaloratividade, sendo a única atividade científica admissível aquela fundada na experiência apreendida através do método causal-explicativo. (ii) Neokantismo: é uma corrente filosófica que aparece como superação do positivismo e não necessariamente sua negação. Aqui, o Direito é concebido como uma realidadecultural, referida a valores. E é justamente a referência a valores que marca a diferença entre as ciências naturais (método ontológico) e as ciências jurídicas (método axiológico). (iii) Finalismo: Refuta o positivismo formalista e o realismo axiológico, substituindo- os por uma consideração ontológica dos problemas. O conceito é determinado pelas estruturas lógico-objetivas (imanentes à realidade) do objeto cognoscível. Essas estruturas pertencem ao mundo do ser, mas já contêm em si uma dimensão de sentido, Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. com a qual condicionam toda valoração que sobre elas possa recair. Vinculam o legislador e a ciência, de forma que toda e qualquer valoração jurídica está limitada ou condicionada a determinada estrutura lógico-objetiva, isto é, às qualidades ontológicas do objeto valorado. Mas essa vinculação é relativa, pois é o legislador, guiado por suas representações valorativas, quem determina qual aspecto da realidade pré-jurídica deseja tomar como fundamento de sua regulação. (iv) Funcionalismo teleológico-racional: busca inserir nas categorias dogmático- penais, em particular no conceito de delito, elementos político-criminais. Define-se o sistema penal com base em critérios teleológicos decorrentes de decisões político- criminais. (v) Funcionalismo sistêmico: Insiste em uma renormativização penal, deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculação a nenhuma estrutura pré-jurídica, para considerara apenas, na seleção de condutas objeto de criminalização, o aspecto social, com o objetivo de influir na estrutura da sociedade através da sanção criminal (fins da pena). O delito é considerado como ato comunicativo transgressor da norma penal. (vi) Funcionalismo redutor (Zaffaroni): Todos os modelos partem de uma sociedade de consenso e por isso se legitimam no “bem comum”, nos “valores fundamentais”, “bens jurídicos vitais”. A premissa é falsa. Deve ser adotada como premissa base a sociedade de conflito e, assim, a pena não tem uma função legítima, devendo ser compreendida como instrumento de opressão dos donos do poder contra os vulneráveis. Todas as estruturas do Direito Penal devem ser compreendidas de forma a restringir ou impedir a imposição da pena. Assim, para Zaffaroni, “o Direito Penal deve ser um dique para salvaguardar o Estado de Direito diante de um inevitável Estado de Polícia imposto pelos poderosos. Juízes não exercem o poder punitivo, mas sim as agências executivas. O poder que os juízes dispõem é o de contenção, pois sem tal contenção o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso da opressão penal”. A máxima efetividade redutora traz a edificação de uma política criminal epicentrada no juiz de despenalização parcial por meios interpretativos. A operação penal deve ainda exercer um papel contra-seletivo ilustrado na culpabilidade por vulnerabilidade. 34. Discorra sobre a evolução do Direito Penal no Brasil ao longo da colônia, império e república. No Brasil pré-português, não havia uniformidade nas formas de reação contra as condutas consideradas ofensivas. Havia uma pluralidade de sociedades indígenas, com sistemática de “vingança privada”. Com o domínio português, vigeram as Ordenações Afonsinas e Manuelinas. As Ordenações Filipinas de 1603 se orientavam no sentido de uma ampla e generalizada criminalização e severas punições. Já durante a fase imperial, foi sancionado o Código Criminal do Império de 1830, primeiro código autônomo da América Latina. Tal código foi original ao estabelecer pela primeira vez o sistema de dias-multa e previu pontos importantes, como o princípio da legalidade, as regras sobre tentativa, elemento subjetivo, autoria e participação, casos de inimputabilidade, causas de justificação, agravantes e atenuantes. O Código Imperial apresenta um texto retributivo, ou seja, marcado pelo pensamento contratualista de seu tempo, ainda que apresentasse ideias de Bentham. Seu sistema de "penas fixas", tabuladas quase que matematicamente, constitui herança do pensamento francês da Revolução. O código contemplava a pena de morte. O sentido Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. liberal do código foi neutralizado, numa certa medida, através de leis processuais, como a que cuidava do julgamento dos escravos que tivessem atentado contra a vida e segurança de seu senhor ou de suas famílias. Esta lei manteve-se em vigor até 1886. Outra lei, esta de maior duração, foi a 1841, que criou o inquérito policial. No período republicano, o Código Penal de 1890 foi criticado por graves defeitos de técnica e por estar atrasado em relação à ciência de seu tempo. Não obstante as críticas, o primeiro códigopenal republicano possuía um texto liberal, clássico, que simplificou o sistemade penas do Código anterior, ponto que, para seu tempo, significou um sensívelavanço sobre o texto do código imperial. É obvio que a República nasceu sob o signo ideológico do positivismo, e oCódigo de 1890 não correspondia a essa ideologia. Isto explica as críticasde que foi alvo, particularmente quando chegaram ao Brasil as influências de FERRI e de toda a escola criminológica italiana. Obviamente, as tendências elitistas e racistascriticariam o código de 1890 porser espécie da materialização do liberalismo que elas satanizavam. O panorama geral da legislação penal do século XIX reflete momentos políticos sumamente diferenciados, e inaugura o claro paralelismo que se estabeleceentre a política criminal e a política em geral, que caracteriza a história legislativa penal do Brasil até o presente momento. O século inicia-se com uma legislação de cunho liberal pragmático que corresponde a um despotismoilustrado, e culmina com uma orientação liberal clássica, que foi atacada pelopositivismo. Em 1937, Alcântara Machado apresentou um projeto de Código Criminal, que acabou sendo sancionado em 1940, passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, tendo sido reformado em sua parte geral pela Lei 7209/1984. É bastante sintomático que, mantendo a tradição dos séculos XIX e XX,também neste seja possível seguir, passo a passo, o curso da política geral doBrasil através de seus textos penais: o Código republicano de 1890 e os ataquespositivistas e autoritários, que culminaram com a adoção do "modelo Rocco",em 1940, ou seja, o chamado "Estado Novo"; a manutenção do mesmo, na novalei de "Segurança Nacional", e, finalmente, o seu abandono, com o ocaso da"segurança nacional". O mais importante a assinalar é que, no decorrer dos últimos anos, opera-seo abandono do modelo tecnocrático, vale dizer, estabelece-se o convencimento deque o mesmo nada mais é do que um instrumento de repressão, de cunho fascista,que esconde a sua verdadeira ideologia através de técnica, da "ciência" objetivae asséptica. A utilização desse modelo e, ainda, a busca de seu perfeccionismodurante a vigência da Lei de Segurança Nacional são uma prova irrefutável deseu sentido ideológico. Desastradamente, demostrando uma recaída, diante doimpacto dos meios massivos de comunicação "mobilizados em face de extorsõesmediante sequestro, que tinham vitimizado figuras importantes da eliteeconômica e social do país"... "um medo difuso e irracional, acompanhado deuma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle social, tomou contada população, atuando como um mecanismo de pressão ao qual o legisladornão soube resistir" (SILVA FRANCO), culminando com a edição da Lei 8.072/1990, que dispõe sobre os "crimes hediondos", e outras, no mesmosentido, estão em elaboração. É a passagem da ideologia da segurança nacionalpara a ideologia da segurança urbana. Lamentavelmente. [Zaffaroni e Pierangeli] Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. PONTO 2 As escolas criminológicas. Sistema penal e controle social. Processo de criminalização. Vitimologia e vitimização.Polícia e Sistema Penal. O sistema penal brasileiro. Política criminal e penitenciária no Brasil. O encarceramento no Brasil: dados e perspectivas. Prisão: prisionização e relações de poder penitenciárias. Mídia e sistema penal. Análises criminológicas concretas. Modernas tendências do pensamento criminológico e de política criminal. 1. Quais as diferenças entre as teorias macrossociológicas do consenso e do conflito? Aponte algumas escolas criminológicas relacionadas a cada uma delas. Para a perspectiva das TEORIAS CONSENSUAIS a finalidade da sociedade é atingida quando há um perfeito funcionamento das suas instituições de forma que os indivíduos compartilham os objetivos comuns a todos os cidadãos, aceitando as regras vigentes e compartilhando as regras sociais dominantes. De seu ponto de vista, as unidades de análise social (os chamados sistemas sociais) são essencialmente associações voluntárias de pessoas que partilham certos valores e criam instituições, com vistas a assegurar que a cooperação funcione regularmente. Partem do princípio de que o crime representa um desvio social, que se desvia das regras da sociedade, que são criadas por autopoiese (a própria sociedade é que cria suas regras), assim legitimam essas regras e, por conseguinte, o próprio status quo. A pergunta fundamental: pq as pessoas cometem crime? – focam no bad actor. Possuem como premissas as ideias de que “toda sociedade é uma estrutura de elementos relativamente persistente e estável”; “toda sociedade é uma estrutura de elementos bem integrada”; “todo elemento em uma sociedade tem um função, isto é, contribui para sua manutenção como sistema”; “toda estrutura social em funcionamento é baseada em um consenso entre seus membros sobre valores”. As escolas criminológicas da desorganização social (escola de Chicago), da associação diferencial, da anomia e da subcultura do delinquente podem ser apontadas como relacionadas à teoria do consenso. Já para a perspectiva das TEORIAS CONFLITUAIS a coesão e a ordem na sociedade são fundadas na força e na coerção, na dominação por alguns e sujeição de outros, ignorando-se a existência de acordos em torno de valores de que depende o próprio estabelecimento da força. De seu ponto de vista, a coesão das organizações sociais se dá em razão da coerção imposta e não em função de uma cooperação voluntária ou de um consenso geral. As regras da sociedade não são autopoéticas, mas são impostas por uma classe dominante às classes dominadas, que são alienadas para aceitar essas regras como verdadeiras. Pergunta fundamental: pq o sistema penal escolhe determinadas pessoas para criminalizar? – focam nos powerfull reactors. Possui como premissas as ideias de que “toda a sociedade está, a cada momento, sujeita a processos de mudança”; “a mudança social é ubíqua”; “toda sociedade exibe a cada momento dissensão e conflito e o conflito social é ubíquo”; “todo elemento em uma sociedade contribui de certa forma para sua desintegração e mudança”; “toda Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. sociedade é baseada na coerção de alguns de seus membros por outros”. As teorias criminológicas da rotulação social (Labelling Approach/reação social) e crítica podem ser apontadas como relacionadas à teoria do conflito. (FONTES: Criminologia – Sérgio Salomão Shecaira – 2ª edição; Caderno Bruno Shimizu FMB semestral 2014). 2. Discorra suscintamente sobre as escolas pré-científicas da criminologia, abordando as ideias essenciais de cada uma, seus principais representantes e as críticas que pesaram sobre cada uma. ESCOLA CLÁSSICA - caracterizou-se por ter projetado sobre o problema do crime os ideais filosóficos e o ethos (modo de ser) político do humanismo racionalista. A pena era entendida como a reparação do dano causado pela violação do contrato social (negação da negação do direito). Fundamentava-se na ideia de livre-arbítrio, que é a base para uma pena proporcional. A base precursora foi a obra “Dos delitos e das penas” de Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, que, ao lado de Francesco Carrara, representam os principais expoentes desta escola. As principais críticas que podem ser apontadas são a de que supunham uma homogeneidade absoluta de todos os homens no que toca aos processos pessoais de motivação dos atos; e que não logrou conter o avanço da criminalidade com o suposto efeito dissuasório da pena. ESCOLA POSITIVISTA (ANTROPOLÓGICA) - reconhecia o crime como um fenômeno natural e social, sujeito às influências do meio de múltiplos fatores, exigindo a adoção do método experimental para seu estudo. Tratava o criminoso como sendo sempre um sujeito psicologicamente anormal, sendo a pena uma medida de defesa social visando a sua recuperação. Seus principais representantes foram: Cesare Lombroso, que sustentava que a criminalidade é uma característica biológica do criminoso (o criminoso é biologicamente diferente do indivíduo normal), concluindo que os criminosos nascem criminosos (criminoso nato) e que as causas do crime residem em um trupe (tríptico lombrosiano) - regressão atávica, taras degenerativas e fatores externos que apenas desencadeariam o potencial criminoso já existente no indivíduo; Enrico Ferri, responsável por desenvolver uma sociologia criminal ligada às ideias de Lombroso, entendendo o fenômeno da criminalidade como decorrente de fatores antropológicos, físicos e sociais (precursor do determinismo sociológico criminal), negando o livre-arbítrio, tendo, ainda, criado uma classificação quíntupla dos delinquentes (natos, loucos, ocasionais, por hábito adquirido, e passionais); Rafaele Garofalo, que formulou o conceito de temibilidade, isto é, a mensuração da probabilidade de alguém cometer um crime, através da análise e observação do homem (é o conceito precursor da periculosidade). As principais críticas apontadas a esta escola são: patologização do fenômeno delituoso; subvalorização do entorno social, que era visto como mero fator desencadeante daquilo que já existia na personalidade (apenas desencadearia a criminalidade e não constituiria um fator determinante); volta suas pesquisas apenas para os indivíduos já encarcerados, ou seja, para os indivíduos já selecionados pelo complexo sistema de filtros sucessivos que é o sistema penal; erro metodológico profundo: a grande falha é a falta de um grupo de controle (grupo de criminosos que não foram presos); acaba por legitimar a violência e a seletividade racista do sistema penal – a polícia prende o criminoso nato. Material doado e disponibilizado no drive da @conquistando.atoga. Venda proibida. ESCOLA DE LYON – O principal representante é Gabriel Tarde, o qual refutava a ideia segundo a qual o criminoso tinha alguma regressão atávica, afirmando que, o que Lombroso atribui como características biológicas do criminoso, é, na verdade, o conjunto de características físicas socialmente adquiridas. Defendia que são causas sociais e não físicas que explicam as estatísticas da criminalidade e formulou as leis da imitação, segundo as quais todo comportamento humano é aprendido e imitado, inclusive, o comportamento criminoso. (FONTES: Criminologia – Sérgio Salomão Shecaira – 2ª edição; Caderno Bruno Shimizu FMB semestral 2014). 3. No que consiste, quais os princípios e quais as críticas a respeito da ideologia da defesa social? Aponte eventuais resquícios dessa ideologia na legislação penal brasileira. A ideologia da defesa social (que não se confunde com a teoria da reação social), apesar de assumir diferentes significados no decorrer dos tempos, chegando, inclusive, a configurar conceitos contraditórios em determinadas épocas, pode ser entendida, em apertada síntese, como a ideia geral de defesa da sociedade contra o crime e os criminosos, por meio de uma vigorosa repressão das infrações penais. Nota- se, deste modo, que a defesa social legitima o poder punitivo estatal, mesmo quando
Compartilhar