prisao preventiva - redacao final - leticia

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A prisão preventiva teve seu inicio na legislação colonial, onde por regra, ninguém seria preso sem culpa formada e sem mandado emanado por juiz, apresentando-se, contudo, as seguintes exceções: a hipótese de flagrante delito e a hipótese de crime apenado com morte natural ou civil. Em concordância a João Mendes de Almeida Júnior em 1959[footnoteRef:1], “a formação da culpa consistia em uma série de atos preliminares da acusação, intitulado sumário da culpa, que culminava com uma sentença de pronúncia ou não-pronúncia, a partir da qual se abria a fase plenária em que se exerceria o direito de defesa”. Deste modo o processo preliminar ou série de atos determinados pela lei, por meio do juiz competente em examinar e comprovar se realmente ouve o crime, fazendo assim o reconhecimento dos seus elementos, esclarecendo suas duvidas e circunstancias e dando ênfase as provas para reaver seu autor e cumplices. Contudo dentro da legislação colonial existem exceções que submetiam pelo seu turno, como a restrição que devesse formar a culpa dentro de oito dias, pois que, se assim não se procedesse, o réu deveria ser imediatamente solto. [1: ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo Criminal Brasileiro, 4ª edição, vol. II, Rio de Janeiro: Ed. Livraria Freitas Bastos S.A., 1959, p. 205
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Diante dessas duas hipóteses o réu poderia ser preventivamente preso depois de pronunciado. Havendo três tipos de pronuncia: 1) a pronúncia ordinária, nos casos em que o réu se livrava solto; 2) a pronúncia especial, nos crimes em que era possível que o réu se livrasse seguro (mediante fiança); 3) a pronúncia de réu capiendo, que tomava corpo nos crimes mais graves, devendo a prisão assim continuar até o julgamento. Entretanto quando veio a suma da constituição de 1824 disciplinando nos parágrafos 8 e 10.
Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na lei; e estes, dentro de vinte a quatro horas, contadas da entrada da prisão, sendo em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz, e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a lei marcará, atenta a extensão do território, o Juiz, por uma Nota por ele assinada, fará constar ao Réu o motivo da prisão, os nomes de seus acusadores, e os das testemunhas, havendo-as.
A exceção do flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se esta for arbitrária, o juiz que a deu e quem a tiver requerido serão punidos com as penas da lei.
E por sua vez no Código de processo de 1832, em seu artigo 175 que nos mostra que “Poderão também ser presos sem culpa formada os que forem indiciados em crimes em que não tem lugar fiança; porém, nestes e em todos os mais casos, à exceção dos de flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima.” Desta maneira exibindo na pratica que a execução do crime não tinha lugar para a fiança autorizaria, segundo a conveniência judicial, a decretação da prisão preventiva, porém ao longo dos anos sua aplicação já se mostrou insuficiente para sua época, já que bastava, para a realização da prisão preventiva, a mera conjectura de que o acusado cometera um crime “em que não tem lugar fiança”. Consequentemente em 1870 a Câmara dos Deputados organizou um novo projeto retornando as primeiras leis de 1861 que completou na lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, que assim dispunha no artigo 13, parágrafos 2º, 3º e 4º.[footnoteRef:2] Passando assim a exigir especiais contornos de formalização e de prévia instrução para sua decretação, autorizada nos casos de crimes inafiançáveis, sem, contudo, haver na legislação quaisquer referências a requisitos de cautela, também autorizando que o Juiz de ofício decretasse a prisão preventiva do réu. [2: 2º À excepção de flagrante delicto, a prisão antes da culpa formada só pôde ter lugar nos crimes inafiançaveis, por mandado escripto do Juiz competente para a formação da culpa ou à sua requisição; neste caso precederá ao mandado ou à requisição declaração de duas testemunhas, que jurem de sciencia propria, ou prova documental de que resultem vehementes indicios contra o culpado ou declaração deste confessando o crime. 3º A falta, porém, do mandado da autoridade formadora da culpa, na occasião, não inhibirá a autoridade policial ou Juiz de Paz de ordenar a prisão do culpado de crime inafiançavel, quando encontrado, se para isso houverem de qualquer modo recebido requisição da autoridade competente, ou se fôr notoria a expedição de ordem regular para a captura; devendo, porém, immediatamente ser levado o preso à presença da competente autoridade judiciaria para delle dispôr. E assim tambem fica salva a disposição do art. 181… 4º Não terá lugar a prisão preventiva do culpado, se houver decorrido um anno depois da data do crime.
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	Com a chegada da republica a Constituição de 1891 disciplinou no artigo 72, parágrafos 13 e 14 que “À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá executar-se, senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.” E que “Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvas as exceções especificadas em lei, nem levado à prisão, ou nela detido, se prestar fiança idônea, nos casos em que a lei a admitir.” Seguidamente foi se dado o decreto 2.110, de 30 de setembro de 1909, que ampliou o espaço para a decretação da prisão preventiva, do mesmo modo revogou-se a limitação temporal para a sua decretação, que dependeria, sob esse aspecto, exclusivamente da não-ocorrência de prescrição pelo artigo 27, parágrafo 1º, §I e §II[footnoteRef:3]. Nesse mesmo alinhamento, caminhou o Decreto 4.780, de 27 de dezembro de 1923, que estabelecia penas para os crimes de peculato, moeda falsa, falsificação de documentos que está descrito no artigo 31 paragrafo 1 e 2[footnoteRef:4]. [3: Art. 27. A prisão preventiva é autorizada de acordo com a legislação vigente.
1º. Nos crimes afiançáveis quando se apurar no processo que o indiciado:
I – é vagabundo, sem profissão lícita e domicílio certo;
II – já cumpriu pena de prisão por efeito de sentença proferida por tribunal competente.
2º Nos crimes inafiançáveis, enquanto não prescreverem, qualquer que seja a época em que se verifiquem indícios veementes de autoria ou cumplicidade, revogado o § 4º do art. 29 do Decr. 4.824 de 29 de novembro do mesmo ano.] [4: Art. 31. A prisão preventiva é autorizada de acordo com a legislação vigente:
1º Nos crimes afiançável quando se apurar no processo que o indiciado:
a) é vagabundo sem profissão licita e domicilio certo;
b) já cumpriu pena do prisão por efeito de sentença proferida por tribunal competente.
2º Nos crimes afiançável, enquanto não prescreverem, qualquer que seja a época em que se verifiquem indicios veementes de autoria ou cumplicidade, revogados, o § 4º do art. 13, da lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, e o § 3º do art. 29 do decreto n. 4.824, de 29 de novembro do mesmo ano.] 
	Em 1994, pela Lei 8.884, de 11 de novembro de 1994, que deliberou sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, inseriu, no artigo 311 do Código de Processo Civil[footnoteRef:5], mais um elemento de cautelaridade, consubstanciado na garantia da ordem econômica. E, finalizando, pela Lei 11.340/2006, que autorizou a prisão preventiva, independentemente de se tratar de crime apenado com detenção, nas hipóteses que envolverem “violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”, inserindo-se, então, o inciso IV ao artigo 312 do Código de Processo Civil. [5: A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo
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A prisão preventiva, é uma medida excepcional prevista em nosso ordenamento jurídico, sempre deverá ser estudada e analisada à luz da nossa Carta Magna, uma vez que a mesma trouxe várias regras e princípiosrelativos ao processo penal brasileiro e à prisão. Assim, devemos sempre ter como norte, além do respeito ao princípio da presunção de inocência, o princípio da razoável duração do processo, ficando sob a responsabilidade do juiz o tempo do encarceramento preventivo e a garantia de que toda prisão seja devidamente fundamentada.
A lei 12340/11 também introduziu o princípio da proporcionalidade com bastante relevância, em qualquer das cautelares, principalmente na prisão preventiva.
O conceito de prisão preventiva, segundo o entendimento de Nucci[footnoteRef:6] é “uma medida cautelar de constrição à liberdade do indivíduo ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei”. [6: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.] 
Assim como qualquer outra espécie de prisão, a prisão preventiva exige que a autoridade judicial fundamente a decisão quando da sua decretação ou revogação, tendo por base os elementos constantes nos autos do inquérito policial ou no processo. Quando da fundamentação da prisão preventiva, alguns doutrinadores entendem que, como o artigo 282, §6º[footnoteRef:7] prevê que é será decretada a preventiva quando não for cabível a sua substituição por outra medidad cautelar, assim, alguns doutrinadores defendem que, ao decretar a preventiva, o juiz deveria justificar uma por uma das demais medidades cautelaras, que não são cabíveis; já outra parte da doutrina, defende que basta apenas ao juiz fundamentar e motivar os motivos da decretação da preventiva; sendo este [ultimo posicionamento, o adotado pelos juízes. [7: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
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A natureza da prisão preventiva é cautelar, ou seja, ela é uma prisão provisória, uma prisão sem pena e sem condenação. Assim, toda a análise referente à prisão preventiva deverá ser feit à luz do nosso ordenamento jurídico, em especial, com as alterações realizadas pela lei 12.430/11, que alterou todo o panorama legal referente à ela.
Com o advento da mencionada lei que alterou diversos dispositivos do nosso Código de Processo Penal, a prisão preventiva passou a ser vista como ultima ratio, uma vez que esta alteração trouxe diversas outras cautelares no artigo 319 do Código de Processo Penal[footnoteRef:8]. Estabeleceu o legislador um regime com inúmeras medidas diversas da prisão, como instrumento indispensável para a atuação do princípio da adequação e com papel determinante na construção de um sistema de medidas cautelares em que o cárcere é relegado a uma medida extrema. [8: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).] 
Ela pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, por representação do Delegado de Polícia, a requerimento do representante do Ministério Público, do querelante ou assistente ou de ofício pelo juiz, neste último caso, somente durante a instrução criminal, conforme previsão legal do artigo 311 do Código de Processo Penal[footnoteRef:9]. Em relação à figura do assistente de acusação, a Lei 12.403 trouxe maior participação da vítima no processo, permitindo que o assistente da acusação possa pedir a decretação da prisão preventiva, bem como a aplicação de outras medidas cautelares. [9: Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. ] 
A prisão preventiva tem de ser adequada tendo aptidão em atingir o resultado buscado, assim, ela será analisada qualitativa (em relaão à qualiddade do meio) e quantitativamente (no tocante à intensidade e duração) e, subjetivo, em face do agente. Neste sentido, o §II do artigo 282 do Código de Processo Penal[footnoteRef:10], introduzido pela Lei 12.403, faz menção à adequação, apontando os seguintes critérios a serem considerados: gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. [10: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
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Pressupostos para a decretação da prisão preventiva:
A prisão preventiva para ser decretada exige o o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, só podendo ser efetivamente determinada dentro de hipóteses legais, a indicar esses dois elementos. Referente ao periculum libertatis, estamos na realidade tratando dos fundamentos da prisão preventiva, localizados no artigo 312[footnoteRef:11], primeira parte, do nosso Código de Processo Penal, a compreender: garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, que são motivos que indicam o perigo que a liberdade do acusado, traz para a persecução penal. [11: Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. ] 
Na segunda parte do artigo 31211 os pressupostos para a decretação da prisão preventiva. Antes de se apontar em qual deles se fundamenta o pedido para a decretação da prisão prevente, deve a Autoridade Policial demonstrar ou fazer prova da materialidade do crime e apontar o(s) indício(s) suficiente(s) de autoria.
A respeito da prova da existência do crime, ensina Nucci[footnoteRef:12]: [12: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.] 
[…] é a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se podendo determinar o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria existência de evento típico.
Já a respeito dos indícios suficientes de autoria, entende Mirabette[footnoteRef:13] “nesse tema, a suficiência dos indícios de autoria é verificação confiada ao prudente arbítrio do magistrado, não exigindo regras gerais ou padrões específicos que o definam”. [13: MIRABETTE, Fabrini Júlio. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
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Fundamentos que autorizam a prisão preventiva:
Garantia da ordem pública: neste fundamento, importante mencionar expressamente o que salienta Nucci[footnoteRef:14]“a garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo trinômio gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente”. [14: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pág 585 e 587] 
Garantia da ordem econômica: Este outro fundamento foi introduzido no Código de Processo Penal por meio da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste), que incluiu no artigo 312 do Código Processo Penal11 a hipótese deprisão preventiva. Na visão de Nucci: na visão de Nucci14:
Não é possível permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres públicos, para satisfação de suas necessidades pessoais, em detrimento de muitos, pois o abalo à credibilidade da Justiça é evidente. Se a sociedade teme o assaltante ou o estuprador, igualmente tem apresentado temor em relação ao criminoso do colarinho branco.
Por conveniência da instrução criminal: visa a impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos, ameaçando testemunhas, etc.
Evidente que, com a colheita de provas, o Delegado de Polícia almeja reorganizar o fato ocorrido para que possa, assim, reunir indícios suficientes de autoria, visando instruir o comnpetente inquerito policial que vai servir de base para a formação da opinio delicti do promotor e também será a base da ação penal, permitindo ao juiz, melhor avaliar e julgar. Caso o réu, o indiciado ou o investigado estiver dificultando o conhecimento dos elementos necessários ao esclarecimento do fato, sua prisão torna-se necessário por conveniência da instrução, ou seja, o encarceramento se dará no sentido de impedir que o réu prejudique a atividade da polícia judiciária e a atividade jurisdicional.
Para assegurar aplicação da lei penal: segurança da aplicação da lei penal, tendo por objetivo único e exclusivo assegurar a efetivação da pena. Tourinho Filho[footnoteRef:15] leciona que mera suspeita, não. Presunção, também não. É preciso um mínimo de prova sensata no sentido de que ele está se desfazendo de seus bens, de que deu demonstração de que vai mudar-se para lugar ignorado, de que está prejudicando a instrução etc. [15: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29. ed., rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2007. Pág 514
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Inadequaçção das demais medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal8. O artigo 282, §6º do Código de Processo Penal[footnoteRef:16] é expresso em asseverar que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no artigo 3198. Cria-se um novo requisito para a prisão preventiva: a inadequação das outras medidas do artigo 3198. [16: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. 
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O artigo 313 do Código de Processo Penal, prevê que a prisão preventiva será admitida presentes as seguintes condições:
- nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos;
- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
- se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
-  quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação.
O artigo 310 prevê a conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, de ofício pelo juiz, quando presentes os requisitiso que autorizem a decretação da prisão preventiva; muito se discute se essa conversão pode ser de ofício ou somente mediante representação do Delegado de Polícia ou pedido do representante do Ministério Público. O entendimento preponderante é de que o juiz pode decretar de ofício, uma vez que existiria um estado prisional anterior, quando o Delegado de Polícia ratifica a voz de prisão e determina a autuação em flagrante delito do acusado, de sorte que o juiz não estaria inovando no feito, decretando medida inexistente, mas apenas estaria validando o que já está feito, mantendo o indiciado preso, apenas com novo nomen juris.
 
Contraditório. Limites e forma de exercício
O artigo 282, §3º estabeleceu o contraditório prévio como regra nas medidas cautelares e o diferido como exceção, apenas nos casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida.
Existem posições bem diferentes quanto ao entendimento do contraditório em relação às medidads cautelras, há quem entenda que o contraditório somente se aplicaria em juízo e não na fase policial, uma vez que esta não seria submetida ao contraditório. De acordo com esse entendimento, o contraditório seria reservado para as cautelares incidentais ao processo, afinal, a lei utiliza a expressão “parte”, que não existiria na investigação. Porém, parcela da doutrina – majoritária - vem apontando que o contraditório, ao menos no tocante às medidas cautelares, seria aplicável também na fase policial.
Sobre a extensão do contraditório, há quem defenda que a oitiva prévia seria aplicável também para a prisão preventiva, enquanto parte da doutrina entende que seu campo de aplicação seriam apenas as medidas cautelares diversas da prisão, posição com a qual concordo, uma vez que a oitiva prévia daria ao investigado, a ciência da iminência da decretação de sua prisão, o que aumentaria e muito as chances do mesmo fugir. 
Espécies de prisão preventiva:
Após a edição da Lei 12.403, Francisco Sannini Neto classificou as espécies de prisão preventiva dessa forma:
1 - Prisão Preventiva Convertida (artigo 310, §II, do Código de Processo Penal) trata-se da prisão preventiva decretada pela Autoridade Judiciária competente no momento da análise do auto de prisão em flagrante, nesta, não é necessária a presença das condições previstas no artigo 313, do Código de Processo Penal[footnoteRef:17]. Assim, o flagrante pode ser convertido em prisão preventiva independentemente da pena máxima cominada ao crime, haja vista que o artigo 310, § II, do Código de Processo Penal[footnoteRef:18], só determina a observância dos fundamentos previstos no artigo 312 (periculum in libertatis). [17: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva] [18: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
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2 - Prisão Preventiva Autônoma ou Independente (artigo 311 e seguintes, do Código de Processo Penal) essa espécie de prisão preventiva pode ser decretada pelo Juiz em qualquer momento da investigação ou do processo, desde que observados os pressupostos, os fundamentos e as condições de admissibilidade previstas no Código de Processo Penal.
3 - Prisão Preventiva Substitutiva ou Subsidiária (artigo 282, §4º, artigo 312, §1º e artigo 313, III do Código de Processo Penal) trata-se da prisão preventiva decretada em substituição às medidas cautelares adotadas anteriormente devido ao seu descumprimento. 
4 - Prisão Preventiva para Averiguação (artigo 313, §1º) essa espécie de prisão preventiva pode ser adotada sempre que houver dúvida com relação à identidade civil de uma pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo a prisão perdurar até que a pessoa seja identificada.
A prisão preventiva não pode ser erigida em instrumentona luta contra a criminalidade ou de política criminal e muito menos como resposta aos desafios da segurança cidadã, mas é certo que se trata de relevante instrumento para proteção de valores do processo, da vítima e para impedir a continuidade das lesões aos direitos humanos.
De todo o exposto, verifica-se que o juízo para a decretação da prisão preventiva é mais exigente e profundo do que o necessário para o recebimento da denúncia, até mesmo em razão da diferença de consequências jurídicas entre ambas.
Outro ponto importante é a previsão do artigo 314 do Código de Processo Penal[footnoteRef:19], que prevê que não será decretada a prisão preventiva em casos em que as provas existentes nos autos, indicarem ter o agente praticado o crime sob uma excludente de tipicidade, antijuridicidade, de culpabilidade ou de punibilidade. Não se mostra razoável a decretação de uma medida desta gravidade se houver plausibilidade de que o agente será absolvido ou não será punido ao final. [19: Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. 
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Alguns doutrinadores defendem que, cumprido o mandado de prisão preventiva, deveria o preso passar por audiência com o juiz, no primeiro dia útila, nos mesmos moldes da audiência de custódia realizada para os presos em flagrante delito; porém, entendo desnecessária a realização de tal audiência, uma vez que, a audiência de custódia destina-se à verificação da legalidade da prisão decretada pelo Delegado de Polícia e, no caso da prisão preventiva, o juiz já fez a análise de todos os preceitos legais citados anteriormente, ao se pronunciar a respeito do pedido para a decretação da prisão preventiva. 
Discute-se também a existência de um procedimento cautelar com o amplo exercício do contraditório e, afirma-se, a ausência deste procedimento faz com que ocorra a pouca observância das garantias no tocante à prisão preventiva, que são inerentes à prisão, tais como a garantia da ampla defesa, do contraditório e as decorrentes do justo processo.
Independentemente da posição que se estabeleça sobre a definição de processo, a tendência é apontar para a existência ao menos de um procedimento incidental de liberdade, com observância do contraditório, com a participação de diversos sujeitos processuais e exercício do direito de defesa. Como afirma Fauzi Hassan Choukr[footnoteRef:20], houve algum grau de inovação na procedimentalização das medidas cautelar com a Lei 12.403, sobretudo com a criação de um nível de participação da pessoa submetida à coerção antes da tomada da decisão judicial. [20: CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006
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Portanto, aponta o legislador, sobretudo após a Lei 12.403, para a ideia de um procedimento incidental - e não de mera questão incidental – de liberdade. Em uma primeira análise, entende-se que o pedido de prisão preventiva levará à formação de um momento processual novo, com novos atos em sequência, em que o juiz analisará os requisitos e condições de admissibilidade, em cognição sumária, e, após ouvir a parte contrária, decidirá, cabendo recurso. Isto foi reforçado com a previsão de contraditório na decretação das medidas cautelares pela Lei 12.403/2011, seja real ou diferido, como já abordado.
Nos dias atuais, onde a população aponta o problema da segurança pública como a maior de suas preocupações, superando as áreas da saúde e educação que anteriormente apareciam a frente da segurança publica, a prisão preventiva é a principal resposta que o Estado pode dar à população, uma vez que, a mesma entende que foi atendida em sua necessidade, quando o criminoso, é retirado do convívio social pelo crime cometido. Com a quantidade de presos em flagrante delito que são colocados em liberdade no primeiro dia útil após a sua prisão em flagrante delito, a população tem uma sensação de insegurança e impotência frente ao problema da crescente criminalidade em nosso país, no momento em que o autor do crime que a vitimou, no dia seguinte está de volta ao convívio social, sem nenhuma sanção ou acompanhamento por parte do estado, de que seu comportamento criminoso não pode ser repetido.
A política atual de desencarceramento, com o argumento de que a prisão não ressocializa o indivíduo que cometeu um crime, apenas colocando-o em liberdade, sem buscar ou oferecer formas de ressocialização, apenas incentiva a prática criminosa, no momento em que não é dada nenhuma sansão ao criminoso, ele volta ao convívio socila sem ter a obrigação de trabalhar e tampouco tem a obrigação de ressarcir o prejuízo causado à vítima.
Criou-se em nosso país a audiência de custódia com a finalidade de reduzir a nossa população carcerária, mas com o discurso de que teríamos de obedecer aos tratados de direitos humanos que ratificamos, porém, esses tratados preveem que as pessoas presas devem ter a legalidade de suas prisões, analisadas no menor espaço de tempo possível, para se evitar abusos por parte do estado e de seus agentes; ocorre que, em nosso país, a legalidade de qualqueer prisão em flagrante delito é feita de imediato, pelo Delegado de Polícia, profissional das carreiras jurídicas, com formação específica e com responsabilidade de analisar juridicamente a situaçãpo do indivíduo detido que lhe é apresentado, quer pelas demais forças de segurança, quer por qualquer povo, como prevê a nossa lielgislação, e que será resposabilizado por qualquer abuso cometido nas citadas prisões. 
Assim, é primordial que o Delegado de Polícia, ao registrar um auto de prisão em flagrante delito em que estejam presentes as condições para a decretação da prisão preventiva, representa à autoridade judiciária para que a mesma a decrete, dando assim um pouco mais de segurança à sofrida população brasileira.