Espécies de prisão preventiva e a lei 12

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Espécies de prisão preventiva e a lei 12.403/2011
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Francisco Sannini Neto, Delegado de PolíciaPublicado por Francisco Sannini Netohá 4 anos2.626 visualizações
Considerações Gerais
No dia 04 de julho de 2011 entrou em vigor a Lei 12.403/2011, que alterou significativamente o Código de Processo Penal no que se refere às prisões e medidas cautelares diversas.
O objetivo deste artigo é facilitar o entendimento do leitor em relação às mudanças que ocorreram no trato da prisão preventiva, considerada a partir de agora como a extrema ratio da ultima ratio.
Isso significa que com a inovação legislativa, a prisão preventiva deve ser adotada em último caso, sempre que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, nos termos do artigo 282 do Código de Processo Penal, o que está absolutamente de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade.
Feito esse breve intróito, ousamos dividir a prisão preventiva nas seguintes espécies ou modalidades abaixo analisadas.
Prisão Preventiva Convertida (art. 310, II, do CPP)
Trata-se da prisão preventiva decretada pela Autoridade Judiciária competente no momento da análise do auto de prisão em flagrante. Após verificar a legalidade da prisão, o Magistrado deve analisar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 – periculum in libertatis) e, não sendo adequado ou suficiente a adoção de outras medidas cautelares, deve converter o flagrante em prisão preventiva. Salientamos que essa espécie de prisão preventiva não configura uma exceção à regra de que o Juiz não pode decretar essa cautelar de ofício durante a fase pré-processual.
Entendemos que nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona como uma espécie de representação da Autoridade Policial. Diferentemente do Ministério Público, por exemplo, que requer a prisão preventiva, o Delegado de Polícia “representa” pela decretação da medida. Esta representação objetiva, justamente, levar ao conhecimento do Juiz os fatos que fundamentam a adoção desta extrema ratio. Sendo assim, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo para dar ciência ao Magistrado sobre os fatos criminosos ocorridos, que, eventualmente, exigem a decretação da prisão preventiva.
Por tudo isso, concluímos que, ao converter o flagrante em prisão preventiva, o Juiz não age de ofício, uma vez que esta sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade da medida a ser adotada.
Outro ponto que merece destaque se refere ao fato de que nesta modalidade de prisão preventiva (convertida), não é necessária a presença das condições previstas no artigo 313, do CPP. Assim, o flagrante pode ser convertido em prisão preventiva independentemente da pena máxima cominada ao crime, haja vista que o artigo 310, inciso II, do CPP, só determina a observância dos fundamentos previstos no artigo 312 (periculum in libertatis).
Nesse sentido é a lição de Fernando Capez: “Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a prisão preventiva, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal + (2) insuficiência de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. É que a lei, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva não menciona que o delito deva ter pena máxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigência prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redação do art. 310, II, do Código de Processo Penal, para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstração da presença de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no art. 319. Não se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal prisão.”[1]
Isto posto, podemos afirmar que, na conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Juiz deverá analisar apenas se estão presentes os fundamentos constantes no artigo 312, do CPP, independentemente da pena máxima cominada ao delito. E não poderia ser diferente. O próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Assim, caso o Magistrado vislumbre uma ameaça a um bem jurídico relevante, ele deve tomar a medida necessária e adequada à preservação do direito ameaçado.
A lei não pode cercear do Poder Judiciário a possibilidade de prestar a tutela adequada ao caso concreto. O prazo superior a quatro anos para a decretação da prisão preventiva se aplica à modalidade autônoma ou independente e, mesmo assim, comporta exceções. A prisão preventiva convertida é regida pelo artigo 310, inciso II, do CPP, que é uma norma especial em comparação ao artigo 313, inciso I. Trata-se de um microssistema responsável por guiar o Juiz nas situações previstas pelo dispositivo em análise.
Prisão Preventiva Autônoma ou Independente (art. 311 e seguintes, do CPP)
Essa espécie de prisão preventiva pode ser decretada pelo Juiz em qualquer momento da investigação ou do processo, desde que observados os pressupostos, os fundamentos e as condições de admissibilidade previstas no Código de Processo Penal. São legitimados ativos para solicitar essa medida: o Delegado de Polícia, o Ministério Público e o ofendido, durante a fase de investigações; já durante o processo, o Ministério Público, o assistente, o ofendido e o Juiz de ofício. Essa modalidade de prisão preventiva deve ser decretada em último caso, quando as outras medidas cautelares se mostrarem inadequados ou insuficientes, independentemente do contraditório.
Nesse ponto é interessante ressaltar que a prisão preventiva autônoma ou independente constitui a regra dentro da persecução penal. Sendo assim, na maioria dos casos ela só poderá ser adotada quando se tratar de infração cuja pena máxima cominada seja superior a quatro anos de prisão. Contudo, conforme mencionamos anteriormente, essa regra poderá ser excepcionada.
Explico, a Lei 12.403/2011 teve como um de seus objetivos adequar a prisão preventiva ao ordenamento jurídico como um todo. As condições de admissibilidade do artigo 313, do CPP, estão diretamente ligadas ao postulado da proporcionalidade. Para que seja decretada uma prisão cautelar, em regra, é indispensável que se faça uma previsão da pena a ser aplicada ao final do processo. Não teria sentido a restrição da liberdade de alguém durante o processo, se ao seu final não poderia ser imposta uma pena privativa de liberdade. Afinal, o meio não pode ser mais grave do que o fim.
Partindo desse pressuposto, a nova Lei colocou a prisão preventiva em absoluta harmonia com o artigo 44 do Código Penal, que prevê as hipóteses de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Não por acaso, há uma semelhança enorme entre os dois dispositivos.
Tanto na decretação da prisão preventiva, quanto na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, o legislador estabeleceu de maneira expressa dois requisitos: o prazo de quatro anos de prisão (para a decretação da prisão preventiva, o prazo deve ser superior a quatro anos; já para a substituição da pena, o prazo deve ser inferior a quatro anos) e a não caracterização de reincidência.
Contudo, a maior parte da doutrina não se atentou para o fato de que os demais requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal também devem ser levados em consideração no momento da decretação da prisão preventiva. Assim, crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, também servemde fundamento para a adoção desta extrema ratio, haja vista que tais fatos podem impedir a substituição da pena.
Ao final do processo o Magistrado deverá sopesar todos os requisitos do artigo 44 antes de conceder a substituição da pena. Assim, poderá ser aplicada uma pena privativa de liberdade mesmo em se tratando de punição inferior a quatro anos de prisão (se as circunstâncias judiciais forem prejudiciais ao réu, por exemplo).
Em situações excepcionais, portanto, com o objetivo de proteger os bens jurídicos previstos no artigo 282, inciso I do CPP e oferecer uma tutela adequada ao caso, também poderá ser decretada a prisão preventiva autônoma, independentemente da pena máxima cominada ao delito, com base no postulado da proporcionalidade (na sua vertente que determina a proibição de proteção insuficiente).
Conforme salientamos alhures, o próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto na Constituição da República (art. 5º, inciso XXXV), prevê que a lei não excluirá da apreciação do Judiciário qualquer tipo de lesão ou ameaça a direito. Deflui disto a necessidade de uma tutela adequada e efetiva sempre que houver alguma ameaça a direito. De fato, não se pode excluir do Poder Judiciário a possibilidade de enfrentar e neutralizar qualquer ameaça a um bem jurídico, sob pena de macular o referido princípio. Sendo assim, não seria lícito retirar do Magistrado a possibilidade de, no caso concreto, determinar a melhor e mais adequada proteção aos bens jurídicos indicados no artigo 282, inciso I do CPP, manietando-o diante de uma situação concreta de risco.
Admitir que o Juiz nada possa fazer em situações concretas e graves, em que há um risco sério a bens jurídicos relevantes, seria reconhecer a total incapacidade de o Poder Judiciário fazer frente ao risco que é a liberdade do imputado. Em outras palavras, o próprio Poder Judiciário estaria sendo cerceado em seu direito de prestar uma tutela adequada ao caso. Consignamos, ainda, que tal constatação tem um peso maior quando tratamos de Processo Penal, pois, afinal, é este o campo incumbido de tutelar os bens jurídicos mais relevantes da sociedade[2].
Com o objetivo de ilustrar esse embate entre o direito de liberdade e o direito de segurança, colacionamos as lições de Ingo Sarlet no sentido de que “uma das implicações diretamente associada à dimensão axiológica da função objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da idéia de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, está a constatação de que os direitos fundamentais (mesmo os clássicos direitos de liberdade) devem ter sua eficácia valorada não só sob um ângulo individualista, isto é, com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posição perante o Estado, mas também sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, já que se cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar. Com base nesta premissa, a doutrina alienígena chegou à conclusão de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos. É neste sentido que se justifica a afirmação de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente, mas também e de certa forma, que contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo essencial destes e desde que estejamos atentos ao fato de que com isto não se está a legitimar uma funcionalização (e subordinação apriorística) dos direitos fundamentais em prol dos interesses da coletividade, aspecto que, por sua vez, guarda conexão com a discussão em torno da existência de um princípio da supremacia do interesse público que aqui não iremos desenvolver. É neste contexto que alguns autores têm analisado o problema dos deveres fundamentais, na medida em que este estaria vinculado, por conexo, com a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na sua acepção valorativa.”[3]
Em outras palavras, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais determina que o direito individual de liberdade seja exercido de maneira adequada e em consonância com toda a coletividade. O uso inadequado de um direito configura um abuso e deve ser reprimido pelo Estado.
Nesse contexto, se restar constatado que a liberdade de um indivíduo coloca em risco toda a coletividade, tal direito poderá ser suprimido em benefício de uma maioria, o que é respaldado, inclusive, pelo princípio da supremacia do interesse público. Todas essas afirmações encontram subsídio na função objetiva dos direitos fundamentais, que exige uma intervenção por parte do Estado em benefício da coletividade.
Essa concepção dos direitos fundamentais legitima a idéia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos dos indivíduos em face das investidas do Poder Público, mas também garantir a proteção dos direitos fundamentais contra as agressões de terceiros.[4] Trata-se de um dever do Estado, que tem a obrigação de garantir a segurança dos indivíduos mediante a adoção de medidas diversas, como, por exemplo, a prisão preventiva.
Por tudo isso, reiteramos que, em regra, a prisão preventiva autônoma só poderá ser decretada quando se tratar de crime cuja pena máxima cominada seja superior a quatro anos de prisão. Excepcionalmente, contudo, será possível a sua adoção, independentemente da pena máxima cominada ao delito, quando restar comprovado que a liberdade de um indivíduo coloca em risco os bens jurídicos constantes no artigo 282, inciso I, do CPP e as demais medidas cautelares são insuficientes ou inadequadas para protegê-los.
Prisão Preventiva Substitutiva ou Subsidiária (art. 282, § 4º e art. 312, parágrafo único do CPP)
Trata-se da prisão preventiva decretada em substituição às medidas cautelares adotadas anteriormente devido ao seu descumprimento. Entendemos que, nesse caso, a prisão preventiva pode ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao crime, sob pena de não se mostrarem efetivas as cautelares diversas da prisão. Nessas hipóteses, em se tratando de crime doloso e punido com pena privativa de liberdade, será possível a decretação da prisão preventiva substitutiva ou subsidiária.
Para que não restem dúvidas, essa espécie de prisão preventiva tem a função de garantir a execução das medidas cautelares diversas da prisão e não se submete aos limites expostos no artigo 313, inciso I, do CPP. Da mesma forma, com base no artigo 313, inciso III, do CPP, poderá ser decretada a prisão preventiva subsidiária quando se verificar o descumprimento de qualquer das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha.
Sobre o tema, é interessante a lição de Andrey Borges de Mendonça. Segundo o autor, com combinação dos artigos 282, § 4º e 312, parágrafo único do CPP, o legislador criou um microssistema da prisão preventiva substitutiva, que é independente das condições de admissibilidade do artigo 313. Assim, para que seja adotada essa modalidade prisional basta que haja: a-) decretação inicial de medida cautelar alternativa à prisão (art. 319); b-) descumprimento posterior de qualquer das obrigações impostas; c-) ineficácia ou inadequação da imposição de outra medida alternativa em substituição ou em cumulação.[5]
Por fim, advertimos que essa medida poderá ser adotada pelo Juiz de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante.
Com relação ao Delegado de Polícia, conforme mencionado alhures, nada impede que ele represente pela decretação da prisão preventiva em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida. Caso contrário,perder-se-ia um grande guardião do fiel cumprimento das medidas impostas pelo Poder Judiciário, o que afetaria sobremaneira a eficácia das cautelares, pondo em risco a persecução penal e o próprio Estado Democrático de Direito. Demais disso, se o Delegado de Polícia pode representar pela imposição de medida cautelar, não teria sentido a impossibilidade da representação pela prisão preventiva no caso do seu descumprimento, até porque esta também é uma medida cautelar.
Parece que a omissão da Autoridade Policial no texto legal foi apenas um lapso do legislador, que não teve a intenção de excluí-lo. Assim, com base numa interpretação sistemática da nova Lei 12.403/2011, pode-se afirmar que é absolutamente possível a representação pela prisão preventiva em substituição à medida cautelar descumprida.
Prisão Preventiva para Averiguação (art. 313, parágrafo único)
Essa espécie de prisão preventiva pode ser adotada sempre que houver dúvida com relação à identidade civil de uma pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo a prisão perdurar até que a pessoa seja identificada. Parece que com essa inovação legislativa a lei de prisão temporária foi revogada parcialmente.
Vemos com bons olhos essa modalidade prisional. No dia a dia de uma Delegacia de Polícia, por incrível que pareça, é corriqueira a apresentação de indivíduos não identificados. Tais indivíduos, na maioria das vezes, já cometeram outros crimes e são foragidos da Justiça. Por isso, esses criminosos se valem do anonimato para tentar ludibriar as autoridades e permanecer em liberdade.
Diante desse quadro, a Autoridade de Polícia Judiciária não pode ficar à mercê desse expediente enganoso, correndo o risco de liberar um criminoso procurado pela prática de diversos crimes. Assim, sempre que não for possível a identificação civil de uma pessoa ou ela não fornecer elementos suficientes para o seu esclarecimento, mister a decretação da prisão preventiva para assegurar a aplicação de lei penal ou por conveniência da instrução criminal.
Vale lembrar, ainda, que, caso seja possível a identificação do conduzido por meio da identificação criminal (processo datiloscópico e fotografia) ou por diligências policiais, desnecessária a decretação dessa medida cautelar.
Outra questão que merece destaque diz respeita à possibilidade de o conduzido não fornecer elementos para sua identificação civil alegando estar resguardado pelo direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sem embargo das opiniões em sentido contrário, entendemos que esse direito não abarca o direito de falsear a verdade com relação a sua identificação, sendo que essa conduta, inclusive, caracteriza o delito previsto no artigo 307 do Código Penal (falsa identidade) ou a contravenção penal prevista no artigo 68, da Lei de Contravencoes Penais (recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação), conforme o caso.
Nesse ponto, salientamos que para que a prisão preventiva para averiguação seja decretada, é necessário que o sujeito passivo da medida esteja envolvido na prática de alguma infração penal (dolosa ou culposa, vez que a lei não faz distinção). Desse modo, a pessoa levada ao plantão de polícia judiciária por falta de identificação, mas sem envolvimento em qualquer ilícito, não poderá ser submetida a esta modalidade prisional, haja vista que a Lei 12.403/2011 exige a existência de Inquérito Policial ou ação penal, além da prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Assim, a prisão preventiva para averiguação constitui uma verdadeira exceção a regra de que não é possível prisão preventiva para os crimes culposos.
Por tudo que foi dito, sempre que houver dúvida com relação à identidade civil de uma pessoa envolvida em algum tipo de crime, não sendo possível sua identificação por outros meios, cabe ao Delegado de Polícia fazer uso de sua capacidade postulatória e representar pela prisão preventiva do conduzido, sendo que a restrição da liberdade irá perdurar apenas pelo tempo necessário a sua identificação.
Referências
BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. São Paulo: Método, 2011.
CAPEZ, Fernando. Lei 12.403 e as polêmicas prisões provisórias. Disponível em www.conjur.com.br. Acesso em 15/09/2013.
MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Diálogo Jurídico. Disponível em www.direitopublico.com.br. Acesso em 15/09/2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 15/09/2013.
[1] CAPEZ, Fernando. Lei 12.403 e as polêmicas prisões provisórias. Disponível em www.conjur.com.br.
[2] Nesse sentido, Andrey Borges de Mendonça. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. P.259.
[3] SARLET, Ingo Wolfgang.Constituiçãoo e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.
[4] MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Diálogo Jurídico. Disponível em www.direitopublico.com.br.
[5] BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais.p.294.