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MATERIAL DIDÁTICO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DIRETA E INDIRETA CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010 0800 283 8380 www.ucamprominas.com.br Impressão e Editoração 2 SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 3 UNIDADE 2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CLASSIFICAÇÃO E TIPOS ............... 5 2.1 DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ........................................................... 6 2.2 ENTIDADES EM ESPÉCIE ........................................................................................ 8 2.2.1 Autarquias ................................................................................................... 8 2.2.2 Fundações .................................................................................................. 9 2.2.3 Empresas Públicas.................................................................................... 11 2.2.4 Sociedade de Economia mista .................................................................. 11 2.2.5 As agências ............................................................................................... 14 UNIDADE 3 – ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................... 16 3.1 ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................................... 16 UNIDADE 5 – O SERVIDOR PÚBLICO E A PROBIDADE ADMINISTRATIVA ....... 36 5.1 SERVIÇO, SERVIDOR PÚBLICO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .......................... 36 5.2 QUEM É O SERVIDOR PÚBLICO? ........................................................................... 40 5.3 DIREITOS INERENTES AOS SERVIDORES PÚBLICOS ................................................. 42 5.4 OBRIGAÇÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS ............................................................ 43 5.5 SANÇÕES IMPOSTAS AO SERVIDOR PÚBLICO INFRATOR .......................................... 43 5.6 O QUE É PROBIDADE ADMINISTRATIVA? ................................................................. 45 5.6.1 São atos contrários à probidade ............................................................... 46 5.7 OS SUJEITOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE – ATIVOS E PASSIVOS ............................. 48 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51 3 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO A Administração Pública abrange os órgãos do governo que exercem função política e, também, os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. Ao longo desta apostila, discorreremos sobre os sentidos que compõem a Administração Pública, bem como sobre sua divisão em direta e indireta e as entidades integrantes. Também fazem parte deste módulo os Atos Administrativos, a Lei nº 9784/99 e o processo administrativo disciplinar, bem como trataremos do servidor público e a probidade administrativa. Por hora, é necessário saber que o Direito Civil faz distinção entre ato e fato; o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente. Quando o fato corresponde à descrição contida na norma legal, ele é chamado de fato jurídico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele é um fato administrativo, que ocorre, por exemplo, com a morte de um funcionário, que produz a vacância de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrição administrativa.Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo, ele é chamado fato da Administração (DI PIETRO, 2011). Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011), os atos administrativos são espécie do gênero “ato jurídico” e completam dizendo que tudo aquilo que interessa ao direito, ou seja, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito atribui significação, e aos quais vincula consequências jurídicas, integram os denominados fatos jurídicos em sentido amplo. À declaração jurídica unilateral do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, com a prerrogativa de função pública e tenha por fim imediato adequado resgate, transferência, modificação, extinção e declaração de direitos e obrigações aos administrados, revisível pelo Poder Judiciário é outra definição para “Ato administrativo”. É nesse sentido que caminham ALEXANDRINO e PAULO (2011), i.e., eles preferem reservar a expressão “ato jurídico” especificamente para as manifestações ou declarações unilaterais como, por exemplo, uma promessa de recompensa, uma 4 oferta de ações de uma sociedade anônima, a assinatura de uma nota promissória, como veremos em mais detalhes ao longo da apostila. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se muitas outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos. 5 UNIDADE 2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CLASSIFICAÇÃO E TIPOS HELY LOPES MEIRELLES (2007); MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011); MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) são alguns dos expressivos autores que nos desvendam de maneira mais clara possível os conceitos e termos inerentes à Administração Pública. Podemos encarar assim a Administração Pública: em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Para MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011), a Administração em sentido formal, subjetivo e orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam (evidente que esses órgãos, entidades e agentes desempenham, via de regra, função administrativa). Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. O Brasil adota o critério formal de administração pública, portanto, somente é administração pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade que exerça. Ela é integrada no nosso caso, pelos órgãos integrantes da denominada administração direta e entidades da administração indireta. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos que veremos em detalhes na unidade 3. 6 A Administração Pública Direta constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da Repúblicae dos ministérios (Ver art. 4º, I, Decreto Lei nº 200/67). Na Administração Pública Indireta encontramos: as autarquias, as fundações públicas (têm natureza jurídica de direito público), as empresas públicas, as sociedades de economia mista (têm natureza de direito privado). Essas entidades vinculam-se ao ministério em cuja área de competência enquadra-se sua principal atividade e são responsáveis pela execução de atividades de Governo que necessitem ser desenvolvidas de forma descentralizada (Ver art. 4º, II e art. 5º, Dec. Lei n. 200/67). Assim, o Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções). 2.1 Descentralização e desconcentração Antes de discorremos sobre cada uma das entidades que fazem parte da Administração Indireta precisamos entender dois termos importantes: descentralização e desconcentração. O primeiro termo quer dizer a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Difere de desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; pois sabe- se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia (DI PIETRO, 2011). A descentralização supõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competências. A centralização administrativa acontece quando o Estado executa suas tarefas diretamente por meio dos órgãos e agentes integrantes da administração direta, ao contrário, quando o Estado desempenha 7 algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta, temos a descentralização. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011, p. 421) assevera que não há uniformidade entre os doutrinadores na maneira de classificar a descentralização administrativa. Alguns consideram duas modalidades: descentralização territorial ou geográfica e descentralização por serviços, funcional ou técnica. Outros fazem uma classificação tripartite, que abrange a descentralização por colaboração. A descentralização pode ocorrer por outorga (por serviços) ou por delegação (por colaboração). Se por outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço público, pressupondo obrigatoriamente a edição de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criação, normalmente seu prazo é determinado. É assim que acontece na administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas) (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 24). Quando a descentralização é efetivada por delegação, o Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. Quando a delegação é por contrato, o prazo é determinado. Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais. Entidades estatais são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana; as demais entidades estatais tem apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de soberania, que é privativa da Nação e própria da Federação (MEIRELLES, 1999). 8 2.2 Entidades em espécie 2.2.1 Autarquias Segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1980, p. 139), o termo autarquia, incorporado há cerca de três décadas ao nosso léxico, é formado de dois elementos justapostos: autós (=próprio) e arquia (= comando, governo, direção), significando à letra, etimologicamente, “comando próprio, direção própria, autogoverno”. As autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas (ALEXANDRINO e PAULO, 2011). Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei (DI PIETRO, 2011). O Decreto-lei nº 200/67 em seu artigo 5º, inciso I, define assim a autarquia: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Para HELY LOPES MEIRELLES (1999), entidades autárquicas são pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes. As autarquias integram a administração indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da administração centralizada. Por esse motivo, em regra, somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não atividades econômicas em sentido estrito, ainda que estas possam ser consideradas de interesse social. De acordo com Di Pietro (2011), vários critérios costumam ser apresentados para classificar as autarquias. Um dos mais antigos, que hoje tem mais valor 9 histórico, já que não mais encontra respaldo no direito positivo, é o que considera o tipo de atividade: 1) econômicas – destinadas ao controle e incentivo à produção, circulação e consumo de certas mercadorias, como o Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA. 2) de crédito – como as Caixas Econômicas (hoje transformadas em empresas públicas). 3) industriais – como a Imprensa Oficial do Estado (hoje também transformada em empresa). 4) de previdência e assistência – como o INSS e o IPESP. 5) profissionais ou corporativas – que fiscalizam o exercício das profissões, como o CREA, CRM, e tantos outros. 6) as culturais ou de ensino, em que se incluem as Universidades. Outro critério considera a estrutura das autarquias, podendo ser fundacionais ou corporativas e associativas. As autarquias gozam da chamada imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de impostos sobre o seu patrimônio, suas rendas e sobre os serviços que elas prestam,desde que estejam vinculadas a suas finalidades essenciais, ou às que destas decorram (CF, art. 150, VI, “a”, e § 2º ). As autarquias responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6º) O Banco Central do Brasil e o Instituto Nacional do Seguro Social são exemplos de autarquias. A Ordem dos Advogados do Brasil é exemplo de autarquia corporativa. As diversas agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANA, ANP, ANS, ANVS, ANTT, ANTAQ, entre outras) foram criadas por lei como autarquias. 2.2.2 Fundações Nos termos do art. 5º, inciso IV do Decreto-Lei nº 200, de 1967, fundação pública é “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.” 10 O parágrafo terceiro do mesmo artigo estabelece que as fundações públicas “[...] adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernente às fundações”. Existem, segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011), três elementos essenciais no conceito de fundação: 1) a figura do instituidor, que faz a dotação patrimonial, ou seja, separa um determinado patrimônio para destiná-lo a uma finalidade específica; 2) o objeto consistente em atividade de interesse social; 3) a ausência de fins lucrativos. A rigor, o Poder Público pode criar dois tipos de fundações, denominadas em conjunto de governamentais. Um primeiro tipo seria a fundação de direito público submetida ao regime jurídico-administrativo. O segundo modelo seria a fundação de direito privado regida por normas do Código Civil com derrogações por normas de direito público. A natureza jurídica de cada fundação deve ser obtida da análise cuidadosa da lei instituidora e dos atos constitutivos (estatutos e regimentos). A fundação governamental pública corresponde a uma modalidade de autarquia. Já as fundações governamentais privadas assumem conotação ou posição institucional idêntica a das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Com a edição da EC nº 19/98, passou a estar previsto no texto constitucional que seja editada uma lei complementar com o escopo de definir as áreas em que as fundações podem atuar. São exemplos de fundações públicas: Fundação Nacional do Índio (FUNAI); Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); Fundação Nacional de Saúde (FNS); Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico; Fundação Escola de Administração Pública. Tendo em conta o entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante, segundo o qual as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público são, simplesmente, uma “espécie do gênero autarquia”, não há dúvida de que a essas entidades são estendidos os mesmos poderes, privilégios e restrições que a ordem jurídica confere às autarquias, anteriormente estudados. Em poucas palavras, por serem as “fundações públicas de direito público” autarquias, o regime jurídico a elas aplicável é o das autarquias: sujeitam-se ao 11 regime de direito público, com todas as prerrogativas e restrições que o caracterizam. A situação das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, diferentemente, não é bem definida, havendo incontornáveis divergências doutrinárias e muito pouca jurisprudência conclusiva sobre os pontos mais polêmicos. No plano puramente teórico, conceitual, é fácil afirmar que essas entidades sujeitam-se a um regime híbrido, isto é, são em parte reguladas por normas de direito privado e em parte reguladas por normas de direito público. Essa afirmação genérica é válida para todas as entidades da administração indireta que ostentam personalidade jurídica de direito privado, até mesmo para as que exploram atividades econômicas (feita a ressalva de que estas últimas são as que menos se sujeitam a derrogações do regime privado pelo direito público, em decorrência do comando vazado no art. 173, § 1.0, II, da Constituição Federal). 2.2.3 Empresas Públicas Conforme o art. 5º, inciso II do Decreto-Lei nº 200, de 1967, empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar atividades econômicas que o Governo seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer uma das formas admitidas em direito. São exemplos dessas entidades: CEF – BNDES – ECT - SERPRO. 2.2.4 Sociedade de Economia mista Estabelece o art. 5º, inciso III do Decreto-Lei nº 200, de 1967, que sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade da Administração Indireta. São exemplos dessas entidades: BB – Eletrobrás – Petrobras. São traços comuns às empresas públicas e sociedades de economia mista: 1. criação e extinção autorizadas por lei; 2. personalidade jurídica de direito privado; 12 3. sujeição ao controle estatal; 4. derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; 5. vinculação aos fins definidos na lei instituidora; 6. desempenho de atividade de natureza econômica (DI PIETRO, 2011, p. 457). São traços distintivos a forma de organização e a composição do capital. Quanto à forma de organização, o artigo 5º do Decreto-lei nº 200/67 determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade anônima e, a empresa pública, sob qualquer das formas admitidas em direito; disso decorre que a primeira é sempre sociedade comercial e a segunda pode ser civil ou comercial. A rigor, os conceitos do Decreto-lei nº 200/67 somente são aplicáveis na esfera federal, já que ele se limita a estabelecer normas sobre a organização da Administração Federal; e realmente ele dispõe dessa forma. Ocorre que as características mencionadas nos referidos conceitos, com algumas ressalvas, são reconhecidas pela doutrina como próprias desses tipos de entidades; apenas esse aspecto, concernente à forma de organização, parece decorrer de opção do governo federal, podendo-se então argumentar que Estados e Municípios não se sujeitam a essa exigência. No entanto, hoje a organização da sociedade de economia mista sob a forma de sociedade anônima é imposição que consta de lei de âmbito nacional, a saber, a Lei das Sociedades por Ações, que tem um capítulo dedicado a essas entidades (arts. 235 a 241); embora não contenha um conceito, o artigo 235 determina que “as sociedades de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal”. De modo que Estados e Municípios não têm a liberdade de adotar outra forma de organização, já que não dispõem de competência para legislar sobre Direito Civil e Comercial. Com relação à empresa pública, a expressão qualquer das formas admitidas em direito é interpretada no sentido de que a ela se poderádar a estrutura de sociedade civil ou de sociedade comercial já disciplinada pelo direito comercial, ou ainda, forma inédita prevista na lei singular que a instituiu. Já os Estados e Municípios, não sendo alcançados pela norma do artigo 5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 e não havendo lei de âmbito nacional dispondo da mesma forma, terão que adotar uma das modalidades de sociedade já disciplinadas pela legislação comercial. 13 Com relação à composição de capital, a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa pública, por capital público. Quanto a esse aspecto, Di Pietro (2011, p. 463) assevera que tanto o Decreto-lei nº 200/68, quanto a lei estadual (Decreto-lei Complementar nº 7/69) exigem participação majoritária do Poder Público, por meio da Administração Direta ou Indireta. Abaixo temos um quadro sinóptico geral com os principais pontos, coincidentes e divergentes, relativos aos regimes jurídicos das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, de um lado, e prestadoras de serviços públicos, de outro. EP e SEM ATIVIDADES ECONÔMICAS EP e SEM SERVIÇOS PÚBLICOS Criação autorizada em lei específica (CF, art. 37, XIX). Criação autorizada em lei específica (CF, art. 37, XIX). Personalidade jurídica de direito privado Personalidade jurídica de direito privado Sujeição a controle finalístico (tutela) pela administração direta Sujeição a controle finalístico (tutela) pela administração direta Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito privado (CF, art. 173). Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito público (CF, art. 175 Não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas (CF, art. 173, § 2.°). Vedação não aplicável no caso de monopólio. Podem gozar de privilégios fiscais exclusivos. Não fazem jus à imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a", e § 2.°). Fazem jus à imunidade tributária recíproca (STF). Exigência de concurso público para a contratação de pessoal (CF, art. 37, 11). Exigência de concurso público para a contratação de pessoal (CF, art. 37, 11). Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (empregados públicos, regidos pela CLT). Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (empregados públicos, regidos pela CLT). Remuneração do pessoal não sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, XI, e § 9.°). Remuneração do pessoal não sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, XI, e § 9.°). É inconstitucional a exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes da entidade (STF É inconstitucional a exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes da entidade (STF). Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X). Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (CF, art, 49, X). Todos os seus atos estão sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário, desde que provocado (CF, art, 5.°, XXXV). Todos os seus atos estão sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário, desde que provocado (CF, art, 5.°, XXXV). Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de contas, inclusive à "tomada de contas especial" (CF, art. 71, 11 Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de contas, inclusive à "tomada de contas especial" (CF, art, 71, 11). Não sujeitas ao art. 37, § 6.°, da Constituição (responsabilidade civil objetiva) Sujeitas ao art, 37, § 6.°, da Constituição (responsabilidade civil objetiva). Não sujeitas a licitação para contratos Sujeitas a licitação sem quaisquer 14 relativos a suas atividades-fim. Sujeitas a licitação nas demais hipóteses. Previsão constitucional de regime próprio de licitação a ser estabelecido em lei ordinária da União, de caráter nacional (art. 173, § 1.°, 111 peculiaridades. Não sujeitas a falência (Lei 11.101/2005, art. 2.°, I). Não sujeitas a falência (Lei 11.101/2005, art. 2.°, I). Seus bens não se enquadram como bens públicos; estão sujeitos a regime de direito privado. Seus bens não se enquadram como bens públicos, mas os que forem diretamente empregados na prestação do serviço público podem sujeitar-se a restrições próprias dos bens públicos. Fonte: ALEXANDRINO E PAULO (2011, p. 98-9) 2.2.5 As agências O vocábulo agência é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento da globalização. Foi importado do direito norte- americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange “qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais”, conforme consta expressamente da Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act) (DI PIETRO, 2011). Por outras palavras, excluídos os três Poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas constituem agências. Nos Estados Unidos, falar em Administração Pública significa falar nas agências, excluída do conceito a própria Presidência da República, ao contrário do que ocorre no Brasil, em que o Chefe do Poder Executivo integra a Administração Pública, estando colocado no seu ápice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. Nos termos do artigo 84, lI, da Constituição, é da competência privativa do Presidente da República “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”. Não há qualquer possibilidade de serem criadas agências que escapem a essa direção superior do Presidente da República. Mesmo sendo uma terminologia muito nova, Di Pietro (2011) fala de duas modalidades que vem se delineando de forma um pouco mais precisa: as agências executivas e as agências reguladoras. Agência executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos. Ela não é instituída com esta denominação, trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundação 15 governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificação de agência executiva podendo perdê-la, se deixar de atender aos mesmos requisitos. A sua previsão consta na Lei nº 9649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios. Na letra da lei: Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1 o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. § 2 o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. A agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função deregular a matéria específica que lhe afeta. Se for entidade da Administração Indireta, ela está sujeita ao princípio da especialidade, significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída. Aliás, a ideia de especialização sempre inspirou a instituição das agências norte-americanas, como também foi uma das inspiradoras da instituição de autarquias no direito europeu-continental (DI PIETRO, 2011). 16 UNIDADE 3 – ATOS ADMINISTRATIVOS A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição (MEIRELLES, 2003). Temos, assim, na atividade pública geral, três categorias de atos inconfundíveis entre si: Atos legislativos; Atos judiciais; e, Atos administrativos. A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Esses atos são tipicamente administrativos, embora provindos de órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e, como tais, sujeitam-se a revogação ou a anulação no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo. 3.1 Atos Administrativos O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a lei civil, é ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (Código Civil, art. 81). Partindo desta definição legal, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acentuam os administrativistas mais autorizados. Ato administrativo é toda prescrição unilateral, juízo de conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa 17 relação, estabelecida na conformidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo (GASPARINE, 2007, p. 61) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011, p. 185), após completa explanação sobre os elementos do ato administrativo nos traz: Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria (MEIRELLES, 2001, p. 141). Condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se ao ato jurídico privado; a segunda é que contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestindo forma legal. Por aí se vê que o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si, é atividade pública material, desprovida de conteúdo de direito. Fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação de um serviço público etc. O fato administrativo, como materialização da vontade administrativa, é dos domínios da técnica e só reflexamente interessa ao Direito, em razão das consequências jurídicas que dele possam advir para a Administração e para os administrados. O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infraestrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão (MEIRELLES, 2001). 18 Além destes componentes, merecem apreciação, pelas implicações com a eficácia de certos atos, o mérito administrativo e o procedimento administrativo, elementos que, embora não integrem sua contextura, concorrem para sua formação e validade. Para a prática do ato administrativo, a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Outro requisito necessário ao ato administrativo é a finalidade, ou seja, o objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica (MEIRELLES, 2001). Segundo DIÓGENES GASPARINE (2007, p. 64), a finalidade é o requisito que impõe seja o ato administrativo praticado unicamente para um fim de interesse público, isto é, no interesse da coletividade. Não há ato administrativo sem um fim público a sustentá-lo. O ato administrativo desinformado de um fim público e, por certo, informado por um fim de interesse privado é nulo por desvio de finalidade. O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição, chamado de Forma. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podemos afirmar que, se no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, frequentemente, pela própria Administração e até pelo judiciário, para verificação de sua validade. 19 Forma é [...] o revestimento do ato administrativo. É o modo pelo qual o ato aparece, revela sua existência. É necessária à validade do ato. A inexistência de forma leva à inexistência do ato, enquanto a sua inobservância leva à nulidade, consoante prescreve o art. 2ºda Lei da Ação Popular. O usual é a forma escrita (GASPARINE, 2007, p. 64-65). Impõe-se, neste caso, distinguir a forma do ato do procedimento administrativo, a forma é o revestimento material do ato; o procedimento é o conjunto de operações exigidas para sua perfeição. Assim, para uma concorrência há um procedimento que se inicia com o edital e se finda com a adjudicação da obra ou do serviço: e há um ato adjudicatório que se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento é dinâmico; a forma é estática. O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) ensina que motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato, com o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstância, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato. O motivo e a motivação não se confundem. A motivação é a exposição dos motivos, a sua exteriorização, a declaração escrita dos motivos que determinaram a realização de um determinado ato administrativo. Todo ato administrativo possui, portanto, motivos. Da diversidade das hipóteses ocorrentes resultará a exigência ou a dispensa da motivação do ato. Tratando-se de motivo vinculado pela lei, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação. Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. 20 O mérito do ato administrativo, conquanto não se possa considerar requisito de sua formação, deve ser apreciado, dadas as suas implicações com o motivo e o objeto do ato e, consequentemente, com as suas condições de validade e eficácia (MEIRELLES, 2001). O conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as consequências ou vantagens do ato. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicação da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. O que convém reter é que o mérito administrativo tem sentido próprio e diverso do mérito processual e só abrange os elementos não vinculados do ato da Administração, ou seja, aqueles que admitem uma valoração da eficiência, oportunidade, conveniência e justiça. No mais, ainda que se trate de poder discricionário da Administração, o ato pode ser revisto e anulado pelo judiciário, desde que, sob o rótulo de mérito administrativo, aninhe-se qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder. Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à imperatividade e à autoexecutoriedade. Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a 21 estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de mandado de segurança, ou de ação popular, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado. Outra consequência da Presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia. A eficácia é a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para produzir seus efeitos específicos. A imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os atos, visto que alguns deles o dispensam, por desnecessário à sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilização. Os atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatórios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a força impositiva própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela Administração (atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não autoexecutórios). 22 A imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação, mesmo porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade. A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para seuenquadramento em espécies ou categorias afins. Esses agrupamentos, entretanto, são úteis para metodizar o estudo e facilitar a compreensão, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente, quanto ao: destinatário Atos gerais Atos individuais alcance Atos internos Atos externos objeto Atos de império Atos de gestão Atos de expediente regramento Atos vinculados Atos discricionários Então, quanto aos seus destinatários, os atos administrativos podem ser gerais ou individuais. Atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pela representação de inconstitucionalidade. Exemplos desses atos temos nos regulamentos, nas instruções normativas e nas circulares ordinatórias de serviços. 23 A característica dos atos gerais é que eles prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual não pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato normativo tem preeminência sobre o ato específico. Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos, pois os destinatários só ficam sujeitos às suas imposições após essa divulgação. Nos Municípios que não tenham órgão para suas publicações oficiais, os atos gerais devem ser afixados na Prefeitura, em local acessível ao público, para que possam produzir seus regulares efeitos. Atos administrativos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos, quando de efeitos externos, entram em vigência pela publicação no órgão oficial, e, se de efeitos internos ou restritos a seus destinatários, admitem comunicação direta para início de sua operatividade ou execução. São atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização, e outros mais que conferem um direito ou impõem um encargo a determinado administrado ou servidor. Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatários, como também criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando geram direitos adquiridos tornam-se irrevogáveis, como já reconheceu o STF e o declarou na Súmula 473. Nos demais casos, podem ser revogados ou modificados conforme exija o interesse público, desde que a Administração indenize o prejudicado, se for o caso. Esses atos, por proverem situações específicas e concretas, admitem anulação pela própria Administração, ou pelas vias judiciais comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular), se praticados ilegalmente ou com lesão ao patrimônio público. Quanto ao alcance, os atos administrativos podem ser internos ou externos. Atos administrativos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas e, por isso mesmo, incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São atos de operatividade caseira, que não produzem efeitos em relação a estranhos. Entretanto, vêm sendo utilizados distorcidamente pelas altas autoridades do Executivo para impor 24 obrigações aos administrados, especialmente aos contribuintes. É o caso das portarias e instruções ministeriais, que só deviam dispor para seus servidores, mas contêm imposições aos cidadãos, próprias de atos externos (leis e decretos). Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatórios, punitivos e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público. Não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência, bastando a cientificação direta aos destinatários ou a divulgação regulamentar da repartição. Mas, se incidem sobre os administrados – como erroneamente se vem fazendo – torna-se imprescindível sua divulgação externa. Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente não geram direitos subjetivos aos destinatários, pelo que podem ser revogados ou modificados a qualquer tempo. Atos administrativos externos ou, mais propriamente, de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Tais atos, pela sua destinação, só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. Consideram-se, ainda, atos externos todas as providências administrativas que, embora não atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartição que as adotou, como também as que onerem a defesa ou o patrimônio público, porque não podem permanecer unicamente na intimidade da Administração, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A publicidade de tais atos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe tanto à Administração direta como à indireta, porque ambas geram bens e dinheiros públicos cuja guarda e aplicação todos devem conhecer e controlar. Quanto ao seu objeto, os atos administrativos podem ser atos de império, de gestão e de expediente. Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do 25 Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu. Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Ocorrem nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos serão sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação, etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente, tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela Administração, salvo quando precários por sua própria natureza. Atos administrativos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem competência decisória. Percebe-se assim que os agentes designados para responder pelo expediente só estão autorizados a dar continuidade ao serviço interno da repartição, pois não dispõem de competência legal para expedir atos de império, nem atos de gestão, e muito menospara praticar atos com fundamento político, ou vincular a Administração em outorgas e contratos com administrados, nomear ou exonerar funcionários e demais atos que onerem o orçamento ou criem encargos ou direitos para os particulares ou servidores. Quanto ao seu regramento, os atos podem ser vinculados e discricionários. Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado. 26 Na prática de tais atos, o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. Isso não significa que nessa categoria de atos o administrador se converta em cego e automático executor da lei. Absolutamente, não. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum (MEIRELLES, 2003). Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. O ato discricionário não se confunde com ato arbitrário. Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre ilegítimo e inválido. A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão com observância e sujeição a ela. A discricionariedade está em permitir o legislador que a autoridade administrativa escolha, entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei. Discricionários só podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir. Em tema de fins não existe jamais, para a Administração, um poder discricionário. Porque não lhe é nunca deixado poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. O fim é sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente. O que a doutrina assinala é que o ato, embora resultante de poder discricionário da Administração, não pode prescindir de certos requisitos, tais como a competência legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o fim indicado no texto legal em que o administrador se apoia. Exemplifiquemos: se determinada lei prevê diversas penalidades administrativas para uma infração, o poder discricionário da Administração manifesta-se na escolha da penalidade que 27 entender adequada ao caso ocorrente (...). Mas, se a lei indica o processo de apuração dessas infrações, não pode a autoridade usar de outro meio de verificação, nem modificar o que está indicado. Na aplicação de penalidade sua faculdade é discricionária; no procedimento para a verificação da infração sua atividade é vinculada ou regrada (MEIRELLES, 2003). Em termos didáticos, Meirelles nos oferece uma gama de critérios pelos quais os atos administrativos podem ser encarados. Vamos a mais alguns desses critérios: Quanto à formação do ato, pode-se classificá-lo em simples, complexo e composto. Ato simples é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela Administração. Tanto é ato administrativo simples o despacho de um chefe de seção como a decisão de um conselho de contribuintes. Ato complexo é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único. Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção de um ato final e principal. Exemplos: a investidura de um funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do Executivo e complementada pela posse e exercício dados pelo chefe da repartição em que vai servir o nomeado; a concorrência é um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um único órgão, o ato final e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos autônomos e intermediários (edital, verificação de idoneidade, julgamento das propostas), até chegar-se ao resultado pretendido pela Administração. Essa distinção é fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnável: o ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da vontade final da Administração, e a partir deste momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial; o 28 procedimento administrativo é impugnável em cada uma de suas fases, embora o ato final só se torne perfeito após a prática do último ato formativo. Ato composto é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível. Exemplo: uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dá exequibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa distinção é essencial para se fixar o momento da formação do ato e saber-se quando se torna operante e impugnável. Quanto ao conteúdo, o ato administrativo pode ser constitutivo, extintivo, declaratório, alienativo, modificativo ou abdicativo de direitos ou de situações. Ato constitutivo é o que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração. Suas modalidades são variadíssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declarações de vontade do Poder Público. São atos dessas categorias as licenças, as nomeações de funcionários, as sanções administrativas e outros mais que criam direitos ou impõem obrigações aos particulares ou aos próprios servidores públicos. Ato extintivo ou desconstitutivo é o que põe termo a situações jurídicas individuais, como a cassação de autorização, a encampação de serviço de utilidade pública. Ato declaratório é o que visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exercício. São exemplos dessa espécie a apostila de títulos de nomeação, a expedição de certidões e demais atos fundados em situações jurídicas anteriores. Ato alienativo é o que opera a transferênciade bens ou direitos de um titular a outro. Tais atos, em geral, dependem de autorização legislativa ao Executivo, porque sua realização ultrapassa os poderes ordinários de administração. Ato modificativo é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações, como ocorre com aqueles que alteram horários, percursos, locais de reunião e outras situações anteriores estabelecidas pela Administração. 29 Ato abdicativo é aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicionável e irretratável. Desde que consumado, o ato é irreversível e imodificável, como são as renúncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administração depende de autorização legislativa, por exceder da conduta ordinária do administrador público. Quanto à eficácia, o ato administrativo pode ser válido, nulo e inexistente. Ato válido é o que provem de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda não ser exequível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado. Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo judiciário, não sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage as sua origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas consequências reflexas. Ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. É o que ocorre, por exemplo, com o “ato” praticado por um usurpador de função pública. Tais atos equiparam-se, em nosso Direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado – a invalidade – e 30 se subordinam às mesmas regras de invalidação. Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde o seu nascedouro. Quanto à exequibilidade, o ato administrativo pode ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado. Ato perfeito é aquele que reúne todos os elementos necessários à sua exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos. Ato imperfeito é o que se apresenta incompleto na sua formação ou carente de um ato complementar para tornar-se exequível e operante. Ato pendente é aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz seus efeitos, por não verificado o termo ou a condição de que depende sua exequibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupõe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua perfectibilidade não pode estar com efeitos suspensos. Ato consumado é o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratável ou imodificável por lhe faltar objeto. Quanto à retratabilidade, o ato administrativo pode ser irrevogável, revogável e suspensível. Ato irrevogável é aquele que se tornou insuscetível de revogação (não confundir com anulação), por ter produzido seus efeitos ou gerado direito subjetivo para o beneficiário ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa. Advirta-se, neste passo, que a coisa julgada administrativa só o é para a Administração, uma vez que não impede a reapreciação judicial do ato. Ato revogável é aquele que a Administração, e somente ela, pode invalidar, por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de manifestação válida da Administração (se o ato for ilegal, não enseja revogação, mas sim anulação), e a revogação só atua ex nunc. Em princípio, todo ato administrativo é revogável até que se torne irretratável para a Administração, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer por ter gerado direito subjetivo para o beneficiário, interessado na sua manutenção. 31 Ato suspensível é aquele em que a Administração pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restauração de sua operatividade. Difere a suspensão da revogação, porque esta retira o ato do mundo jurídico, ao passo que aquela susta, apenas, a sua exequibilidade. Quanto ao modo de execução, o ato administrativo pode ser autoexecutório e não autoexecutório. Ato autoexecutório é aquele que traz em si a possibilidade de ser executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. Ato não autoexecutório é o que depende de pronunciamento judicial para produção de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dívida fiscal, cuja execução é feita pelo Judiciário, quando provocado pela Administração interessada na sua efetivação. Quanto ao objetivo visado pela Administração, o ato pode ser principal, complementar, intermediário, ato-condição e ato de jurisdição. o Ato principal é o que encerra a manifestação de vontade final da Administração. O ato principal pode resultar de um único órgão (ato simples), ou da conjugação de vontades de mais de um órgão (ato complexo) ou, ainda, de uma sucessão de atos intermediários (procedimento administrativo). o Ato complementar é o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe exequibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do ato principal, embora este se apresente completo em sua formação desde o nascedouro. o Ato intermediário ou preparatório é o que concorre para a formação de um ato principal e final. Assim, numa concorrência, são atos intermediários o edital, a verificação de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucessão é que resulta o ato principal e final objetivado pela Administração, que é a adjudicação da obra ou do serviço ao melhor proponente. O ato intermediário é sempre autônomo em relação aos demais e ao ato final, razão pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que não ocorre com o ato complementar) no decorrer do procedimento administrativo. o Ato-condição é todo aquele que se antepõe a outro para permitir a sua realização. O ato-condição destina-se a remover um obstáculo à prática de 32 certas atividades públicas ou particulares, para as quais se exige a satisfação prévia de determinados requisitos. Assim, o concurso é ato-condição da nomeação efetiva; a concorrência é ato- condição dos contratos administrativos. Como se vê, o ato-condição é sempre um ato-meio para a realização de um ato-fim. A ausência do ato-condição invalida o ato final, e essa nulidade pode ser declarada pela própria Administração ou pelo judiciário, porque é matéria de legalidade,indissociável da prática administrativa. o Ato de jurisdição ou jurisdicional é todo aquele que contém decisão sobre matéria controvertida. No âmbito da Administração, resulta, normalmente, da revisão de ato do inferior pelo superior hierárquico ou tribunal administrativo, mediante provocação do interessado ou de ofício. O ato administrativo de jurisdição, embora decisório, não se confunde com o ato judicial ou judiciário propriamente dito (despacho, sentença, acórdão em ação e recurso), nem produz coisa julgada no sentido processual da expressão, mas quando proferido em instância final torna-se imodificável pela Administração. Quanto aos efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo, desconstitutivo e de constatação. Ato constitutivo é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo que geram um direito para uma parte, constituem obrigação para a outra. Ato desconstitutivo é aquele que desfaz uma situação jurídica preexistente, geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitação idêntica a do que deu origem ao ato a ser desfeito. Ato de constatação é aquele pelo qual a Administração verifica e proclama uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos vinculam a Administração que os expede, mas não modificam, por si sós, a situação constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são meramente verificativos. A matéria sobre Atos Administrativos é uma das mais extensas, portanto, sugerimos leitura complementar, ressaltando que ao final da apostila encontrarão inúmeras referências que levam ao assunto. 33 UNIDADE 4 – LEI Nº 9.784/99 E O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de estabelecer as normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta. O procurador do Distrito Federal e advogado ANTÔNIO CARLOS ALENCAR CARVALHO (2000) enaltece tal diploma legal alvissareiro e ensaia elogios pelas garantias, princípios e pela indicação de procedimentos a ser observados nos feitos administrativos, inclusive os de natureza punitiva. De acordo com HELY LOPES MEIRELLES (1998, p. 967), o processo administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. Por falta grave podemos determinar como um ilícito administrativo que nada mais é que a quebra a um dos interesses públicos da Administração. São as denominadas infrações funcionais. Fruto do princípio da legalidade e do devido processo legal, o procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) objetiva a apuração dos atos e fatos praticados por agente público, que no desempenho de suas atividades tenha tido uma conduta ímproba, entretanto, FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (2004) elenca muitos outros princípios como sendo aqueles que norteiam o Procedimento Administrativo Disciplinar, o que vale conferir, embora não seja momento de discorrer sobre cada um deles. I. do devido processo legal; II. da igualdade; III. da legalidade; IV. da finalidade; V. da motivação; VI. da razoabilidade; VII. da proporcionalidade; VIII. da moralidade; IX. da ampla defesa e contraditório; X. da segurança jurídica; XI. do interesse público; XII. da eficiência; XIII. do formalismo moderado; XIV. da verdade material; XV. da publicidade; XVI. da oficialidade; 34 XVII. da gratuidade; XVIII. da atipicidade; e, XIX. da pluralidade de instâncias. Devido estarmos focando o PAD, vamos tratar do princípio do devido processo legal que é o princípio fundamental das garantias processuais. De origem inglesa, tinha anteriormente denominação de law of the land, passando, no direito norte-americano, a locução do due process of law, molde hoje concebido (NASCIMENTO FILHO, 2001, p. 313). NELSON NERY JÚNIOR (2002, p. 32) é enfático ao dizer que: Em nosso parecer, bastaria à norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa. Ao fim e ao cabo do Procedimento Administrativo Disciplinar, uma vez apurado o afeto do agente público, ser-lhe-á imposta uma das sanções previstas nos arts. 127 da lei 8.112/90 e 12 do art. 8.429/92, sem prejuízo do disposto no § 4º, do art. 37, da nossa Lei Maior (SILVA, 2006). Na esfera criminal, tem legitimidade o Ministério Público para apurar qualquer ato ilícito previsto na lei nº 8.429/92. A atuação do parquet poderá se dar ex officio, decorrente de requerimento por autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com disposto no art. 14, da citada mesma lei. O órgão ministerial poderá, ainda, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo (art. 22, da Lei nº 8.429/92), para tanto terá o prazo prescricional de até cinco dias após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança do agente público (inciso I, do art. 23); ou dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego (inciso II, do art. 23), a bem do serviço público. Não podemos esquecer que a conduta ímproba poderá ser apurada também por meio da ação popular (art. 5, LXXIII, CRFB/88, e Lei 4.717/65), ajuizada por qualquer cidadão, por constituir-se este em titular do direito subjetivo e objetivo de fazer jus a uma Administração Pública isenta de atos ilícitos, imorais e desonesto. 35 Os crimes contra a Administração Pública estão previstos nos artigos 312 a 326, do Capítulo I, do Código Penal e serão aplicados desde que haja Servidores Públicos responsáveis por conduta ímproba. Silva (2006) registra que de acordo com art. 326, caput, e seus §§ 1º e 2º, considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§1º). A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos no Capítulo supramencionado forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (§ 2º). A mais conceituada doutrina e recentemente a jurisprudência pátria vem, com base no direito comparado, estendendo o due process of law previsto na nossa Constituição a lides não aplicadas no processo civil ordinário, incluindo aí, logicamente, o processo administrativo disciplinar (BARROSO, 1999). Isto e em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o puro arbítrio do administrador público (como por exemplo a Lei Federal 9.784 de 29 de janeiro de 1999) só levam a valorização das decisões emitidas pela Administração Pública levando a uma nova visão do Direito Administrativo consentâneas com a realidade do império da lei (land of law) que é o objetivo que perseguimos (PEPEU, 1999). 36 UNIDADE 5 – O SERVIDOR PÚBLICO
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