embargo de declaração 20 07 17

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PROCESO Nº 44232.758453/2016-46 – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: MARIA ZENEIDA NOGUEIRA DE MENESES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
VOSSA SENHORIA SRA. PRESIDENTE DA 1ª CÂMARA DE JULGAMENTO
CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
A SEGURADA MARIA ZENEIDA NOGUEIRA DE MENESES, inconformada com a v. decisão, vem, respeitosamente, perante Vossa Senhoria, com fundamento no art. 1066 do Código de Processo Civil – CPC/2015, interpor
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
requerendo o seu devido processamento, com as razões que seguem em anexo.
SEGURADA: MARIA ZENEIDA NOGUEIRA DE MENESES
RECORRENTE: MARIA ZENEIDA NOGUEIRA DE MENESES 
RECORRIDO – INSS E CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – 1ª CÂMARA DE JULGAMENTO
ENDEREÇO PARA CORRESPONDÊNCIA DA SEGURADA: 
Rua Rodrigues de Andrade, 149, Bairro: Demócrito Rocha, CEP: 60.440-080, Fortaleza - Ceará
MOTIVO DO EMBARGO DE DIVERGÊNCIA – Contra decisão do CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL que visa reformar a Decisão proferida pela 1ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recurso da Previdência Social do CRPS, por meio do Acórdão nº 4375/2017, referente ao processo/benefício nº 42/169.110.888-7, pelos fatos e fundamentos legais no art. 1044 do novo CPC e com fundamentos a seguir aduzidos:
RAZÕES DO RECURSO:
DOS FATOS
A Autora é aposentada perante a Previdência Social, com número de benefício 169.110.888-7, concedido em 18/03/2015, com Renda Mensal Inicial, fixada em R$ 1.047,00 (Hum mil e quarenta e sete reais), Período Básico de Cálculo até dezembro de 2014, tendo contribuído por trinta anos dois meses e dezesseis dias, e percentual de 100%, consoante informam a Carta de Concessão e demais documentos anexos.
No dia 23/01/2015, a autora ligou para o 135 agendando a atendimento para solicitação de aposentadoria, não comparecendo, e que conforme previsto no art. 12 da Resolução do INSS nº 438, de 3 de Setembro de 2014, que declara que a Data de Entrada do Requerimento (DER) do benefício ou serviço será data da solicitação do agendamento, aplicando-se o mesmo para os requerimentos de recurso e revisão, exceto em caso de não comparecimentoou remarcação pelo segurado (grifos nossos). O que de fato ocorreu, pois remarcou para 16/03/2015 para 16:30 hs na Agência Damas- Fortaleza que fica na Rua Machado de Assis, 525 no bairro Damas. Sendo informada pela servidora daquela agência, Sra Mariston, que caso fosse liberada o benefício de aposentadoria, seria naquela data que estaria assinando o documento, ou seja dia 16/03/2015. O benefício fora liberado a partir do dia 18/03/2015, conforme documentação em anexo.
Tendo em vista que a autora cumprira todos os requisitos legais para aposentadoria integral, 55 anos e mais de 30 anos de contribuição. Mas para sua surpresa, não atenderam ao disposto na Resolução nº 438/2014, em seu art. 12, e também nos arts. 669, 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE 22/01/2015. O art. 669 determina como DER a data da solicitação do agendamento do benefício e suas ressalvas, a saber: I -caso não haja o comparecimento do interessado na data agendada para conclusão do requerimento;II - nos casos de reagendamento por iniciativa do interessado, exceto se for antecipado o atendimento; ou III - no caso de incompatibilidade do benefício ou serviço agendado com aquele efetivamente devido, hipótese na qual a DER será considerada como a data do atendimento. 
Observa-se com isso que a Data da entrada no Requerimento – DER foi a data do atendimento, em 16/03/2015 após completar 55 (cinquenta e cinco) anos, conforme documentos comprobatórios anexos.
O recurso especial interposto pela autora, estribado em reafirmar o disposto no art. 669 e seus incisos, arts. 687 e 690. A servidora Mariston da Agência Damas, na cidade de Fortaleza – Ceará, não cumpriu o que dispõe a Instrução Normativa nº 77/2015, no tocante à conceder o melhor benefício a que a segurada Maria Zeneida Nogueira de Meneses faria jus. Além de que se esta no momento do atendimento não satisfisse os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementass em momento posterior, deveria ser informada pela servidora, no caso a senhora Mariston. 
A segurada somente esteve na agência no dia 16/03/2015, para o atendimento agendado para esse dia, sendo informada pela referida servidora da agência Damas do INSS, que esta seria data de entrada do requerimento – DER. 
Com efeito, conforme se vê na página 03 do acórdão nº 4375/2017, a Conselheira Suplente Representante dos Trabalhadores afirmou expressamente que a aposentadoria por idade será devida na data do requerimento, conforme art. 49, inc. II da Lei nº 8.213/91., não levando em consideração ao disposto na IN nº 77/2015, em seus arts. 669,687 e 690, que normatizam o entendimento da referida lei. Nesse sentido percebe-se a divergência na interpretação da Conselheira Adriene Candida Borges, no tocante a forçar que a Data do Início do Benefício – DIB, ser a data de um agendamento no que a autora, não compareceu e realizaou novo agendamento para o dia 16/03/2015 em atendimento ao art. 12 e incisos, da Resolução nº 438/2014.
A autora somente assinou os documentos de concessão do benefício de aposentadoria no dia 16/03/2015 sendo homologado a partir do dia 18/03/2015, não há se falar de recebimento de prestações anterior a essas datas.
Não se trata de desaposentação, tema já pacificado em outras análises com julgamento favorável apra autora por unanimidade.
A inobservância das contrarrazões da autora é fato que precisa ser considerado pelo Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, sendo analisado somente o recurso interposto pelo INSS, causando estranheza e questionamento.
Assim, resta evidente que a questão apreciada pelo v. acórdão ora embargado, que é objeto destes embargos de divergência, é a questão DA POSSIBILIDADE DE SER SUPRIDA OMISSÃO, CONSISTENTE EM TER DEIXADO O V. ACÓRDÃO, AO ANALISAR AS CONTRARRAZÕES DA AUTORA, COM FUNDAMENTOS LEGAIS, DE APRECIAR AS DECISÕES DOS RECURSOS INTERPOSTOS NA 1ª COMPOSIÇÃO DA 27ª JUNTA DE RECURSOS COM DECISÕES FAVORÁVEIS POR UNANIMIDADE, DE APRECIAR OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO MESMO. ALÉM DE VERIFICAR AS CONTRADIÇÕES NO POSICIONAMENTO DAS CONSELHEIRAS EM ESPECIAL DA RELATORA SRA. MARIA MADALENA SILVA LIMA, POIS QUANDO FEZ UM RELATÓRIO, CONCLUIU “POR CONHECER O RECURSO DO INSS, PARA NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO”. CORROBORANDO COM OS ACÓRDÃOS ANTERIORES. 
DO DIREITO
Cabem embargos de divergência quando há divergência entre os acórdãos proferidos pelo Conselho de Recursos de Previdência Social - CRPS, a saber da 1ª Composição Adjunta da 27ª Junta de Recursos, acórdão paradigma (base da divergência) – Acórdão nº 4356/2016 em contraponto do Acórdão nº 4375/2017. Ressalta-se que, no caso Acórdão nº 4375/2017 existe um conflito evidente, uma vez que a relatora defende voto no sentido de conhecer o recurso do Inss para no mérito, negar-lhe provimento. Mas que em momento posterior discorda do seu voto, como poderá a mesma pessoa votar em dois momentos. No primeiro momento entende-se como favorável ao pleito da autora Maria Zeneida Nogueira de Meneses, voto plenamente fundamentado legalmente, e posteriormente sem a prévia motivação discordou do próprio voto sem a motivação exigida ao servidor público, seja este efetivo ou apenas a serviço, pois ambos são equiparados. A Teoria dos Motivos Determinantes está relacionada a prática de atos administrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado, vinculando o administrador ao motivo declarado. Para que haja obediência ao que prescreve a teoria, no entanto, o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado. Esta teoria não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade.
A teoria dos motivos determinantes em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modoque, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros�. 
Essa teoria tem sido amplamente aceita na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que já esclareceu que a invalidação dos atos administrativos pela teoria dos motivos determinantes dá-se não apenas quando os motivos elencados não existiram ou eram falsos, mas também quando deles não advier a necessária coerência da fundamentação exposta com o resultado obtido com a manifestação de vontade da Administração Pública�. 
A aplicação da teoria dos motivos determinantes pelo STJ é feita em comparação com os princípios da proteção da confiança e da boa-fé objetiva, enquanto resultantes do princípio constitucional da moralidade administrativa constante no art. 37, caput da Constituição da República de 1988. 
“Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido” (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011) 
“Se esvaziamos os atos humanos de vontade (= se dela abstraímos = se a pomos entre parênteses), se não a levamos em conta para a juridicização, o actus é um factum, e como tal é que entra no mundo jurídico. É de tratar-se, então, como aqueles fatos que, de ordinário, ou por sua natureza, nada têm com a vontade do homem (MIRANDA, 1999, p. 422). O que pode-se concluir que em qualquer ato jurídico, a vontade deve estar em sintonia com a Constituição Federal, sob pena de não atender ao requisito da validade. 
Celso Antônio Bandeira de Mello discorre sobre a teoria dos motivos dos motivos determinantes, nos seguintes termos :
“De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam.”�
Observa-se no Acórdão nº 4356/2016 que os membros que compuseram a 1ª Composição Adjunta da 27ª Adjunta de Recursos do CRPS/INSS agiram com coerência, motivando adequadamente seus atos administrativos, utilizando-se da jusrisdição e legislação vigente pertinente ao tema, com vistas a atender aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé. O que se espera da Administração Pública, quer nas relações firmadas com os administrados, quer nas relações firmadas com os seus próprios servidores, a adoção de condutas razoáveis, pautadas em posturas lógicas e que decorram da legalidade.
Considerando que não basta a alegação de divergência entre o acórdão e o paradigma, deve ser comprovada, e para tanto seguem em anexo documentos comprobatórios do alegado, para que seja possível a verificação da existência da divergência, em conformidade com §4º do artigo 1.043 do novo CPC. 
Considerando que a recorrente reafirma a DER para o da do agendamento do seu benefício, 16/03/2015, sendo possível no âmbito do INSS, devendo ser realizdo até a DDB (data do despacho do benefício), dia 18/03/2015, sendo portanto plausível todos os requisitos de admissibilidade. 
O art. 669 da IN 77/2015 disciplina a fixação da DER: 
Art. 669. Qualquer que seja o canal de atendimento utilizado, será considerada como DER a data de solicitação do agendamento do benefício ou serviço, ressalvadas as seguintes hipóteses: 
(…)
III - no caso de incompatibilidade do benefício ou serviço agendado com aquele efetivamente devido, hipótese na qual a DER será considerada como a data do atendimento. 
É um dever do servidor da Agência da Previdência Social, no caso deveria a Sra. Mariston da Agência Damas – Fortaleza, ter orientada a segurada Maria Zeneida Nogueira de Meneses quando do requerimento do benefício, concedendo-lhe sempre o mais vantajoso, conformidade ao disposto no art. 687 da IN 77/2015, in verbis:
Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido. 
Nesse sentido, ainda analisando sob a ótica da IN 77/2015, o art. 690 dispões:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. 
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. 
A segurada no momento do atendimento questionou a servidora da agência Damas, Sra. Mariston, sendo-lhe informada de pronto que o benefício seria iniciado a partir da data do atendimento, ou seja dia 16/03/2015.
Cabe ainda lembrar que desde o momento que a segurada sempre realizou diversas tentativas no sentido de ajustar a data de início do seu benefício, seja se dirigindo até a agência, seja através de recursos interpostos, no entanto no ano de 2015, registrou um período longo de uma greve de servidores do INSS, impossibilitando que ocorresse atendimento ao público.
Não se trata de simples insatisfação, como alegado pelo SRD, mas tampouco por garantir um direito violado por quem deveria cuidar e preservar, que é o direito à dignidade da pessoa humana, o respeito ao aposentado, após ter trabalhado por mais de 30 anos. E quando no momento, que solicitou o seu direito à aposentadoria, este garantido constitucionalmente, a servidora Mariston, deveria ter tirado todas as dúvidas e orientado a segurada de modo a que fosse apresentada a proposta mais vantajosa. Pois não é lícito tirar vantagem de uma pessoa leiga no Direito Previdenciário. 
E confiando no que fora lhe passado pela servidora, acreditava que estava tudo correto, de modo a ter sua aposentadoria integral, uma vez que já havia cumprido todos os requisitos legais para sua aposentadoria integral. 
 
DO PEDIDO
Isto posto, REQUER que o INSS:
 
1. Reconheça o recurso para no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, de modo que seja mantida a decisão prolatada pela 1ª Composição Adjunta da 27ª Junta de Recursos/CRPS, no sentido de dar o direito a alteração da data de entrada do requerimento – DER, para dia 01/03/15, visto que o benefício só foi despachado em 18/03/15, posterior à data em que a segurada implementou a condição mais vantajosa, em virtude da incidência do fator previdenciário, conforme disposto nos arts. 669, 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE 22/01/2015;
2. Faça a reanálise quanto a data de início do benefício que ocorreu em 18/03/2015, após completados 55 (cinquenta e cinco) anos e 30 (trinta) anos, 4 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de contribuição;
3. Revise os procedimentos de atendimentos, tendo que a autora foi induzida a aposentar com base em orientações repassadas pela servidora Mariston da Agência da Previdência social do Posto Damas – Fortaleza/Ceará, no tocante a ligações informando que a aposentadoria ocorreria com data posterior a 16/03/2015 e de forma integralizada, sem prejuízos ao beneficiário. Resultando em prejuízos no cálculo do fator previdenciário e consequentemente menor benefício;
4. Revise valor do benefício, levando em consideração o período de contribuição especial;
5. permita a parte autora juntartoda e qualquer documentação que se fizer necessária ao bom andamento do feito durante a instrução.
DAS PROVAS
Protesta provar o alegado, por todos os meios de provas admitidas em direito, em especial, pelos documentos anexos, e as demais que se fizerem necessárias.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Maria Zeneida Nogueira de Meneses
CPF: 169.753.593-34
Benefício: 169.110.888-7
Fortaleza, 20 de Julho de 2017.
�	DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 204. 
�	TEODORO, Rafael. Considerações sobre a teoria dos motivos determinantes na doutrina e na jurisprudência do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3459, 20 dez. 2012. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/23291>. Acesso em: 20 jul. 2017 
�	BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.