Resumo de IED - Prof. João Mauricio Adeodato

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J
Introdução ao estudo do direito 1
ÍNDICE
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO - IaUNIDADE 3
QUESTÕES PARA ESTUDO - Ia UNIDADE 6
PROVA APLICADA NA IaUNIDADE - IoSEMESTRE DE2000 -prova tipo "E". 38
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO - 2a UNIDADE 45
QUESTÕES PARA ESTUDO - 2a UNIDADE 47
PROVA APLICADA NA 2a UNIDADE - IoSEMESTRE DE2000- prova tipo "C". 75
FONTES DE CONSULTA PARA ELABORAÇÃO DAS RESPOSTAS AO QUESTIONÁRIO 81
GLOSSÁRIO 82
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO - 1a UNIDADE
Io ponto: Pressupostos deum direito dogmaticamente organizado"-^"
1.1- Pressupostos metodológicos; ^-""""
1.2-Pressupostos filosóficos; s^*"
1.3 - Pressupostos semânticos paraum conceito instrumental de modernidade;
1.4 - Pressupostos sociológicos para dogmatização do direito namodernidade.
Io Tema: O Direito Dogmático
2o ponto: Perspectiva dogmática e não-dogmática <-~
2.1- Formação histórica do direito moderno; <-*"•""•
2.2 - Importância do Estado para odireito dogmático; ^~"
2.3 - Os postulados funcionais da atividade dogmática; """"
2.4- Dogmática jurídicae ciênciadodireito. ^
2o Tema: Normatização da vida social
3o ponto: Regras e normas comodecisões sobre comportamentos -—""
3.1- Interação, coooperação e conflito; ^-
3.2 - Conflitos intrasubjetivos e conflitos intersubjetivos; "
3.3 - Regras técnicas e normas éticas; -
3.4- Diversos sistemas normativos. ^__
4o ponto: Diferenciação e autonomia dos sistemas normativos
4.1- Normas religiosas, de uso social e morais;
4.2 - Conceito; -"""
4.3 - Conteúdo; -—
4.4 - Sanção; *~—
5o ponto: Caracteres diferenciadores das normas éticas
5.1- Interioridade e exterioridade;
5.2 - Identidade e alteridade; —
5.3 - Autonomia e heteronomia;
5.4 - Unilateralidade e bilateralidade; ^
5.5 - Coercitividade e incoercitividade; -^
3o tema: A norma jurídica
6o ponto: Conceito e conteúdo da norma jurídica"^
6.1- Significado do termo; ^^
6.2 - Estrutura lógica danorma jurídica; ^
6.3 - Atributos da norma jurídica; /
6.4 - Generalidade, universalidade e impessoalidade; f
6.5 - Imperatividade; S
T ponto: Coercitividade e sanção da normajurídica
7.1 - A tutela estatal no direito moderno; ^
7.2 - Coerção, coação e coercitividade; ^
7.3 - Objeções à coercitividade; «
7.4 - Conceito de sanção jurídica;
7.5 - Classificação das sanções;
8o ponto: Classificação da normajurídica
8.1 - Vantagens e problemas dos critérios classifícadores;
8.2 - Classificação quanto à fonte de que emanam; <*"
8.3 - Classificação quanto à eficácia da vontade; •—
8.4 - Classificação quanto à sanção; -
8.5- Classificação quanto ao sistemaa que pertencem;
8.6 - Classificação quanto à hierarquia; ^
8.7 - Classificação quanto ao âmbito de validade; -""
4o Tema: Os conceitos jurídicos fundamentais
9o ponto: O direito como linguagem
9.1 - Etimologia;
9.2 - Diversas acepções do termo "direito";
9.3 - Direito objetivo e direito subjetivo; S*
9.4 - Teses sobre a prevalência do direito objetivoou do direito subjetivo;
10° ponto: Direito positivo ^^
10.1 - Direito positivo e direito natural; ^^
10.2 - Positividade e vigência; ^
10.3 - Existência, validááe e eficácia;
10.4 - Divisão do direito positivo: público e privado;
10.5 - Ramos do direito positivo.
QUESTÕES PARA ESTUDO - 1a UNIDADE
1) £ possível uma definição absoluta e universal de Direito? Por quê?
Na tradição cultural do Ocidente, o que se observa é que a grande parte das definições
de Direito, isto é, do fenômeno jurídico na sua essência (o que advém de uma concepção
essenciaiista da língua no seu relacionamento com a realidade; por esta concepção, a língua é um
instrumento que designa a realidade, donde a possibilidade de os conceitos lingüísticos refletirem
uma presumida essência das coisas), ou são demasiado genéricas e abstratas e, embora
aparentemente universais, imprestáveis para traçar-lhe os limites, ou são muito circunstanciadas, o que
faz com que percam sua universalidade.
Outra concepção alternativa de língua (todas buscam definir o que é o Direito em
geral), que tem conseqüências sobre a definição do que é o Direito, é a concepção convencionalista.
Por esta visão, a língua é vista como um sistema de signos, cuja relação com a realidade é estabelecida
arbitrariamente pelo homem. Devido a esse arbítrio, o que deve ser levado em conta é o uso social ou
técnico do conceito e não o fato de eles refletirem ou não a essência das coisas (enfoque essenciaiista
da língua). Esse uso social e técnico pode variar de comunidade para comunidade, pode variar no
tempo e no espaço. Por esta concepção, a caracterização de um conceito deixa de ser uma busca da
natureza ou essência de alguma coisa (o que é o Direito?) e passa a ser a investigação sobre os critérios
vigentes no uso comum para empregar uma palavra(como se emprega a palavraDireito?). A descrição
da realidade vai variar conformeos usos conceituais. A descrição do que é Direito vai variar conforme
o uso da palavra Direito.
Da visão convencionalista da língua decorre que a busca de uma definição essencial do
Direito, uma definição que descreva a realidade independente do tempo e do espaço, é umabuscasem
sentido. A descrição da realidade do que é o Direito depende da linguagem (falada, por gestos,
pictórica, mundial, etc).
Pela visão convencionalista, é também necessário que se considerem os diferentes
ângulos de uma análise lingüística. Pelo ângulo sintático, preocupamo-nos em definir o uso do termo
tendo em vista a relação formal dele com outros vocábulos (se se trata de um substantivo, de um
adjetivoou de um advérbio). Pelo ângulo pragmático, preocupamo-nos com a repercussão do conceito
para aquele que o utiliza.
Ora, o termo Direito, no seu uso comum, é sintaticamente impreciso, pois pode ser
empregado como advérbio, substantivo e adjetivo. Semanticamente, o termo Direito é conotativa e
denotativamente impreciso (ambigüidade e vagueza semânticas). Pragmaticamente, a palavra Direito
tem grande carga emotiva.
Levando-se em conta esses 3 elementos, uma definição lexical (que se reporta a um uso
comum, tradicional, constante), do ponto devista daTeoria Convencionalista, é muito difícil.
2) O que é norma?
Antes de mais nada, é necessário fazer uma distinção entre as normas que regem o
mundo físico e as normas que regem o mundo ético:
a)Leis naturais ou do mundo físico - estabelecem a ordem da natureza. Estão submetidas ao
princípio daCAUSALIDADE: se A (condição) é, então B (conseqüência) é. Isso significa que sempre
que for verificada uma mesma condição, ocorrerá sempre a mesma conseqüência. Se a conseqüência
esperada não se verificar na prática, significa que a lei carece de validade. Se da condição A não
advier a conseqüência B, significa que a norma carece de validade. As ciências que estudam as leis
naturais (normas do SER) são chamadas de ontológicas. As leis naturais são descritivas; explicam as
relações necessárias e constantes entre fenômenos ou grupo de fenômenos.
b)Normas éticas ou do mundo ético - normas que regem o agir humano. Estão submetidas ao
princípio da IMPUTAÇÃO: se A(condição) é, então B(conseqüência) deve ser. No mundo ético, não
tem sentido dizer que a conseqüência está casualmente produzida pela condição. Oque cabe afirmar é
que a conseqüência normativa está imputada à condição. Sempre que for verificada uma condição,
esta deve gerar uma conseqüência. Mas pode não gerar. Contudo, a norma não perderá sua validade ou
deixará de existir por isso. As normas éticas não perdem sua validade em virtude de os fatos
contradizê-las. A norma será válida ou não dependendo de se pertence ou não ao sistema normativo
que está sendo considerado. Enquanto um enunciado de "SER" é verdadeiro porque está de acordo
com a realidade da experiência sensorial, um enunciado do "DEVER SER" é uma norma válida
apenas se pertencer a um sistema válido de normas, se puder ser derivado de uma norma fundamentalpressuposta como válida. A ciência que estuda as normas do "dever ser" é chamada de ciência
deontológica. As normas éticas são prescritivas; elas são princípios diretivos da conduta humana;
expressam um dever ser eno caso das normas éticas do tipo jurídicas, um dever ser coercitivo.
Concluindo: norma é um enunciado (proposição ou juízo lógico) prescritivo, que
estabeleceum dever ser de conduta humanaou os comportamentos desejáveis.
3)Qual a função da norma?
Como é lógico, o ser humano tende geralmente a dirigir sua atividade no sentido que
lhe seja mais favorável, às vezes, até às custas dos demais e, o fundamento das normas (normas éticas
- regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientação e harmonização
dessas condutas. Cada indivíduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social.
Tomando uma sociedade inteira, serão inúmeras as possibilidades conjuntas de condutas humanas.
Diante desse fato, o surgimento de conflitos é inevitável. Esse conjunto de inúmeras possibilidades de
condutas resulta numa complexidade. Anorma tem a função dereduzir essa complexidade, na medida
em que, dentro de um conjunto UNIVERSO de possibilidades, delimita um subconjunto de
possibilidades permitidas. Este representa a conduta lícita, e o subconjunto das não permitidas
representaa conduta ilícita. O efeito redutor de complexidade não é só o de reduzir numericamente as
possibilidades de conduta, mas essa descomplicação resulta também na harmonização das condutas,
com vistas a permitir o convívio social e a sobrevivência da sociedade.
4)Quais os componentes estruturais da norma? (obs. Essa resposta inclui também comentários
específicos sobre as normas da espécie jurídica)
As normas, de um modo geral, contêm na sua estrutura 3 elementos invariáveis:
Io elemento - HIPÓTESE - também chamado de antecedente hipotético ou condicional, ou
pressuposto hipotético. Nessa parte, é descrita a conduta que a norma quer regrar, ou seja, a conduta
relevante. Dentre as inúmeras possibilidades de condutas humanas, a hipótese cumpre a tarefa de
definir o que interessa regrar, o que é relevante ser normado. Nesse estágio, a norma cumpre o papel
de reduzir a complexidade, definindo por exclusão as atitudes não relevantes (Exemplo: É relevante
regrara condutade um gestorde recursos públicos?);
2o elemento - DISPOSIÇÃO OU PRESCRIÇÃO - dentro da conduta relevante delimitada pela
hipótese, define a conduta que deve ser adotada, considerada desejável pelo sistema de normas
(ordenamento);
3o elemento - SANÇÃO - conseqüência punitiva pelo não-cumprimento da prescrição.
EXEMPLO: Se F é eleitor F deve votar
ou se F não votou F deve ser multado.
Falando especificamente das normas jurídicas, deve-se ressaltar 3 teorias que explicam sua estrutura
lógica:
a)TEORIA DE HANS KELSEN - para Kelsen, o antecedente hipotético ou pressuposto da norma é
o não-cumpfimento de uma obrigação, e o conseqüente é a disposição de que uma sanção deve ser
aplicada. Emresumo, a estrutura da norma jurídica segundo Kelsen é:
Np S - dado a não prestação (NP), deveser (—— ) a sanção (S).
Ex. Se o eleitor não votou, deve ser-lhe aplicada uma multa.
Para Kelsen, a norma jurídica propriamente dita é a que estabelece a sanção. A esta ele denomina
norma primária (Carlos Cossio denomina de perinorma). Anorma que estabelece a prestação (Se Fé
eleitor, F deve votar) é por ele denominada de norma secundária (Carlos Cossio denomina de
endonorma) e constitui mero expediente técnico (ou auxiliar gnoseológico) para fazer atuar a norma
primária (a que prevê a sanção).
b) TEORIA DE CARLOS COSSIO - a formulação básica de Cossio é a de que a norma jurídica
completa tem 2 componentes: a endonorma (conceituação da prestação) e a perinorma (conceituação
da sanção). Em resumo, a estrutura lógica danorma jurídica segundo Cossio é:
Se F P (dado o fato F, deve ser a prestação )
Se NP S (dadaa não-prestação (NP), deve sera sanção (S))
Exemplo: Sefulano é eleitor, fulano deve votar (endonorma)
Se fulano não votou, deve ser-lhe aplicada uma multa (perinorma)
Apesar das diferenças acidentais, as duas teorias estão de acordo nos seguintes pontos:
a) as normas jurídicas contêm em sua estrutura 2 partes: uma endonorma, que estabelece uma
prestação, e uma perinorma, que estabelece uma sanção;
b) ambas estabelecem uma hipótese e um dever, e podem ser descritas sob a forma de uma
proposição condicional (Se Féeleitor, Fdeve votar/ Se Fnão votou, Fdeve ser multado);
c) cada uma dessas proposições condicionais contêm uma proposição descritiva (F é eleitor/F não
votou) e uma proposição prescritiva, que estabelece um dever (F deve votar/ Fdeve ser multado).
A fórmula que sintetiza a estrutura lógica da norma jurídica é:
H P (dada a hipótese, deve ser a prestação)
NP S (dada a não prestação, deve ser a sanção)
Exemplo prático para aplicação das visões de Kelsen e Cossio acerca da estrutura da norma
jurídica.
- Qual a estrutura lógica correspondente à disposição do art. 1°daConstituição Federal?
Diz o art. Io da Constituição Federal: "O Brasil é uma República". Apesar de sua
aparência enunciativa, é evidentemente uma prescrição. Deve ser entendida como o Brasil dever ser
uma República.
a) Segundo a visão de Kelsen, a estrutura é:
- Se os princípios da República não forem respeitados deve ser a norma considerada
inconstitucional e não válida.
a) Segundo a visão de Cossio
- Se houver a elaboração de qualquer norma jurídica ela deve respeitar os princípios da
República (endonorma)
- Se os princípios da República não forem respeitados a norma deve ser considerada
inconstitucional e não válida (perinorma).
5)0 que são conflitos intrasubjetivos e intersubjetivos? Ambos interessam ao direito?
Na vida humana em sociedade, surgem fenômenos que lhe são inerentes. Entre eles, há
os fenômenos da INTEGRAÇÃO, da COOPERAÇÃO e do CONFLITO. Um dos mais importantes e
que torna possível a existência da sociedade é a COOPERAÇÃO. Ela representa a congregação de
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esforços para obem comum da sociedade. Contudo, no seio do processo de cooperação, é inevitável o
surgimento de conflitos. Esses surgem em função de que, mesmo integrando um processo maior de
cooperação, o homem tende a dirigir sua ação no sentido que lhe seja mais favorável e,
paradoxalmente, às custas dos demais. Osurgimento do conflito éentão inevitável. Ele surge quando,
diante de duas ou mais alternativas de conduta, há exclusão mútua. Contudo, nem todos os conflitos
interessam ao Direito.
Existem dois tipos de conflitos:
_ os conflitos intrasubjetivos - o choque entre duas ou mais alternativas de conduta mutuamente
excludentes ocorre no íntimo subjetivo do indivíduo. Não constituem objeto de interesse do Direito;
. os conflitos intersubjetivos - o choque entre duas ou mais alternativas de conduta mutuamente
excludentes se manifesta exteriormente, entre indivíduos. Em princípio, constituem o âmbito de
interesse da norma jurídica. Contudo, mesmo entre eles, há os que são juridicamente relevantes e os
que não são. E"quem" cumpre a tarefa de definir essa diferença? São as próprias normas jurídicas,
através de seus pressupostos hipotéticos. Juridicamente relevantes são os conflitos que as normas
jurídicas dizem que são. Em última instância, éoEstado que estabelece, através das normas jurídicas,
os critérios parase distinguir os conflitos juridicamente relevantes.
6)Como se classificam as normas que regem a conduta humana? Defina cada uma delas,
caracterizando-as e estabelecendo suas diferenças.
Em princípio, as regras de conduta humana se classificam da seguinte forma:
1) REGRA TÉCNICA;
2) NORMA ÉTICA
2.1) norma moral
2.2) normajurídica (direito)
2.3) normade uso social
2.4) norma religiosa
- REGRA TÉCNICA - referem-se à indicação dos MEIOS necessários para se alcançar
determinado fim. Define "o como se faz" alguma coisa. Refere-seà realização do fim concreto de
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vontade. Resultam da experimentação e da pesquisa. Possibilitam o domínio humano sobre a natureza.
Para sua validade, dependem fundamentalmente de sua UTILIDADE. Perdem sua validade quando
deixam de ser ÚTEIS. Não se fundam em valores éticos, mas em valores de utilidade.
- NORMA ÉTICA - partindo do pressuposto (verificável) de que toda sociedade possui valores éticos
que norteiam as condutas humanas em seu seio, as normas éticas são padrões de conduta que têm
como finalidade (idéia de fim) a realização desses valores éticos. As normas éticas referem-se aos fins
(o "para quê? ") da ação humana, a finalidade da conduta. Anorma ética éválida independentemente
de ser útil ou não, oque significa que se mantém não porque tem utilidade, mas porque é obrigatória
(e o é namedida em que visa à realização deum valor ético). Tem caráter diretivo daconduta humana.
Convém esclarecer que não se tratam de regras opostas e excludentes, pois toda ação
humana pode ser considerada do ponto de vista da Ética e do ponto de vista da Técnica, ou seja, uma
mesma ação pode sernormalizada ética e tecnicamente. Porexemplo:
0 uma operação feita por um cirurgião - se foi realizada de acordo com os últimos avanços e
técnicas em matéria de cirurgia, é uma operação tecnicamente perfeita; se se trata de uma
intervenção desnecessária, realizada com o único intuito de cobrar honorários do paciente,
classificaremos como uma ação eticamente repudiável;
2) o fabrico e o uso de armas - as normas técnicas nos dizem como se fabricam as armas; as normas
éticas nos dizem a que fim elas haverão de servir.
As espécies de normas éticas são:
- NORMA MORAL - é dotada de intrasubjetividade, pois procura alcançar a consciência dos
indivíduos para a realização do valor supremo do bem. É uma norma obrigatória para o indivíduo
em razão de sua consciência. Não admite exigibilidade por parte de outrem. Sua sanção é interna,
pois a cada qual compete sua crise de consciência na potência dos valores que adota. O que
interessa para a norma moral é a intenção de agir conforme o preceito moral. Seu cumprimento se
dá no âmbito da intenção do indivíduo. Por isso diz-se que ela regula a ação intrasubjetiva. Em
geral, a norma moral só fixa a regra de conduta, não estabelecendo explicitamente a sanção, uma
vez que esta ocorre no íntimo do indivíduo. Ou pode não ocorrer; depende de sua consciência, dos
valores que adota. Nela, há sanção, mas não imposição forçada. Diferencia-se da norma jurídica
nos seguintes pontos:
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• Enquanto a norma jurídica é bilateral, a norma moral é unilateral. As normas morais
são unilaterais porque diante do sujeito a quem se obrigam, não há outro sujeito autorizado
a exigir o cumprimento do dever advindo da norma moral. No caso da norma jurídica,
encontramos sempre outro sujeito que possui a faculdade jurídica de reclamar o
cumprimento da norma. Nunca há o direito de se reclamar o cumprimento de uma
obrigação moral. A norma moral que nos ordena socorrer um indigente, não nos confere
direito subjetivo contra ninguém. No caso da norma jurídica, sua observância pode ser
exigida no exercício de um direito, por um sujeito distinto do obrigado. Quem exige é o
sujeito ativo, e quem está obrigado é o sujeito passivo. Segundo Leon Petrasizky, as normas
jurídicas são imperativo-atributivas (impõem deveres e concedem faculdades) e as normas
morais são somente imperativas (impõem deveres, mas não conferem faculdades). O dever
moral só se concebe quando um sujeito entra em relação com outros. Isso não quer dizer
entretanto, que a obrigação de socorrer um pobre seja uma obrigação para com ele. A
norma moral não expressa um dever do sujeito paracom outro, ainda que se manifeste nas
relações intersubjetivas. Trata-se do dever do indivíduo para consigo mesmo, precisamente
porque sósua consciência pode reclamar o cumprimento do comando normativo.
• A norma jurídica é exterior e a norma moral é interior. O cumprimento da norma
jurídica se expressa pela conduta objetiva e exterior do indivíduo de acordo com a norma.
O cumprimento da norma moral é interior: dá-se na dependência da pureza dos
pensamentos e na retidão do querer. O direito refere-se à realização dos valores coletivos; a
moral persegue os valorespessoais.
• A norma jurídica é dotada de coercitividade; a norma moral é incoercitiva. O
cumprimento da norma moral efetua-se de maneira espontânea e não com o uso da força.
No caso das normas jurídicas, há a possibilidade de se recorrer à violência legítima com o
fim de alcançar a imposição do dever jurídico. No que tange às normas morais, não há esta
possibilidade. Para Kelsen, esta é a distinção fundamental entre ambas.
• A norma jurídica possui o atributo da heteronomia e a norma moral tem o atributo da
autonomia. O cumprimento da norma moral depende do livre-arbítrio do indivíduo
(autonomia); quando uma pessoa age de acordo com um preceito que não deriva de seu
alvedrio, mas sim de uma vontade estranha à sua, seu proceder é heterônomo e carece de
mérito moral. No caso da norma moral, o autor da norma é o mesmo que deve cumpri-la,
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ou seja, o próprio indivíduo. Autonomia -autolegislação; reconhecimento espontâneo de
um imperativo, criado pela própria consciência. Heteronomia - é sujeição a um querer
alheio; renúncia à faculdade de autodeterminação legislativa; o legislador e o destinatário
da norma são pessoas distintas. Os preceitos morais são autônomos porque têm em sua
fonte a vontade de quem deve acatá-los; as normas de direito são heterônomas, já que sua
origem não está no livre-arbítrio dos particulares, mas sim na vontade de um sujeito
diferente (o Estado).
NORMA DE USO SOCIAL (OU CONVENCIONALISMOS SOCIAIS) - são normas de
decoro, cortesia e de oportunidade (esta última no sentido de adequação da conduta ao lugar,
momento, situação, ocasião em que se encontra o indivíduo). Fixadas porclasses ou castas sociais,
para evitar o ridículo ou o desprezo social (pelo menos o emanado da classe que estabeleceu a
norma). São normas de origem consuetudinária. As diferenças entre normas jurídicas e normas de
uso social são:
• A norma jurídica é bilateral e a norma de uso social é unilateral. Diferentemente das
normas de direito, que possuem sempre estrutura imperativo-atributiva, os
convencionalismos sociais são unilaterais, isto é, obrigam mas não facultam (são
imperativas, mas não atributivas). Outrem não poderá exigir o cumprimento da norma por
parte daquele a quem ela obriga.
• Tanto a norma jurídica quanto a de uso social têm o caráter de exterioridade. Devem
ser exteriormente cumpridas.
• A sanção no caso das normas de uso social é geralmente indeterminada, não só no que
diz respeito à sua intensidade, mas também no que concerne à natureza. As sanções do
direito são determinadas, na forma e na quantidade. Isto é, as sanções jurídicas possuem
caráter objetivo e definido, já que são previsíveis e devem ser aplicadas por órgãos
especiais, de acordo com um procedimento fixado previamente. As sanções sociais, ao
contrário, não podem prever-se em todos os casos, e sua intensidade e forma de aplicação
dependem de circunstâncias essencialmente subjetivas. A violação da mesma convenção
social pode provocar reações diferentes.
M
Fazendo uma comparação geral entre as 3 ordens normativas (jurídica, moral e de uso
social):
- A regulação jurídica é bilateral e exige uma conduta puramente exterior; as convenções sociais
prescrevem também uma conduta externa, mas têm estrutura unilateral. As normas morais são
unilaterais. O que as distingue das convenções sociais é que exigem a retidão da intenção;
caracterizam-se pela interioridade; o que as iguala aos usos sociais é a unilateralidade;
- Exterioridade e bilateralidade - são atributos da norma jurídica;
- Interioridade e unilateralidade - são atributos da norma moral;
- Exterioridade e unilateralidade - são atributosdos usos sociais.
- NORMA RELIGIOSA - em sentido restrito, são as normas que regem a organização e
funcionamento de qualquer associação religiosa, inclusive as relações com os fiéis. Em sentido
amplo, seriam todas aquelas que se referem à religião. Questão: as normas religiosas constituem
um sistema normativo distinto do direito e da moral ou são mais um segmento das normas
jurídicas emorais? As normas religiosas não constituem propriamente uma nova espécie de norma,
mas sim um fundamento metafísico e transcendente de um sistema regulador da conduta que
sempre se comporá de uma moral e de um direito, relacionados entre si de alguma maneira.
Exemplos: as normas que regem a celebração do matrimônio religioso, batismo, etc, são
verdadeiras normas jurídicas, que a Igreja, à semelhança de qualquer entidade civil, aplica dentro
da órbita que lhe permite um direito positivo determinado, em consideração aos seus fins próprios.
E são normas jurídicas porque têm todos os caracteres de tal classe de normas, inclusive a
coercitividade, e assim, o fiel que não quiser respeitar tais normas, é evidente que poderá ser
expulso do templo pela força pública, se bem que raras vezes se lance mão desse recurso, pela
tolerância e pacifismo próprio dos sacerdotes. Por outro lado, se se trata de outras normas que
formam parte dos mandamentos básicos de toda religião (p. ex. não roubar, não matar, etc), é
evidente que se trata de normas morais e nãojurídicas.
7)Qual osignificado do termo NORMA JURÍDICA? Qual oconteúdo da norma jurídica?
As normas jurídicas, concordam a maioria dos juristas, constituem o objeto de estudo
da Ciência do Direito. Mas o que é norma jurídica?
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A clássica resposta de que "norma jurídica é uma regra de conduta" é uma definição
tautológica, ou seja, ao invés de explicar devidamente as notas essenciais da norma jurídica,
restabelece a questão-problema com outros termos, que por sua vez, requerem definição.
Como primeira etapa para se conhecer o conceito de norma jurídica, deve-se
estabelecer como se enunciam as normas, ou seja, qual oseu esquema verbal ou estrutura lógica (para
isso, ver questão n° 4).
Kelsen demonstrou que não cabe a lógica aristotélica do ser para pensar o direito, já que
as normas jurídicas não são juízos enunciativos, mas sim juízos imputativos. A lógica que rege a
norma jurídica não é causai (se A é, B é ), mas sim imputativa ( se A é, deve ser B). Enquanto no
mundo da natureza as leis naturais vêem uma situação de fato como causa, com outra como efeito, no
mundo jurídico não tem sentido dizer que a conseqüência está casualmente produzida pela condição.
O que unicamente cabe afirmar é que a conseqüência jurídica está imputada à condição. Assim, as
normas jurídicas não enunciam o que aconteceu, acontece ou acontecerá, mas algo que dever ser. As
normas são juízos da lógica do DEVER SER. Para diferenciá-los dos juízos enunciativos da lógica do
SER, deve-se chamá-los juízos imputativos, nos quais a imputação se revela como uma inédita
categoria de entendimento.
As normas jurídicas não indicam outra coisa senão as ações (condutas) humanas; mas,
estas são concebidas como um dever ser e não como um ser.
Para se delimitar bem o que é norma jurídica, não basta separar os juízos do ser do
dever ser. É preciso também não confundir o DEVER SER lógico das normas com o DEVER SER
axiológico ou valorativo. Algo pode "não dever ser" do ponto de vista axiológico por implicar um
desvalor, e pode " dever ser" do ponto de vista lógico, se está normativamente imputado (p.exemplo:
um direito injusto - aescravatura - "dado o fato de ser um escravo, deve ser a obediência ao amo"). A
norma pressupõe sempre um juízo de valor que lhe confere sentido, pela razão de que o objeto que
representa - conduta humana - é um objeto que tem valor. Quando dizemos que o fato de ser
contribuinte resulta num dever de pagar um imposto, nesse juízo imputativo (norma) "o dever ser"
lógico vai embutido num juízo de valor, "um dever ser axiológico": a postulação de que o contribuinte
que paga seu imposto é justo, já que incorre na realização de valores jurídicos (ordem, segurança,
justiça). O valoroso ou não valoroso não é a norma em si, mas a conduta do contribuinte que ela
indica.
A pureza metódica (Teoria Pura do Direito) prescrita e imposta por Kelsen ao
Conhecimento Jurídico evita que:
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i)o conhecimento jurídico seja confundido com conhecimentos físicos, biológicos, psicológicos ou
sociológicos, já que estes se expressam em juízos que pertencem aomundo do SER;
ii>que oconhecimento jurídico perca sua neutralidade científica, coisa que ocorre se não se distingue o
"dever ser lógico" do "deverser axiológico".
Se ojurista não se atem dogmaticamente ao objeto da ciência jurídica, ela será perturbada pela moral,
pela política, pela religião etc.
Segundo a abordagem de Kelsen, as normas jurídicas são exclusivamente "atos coativos
condicionados". Para ele, a norma jurídica não é outra coisa senão um juízo hipotético. Explicando: se
as normas jurídicas se referem a uma vontade estatal, seria a vontade de aplicar sanções já que a
conduta alheia (dos súditos) não pode ser querida, mas no máximo desejada. Mas, a vontade do Estado
em aplicar sanções não é incondicionada. O Estado quer aplicar sanções unicamente se se realizam
certas hipóteses (o fato ilícito ou dano).
A realização do ato ilícito é a condição - hipótese em sentido lógico - a que se
subordina a aplicação da sanção, na qual consiste a vontade do Estado e que a norma enuncia. Ex:
dado o dano (fato que é a negação daprestação devida), deve ser a sanção (dado não P, deve ser S). A
parte da proposição jurídica que faz menção à sanção, Kelsen chama de norma primária. A parte que
estatui a prestação que evita a conseqüência coativa, chama de norma secundária, que para ele é uma
hipótese auxiliar (ou auxiliar gnoseológico).
Segundo a abordagem de Carlos Cossio, a norma secundária (que chama de
endonorma) não é mera hipótese auxiliar do pensamento. Oesquema de uma norma jurídica completa
é o de um juízo disjuntivo, cujos termos, unidos pela conjunção "ou" e não simplesmente justapostos,
têm um valor: os dois (endonorma e perinorma) se referem a realidades da conduta humana, que só
diferem por seu sentido distinto: enquanto a endonorma nomeia a conduta lícita, a perinorma
considera a conduta ilícita. Ex: A configuração do homicídio como delito significa o seguinte:
- Dada uma certa situação deconvivência e liberdade, deve sernão matar (dado A, deve serP)
OU
- Dado o homicídio, deve ser a prisão do réu (dado nãoP, deve ser S).
As normas jurídicas são conceitos, isto é, expressam algo acerca de algo, pois sempre
nomeiam, designam, indicam ou representam condutas de homens que convivem e se interferem. Uma
lei, por exemplo, é um ato de expressão pelo qual diz-se algo acerca de algo, mediante oemprego de
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certos signos verbais. As normas, ao mesmo tempo que são conceitos, são elementos indispensáveis
para se compreender o sentido jurídico dos atos humanos; as normas são esquemas de interpretação
(Kelsen). Exemplo: suponhamos o fato físico de que um homem tenha morto outro. Em breve,
alcançaremos a compreensão do sentido jurídico desse acontecimento, ao conceituá-lo sob o prisma de
uma determinada norma. Seja qual for a norma, a morte pode constituir um homicídio (delito), ou o
cumprimento de uma pena capital (execução penal), ou um ato de guerra (ato lícito, prestação).
8) Qual a relação da Dogmática Jurídica com a Ciência do Direito?
A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e
momentos. Estuda o fato jurídico desde as manifestações iniciais até quando se encontra aperfeiçoado
e formalizado em normas.
Contudo, quando a Ciência do Direito se ocupa apenas com o estudo sistemático das
normas positivas ou vigentes, ordenando-as segundo princípios e tendo em vista sua aplicação, tomao
nome de Dogmática Jurídica. Seu objeto se circunscreve à norma jurídica positiva e assim,
caracteriza-se como uma ciência deontológica ( do dever ser), ou seja, prescreve como o objeto deve
ser estudado e não como ele é, como fazem as ciências descritivas. É uma ciência de normas
prescritivas.
Em que consiste propriamente o objeto da Dogmática Jurídica? Será ela efetivamente
uma ciência ou terá os requisitos de uma arte? Dogmática Jurídica se distingue ou se confunde com a
Ciência do Direito?
São vários os posicionamentos dos diferentes teóricos do direito acerca do assunto.
l)Para Kelsen, a Dogmática Jurídica é a única ciência do direito. A Sociologia Jurídica, a
Antropologia Jurídica e a Teoria Geral do Direito, por exemplo, não seriam ciências do Direito (ou
ciências jurídicas). Essa visão eqüivale à moderna distinção entre as disciplinas que estudam o
fenômeno jurídico numa abordagem dogmática das que o estudam numa abordagem zetética. As
disciplinas jurídicas dogmáticas, que para Kelsen são as que delimitam a Ciência do Direito, estão
vinculadas a premissas ou dogmas, que assumem a forma de norma positiva. Estas são subtraídas à
dúvida quanto ao seu valor e mantidas como soluções não atacáveis e tidas como verdadeiras. As
premissas e definições jurídicas positivas dominam as respostas às questões levantadas, de tal modo
que essas respostas aos problemas não põem em perigo as premissas de que partem; ao contrário, as
respostas devem ser ajeitadas às premissas de maneira aceitável. Essa era a revolta das normas contra
os fatos apregoada por Kelsen. As questões levantadas pela Dogmática Jurídica tem uma função
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diretiva, ou seja, destinam-se aorientar aação, no sentido de que oproblema tematizado éconfigurado
como um dever ser, e isso advém do fato de que a Dogmática Jurídica tem compromissos com a
solução de conflitos. As disciplinas que abordam ofenômeno jurídico de forma zetética não compõem
a Ciência do Direito. Em todas essas, oestudo do fenômeno jurídico é feito sem compromissos com
dogmas socialmente vinculantes, pois não há compromissos com asolução de conflitos. Nesse sentido,
não seriam ciências do "dever ser", pois em todas elas oimportante ésaber oque éoDIREITO, sem
preocupação com aorientação da ação enquanto prescrita, com vistas àsolução de conflitos.
2)Para Theodor Viehweg, a Dogmática Jurídica não é uma ciência, mas é tão-somente uma
tecnologia de solução de conflitos sociais. Entende que odireito pode ser uma ciência desde que numa
abordagem zetética, ou seja, não sujeita adogmas socialmente vinculantes, ou de outra forma, quando
o fenômeno jurídico for abordado de forma especulativa, sem compromissos com a solução de
conflitos. Isso se se tiver uma perspectiva descritiva da ciência, o que existe nas ciências jurídicas
zetéticas, cujo enfoque visa asaber oque Éuma coisa enão oque ela DEVE SER.
3)Miguel Reale entende que, apesar de ojurista estar vinculado às normas positivas evigentes do
ordenamento jurídico (dogmas), princípio básico da Dogmática Jurídica, sua investigação não pode ser
considerada como desprovida de valor científico. Efetivamente, ele realiza ainterpretação, aplicação e
integração das normas, obedecendo aprincípios lógicos, para que elas possam satisfazer às exigências
sociais sem que haja contradições internas no sistema. Éno momento em que ojurista realiza esta
tarefa, que aciência do direito se revela como ciência madura, ou seja, quando as interpretações das
normas completam-se através de uma visão unitária de todo o sistema. Sendo, portanto, momento
essencial da Ciência do Direito, aDogmática Jurídica com ela se confunde, assim como uma não pode
ser reduzida àoutra. ADogmática Jurídica não só éoestudo positivo do Direito Positivo, mas também
momento culminante da Ciência Jurídica enquanto ciência positiva.
9)Explique como se podem traçar as origens históricas do Direito Dogmático contemporâneo.
10)Explique em que se baseiam os positivistas para argumentar que o Direito moderno
emancipou-se funcionalmente das demais ordens normativas, (duas questões de provas anteriores
que podem ser respondidas juntas)
Quando se fala em Direito Dogmático contemporâneo, quer-se falar do Direito
relativamente emancipado de outras ordens normativas, do Direito que alcançou um certo grau de
complexidade econseqüentemente de modernidade, sem precedentes na História.
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Nos primórdios da civilização humana, a vida em sociedade se caracterizava por uma
indiferenciação funcional entre os diversos sistemas normativos existentes (jurídico, moral, religioso,
de usos sociais, etc). Desta forma, cometer um ilícito jurídico significava também cometer um ilícito
religioso e moral.
Os primeiros registros históricos de questionamentos a essa indiferenciação normativa
remontam àobra "Antígona" de Sófocles, que mostrava aseparação do direito posto de Créon (tirano)
do Direito Natural superior, reclamado por Antígona para sepultar seu irmão Polínice. Em seguida
veio atão conhecida frase de Jesus Cristo: "Daí aCésar oque éde César eaDeus oque éde Deus".
Com isso, começa-se a pleitear a separação entre o que era de competência normativa do Estado
romano e o que seria de competência da Igreja, visto que naquela época, o Estado romano
monopolizava para si a produção de todas as ordens normativas.
Executando um competente trabalho e aprofundando a diferenciação normativa
apregoada por Jesus Cristo, a Igreja Católica, durante a Idade Média, acabou por incorporar como de
sua competência todas as ordens normativas. Ahistória se inverteu e era a Igreja quem passou a ter o
poder de dicção das normas de toda ordem. Asociedade se encontrava novamente caracterizada por
um sistema de indiferenciação de ordens normativas. Tudo o que outrora estivera unificado sob a
égide do Estado antigo, depois separado pela idéia de um direito natural, transcendente, voltava a se
unificar, monopolizado pela Igreja.
No século XVm, porém, surgem dois grandes teóricos, cujos pensamentos tiveram
efeito inverso ao de Jesus Cristo. Por isso, podem ser cognominados de "Jesus Cristo às avessas". São
eles: Christian Thomasius eSamuel Pufendorf. Suas idéias tinham como objetivo retirar adicção das
normas jurídicas da competência da Igreja e passá-la à competência estatal. Para efetuar essa
separação, adotaram ocritério da interioridade e da exterioridade. Àreligião interessariam as condutas
internas do indivíduo, a sua consciência. Ao Estado interessariam as condutas exteriorizadas.
Atualmente, este critério é utilizado para diferenciar as normas jurídicas das normas de outras ordens.
Há outros critérios, quais sejam: heteronomia ou autonomia, unilateralidade ou bilateralidade,
alteridade ou identidade, coercitividade ou incoercitividade. Essa diferenciação funcional é o que
caracteriza o direito dogmático contemporâneo.
Para que o Direito seja moderno, dogmático, emancipado funcionalmente das demais
ordens normativas, é necessário que a sociedade em que o mesmo está inserido atenda a três
condições:
a)A pretensão de monopólio por parte do Estado na produção das normas jurídicas. Ou seja, só é
norma jurídica aquela produzida pelo Estado ou pelo menos tolerada eaceita por ele;
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b)0 segundo pressuposto é corolário do anterior. Refere-se à ascensão das fontes estatais de produção
do direito em detrimento das demais fontes normativas. As fontes estatais são a lei e a jurisprudência,
e o que esse pressuposto quer dizer é que, em caso de conflitos sociais, a sua solução deve ser baseada
em fontes estatais de produção de normas. Caso não haja como solucionar o conflito baseado apenas
na lei e na jurisprudência, pode-se recorrer às fontes não-estatais, tal como o costume;
c)0 terceiro pressuposto é a chamada AUTOPOIESE do sistema normativo jurídico, ou auto-
referência. Quanto mais imune à interferência de outros sistemas normativos, mais autopoiético é o
sistema jurídico e mais complexo emoderno ele será. Já os sistemas jurídicos que sofrem a
interferência de outros subsistemas sociais (de amizade, sexual, religioso, econômico, etc.) são ditos
ALOPOIÉTICOS. Nesses, há uma indiferenciação entre os diversos sistemas normativos, como por
exemplo, nos Estados Teocráticos Fundamentalistas, em que o sistema de normas religiosas interfere
diretamente no sistema jurídico.
A sociedade que atender a essas três condições está apta a desenvolver um sistema
moderno de organização do Direito. Essa modernidade vem exatamente com a dogmatização do
Direito.
Contudo, sobre essa modernização, cabem três ressalvas:
a)A modernidade não é um conceito temporal, mas sim qualitativo. Uma sociedade
contemporânea não necessariamente tem uma forma de organização do direito mais moderna do
que uma sociedade do passado. Será moderno ou dogmático o sistema jurídico que atender às
características descritas acima;
b)A modernidade não é um conceito escatológico no sentido de que não é um fim necessário e
previsível para o qual caminham os sistemas jurídicos das sociedades humanas. Nem todas as
sociedades dogmatizaram o seu direito e nada indica que um dia o farão;
c)0 conceito de modernidade do Direito não está ligado a qualquerjuízo axiológico, isto é, não se
pode dizer que os sistemas jurídicos modernos são melhores ou piores do que os não-
dogmatizados. Não se deve pensar que os sistemas alopoiéticos sejam necessariamente mais
disfuncionais ou menos complexos e sofisticados do que os sistemas autopoiéticos.
São nesses elementos em que se baseiam os positivistas para argumentar que o Direito
moderno é aquele que se emancipou funcionalmente dasdemais ordens normativas.
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11) Explique a tese de que o Direito Dogmático se caracteriza entre outros aspectos por só
considerar válidos argumentos que tomam por ponto de partida uma norma do sistema jurídico.
12) Explique o que significa a proibição do "non UqueP como característica do direito dogmático
contemporâneo, (duas questões de provas anteriores que podem ser respondidasjuntas)
O Direito Dogmático, que caracteriza as modernas formas de organização do Direito,
distingue-se por apresentar três características fundamentais. A primeira delas é o monopólio que
possuem os modernos Estados na dicção do Direito, ou seja, na produção das normas jurídicas. A
segunda característica, que se apresenta como corolário da primeira, é o crescimento da importância
das fontes estatais de produção do Direito em detrimento das demais fontes normativas. No caso de
conflitos sociais, numa sociedade moderna, cujo direito se dogmatizou, a solução deve se dar a partir
de normas jurídicas estatais. Caso não haja como solucionar os conflitos baseado apenas nas normas
jurídicas estatais, admite-se a aplicação de normas não estatais, como por exemplo, o costume, desde
que isso seja dogmaticamente permitido. A terceira característica do direito moderno e dogmático é a
auto-referência do sistema normativo jurídico, chamada também de AUTOPOIESE. Um sistema de
normas jurídicas se diz mais autopoiético, quanto mais imune estiver da interferência de outros
subsistemas sociais, quando da solução dos conflitos. Quanto mais autopoiético for o sistema jurídico,
maior o grau de diferenciação entre os diversos sistemas normativos.
Pois bem, o sistema jurídico que apresenta as características acima descritas, é um
sistema jurídico moderno e dogmatizado. É um sistema jurídico que alcançou um certo e inusitado
grau de complexidade, representado principalmente pela diferenciação funcional das diversas ordens
normativas existentes na sociedade.
As duas características fundamentais desta moderna forma de organização do Direito
são:
a)o que podemos chamar de inegabilidade dos pontos de partida;
b)a proibição do "non liquef\ ou seja, a obrigatoriedade de decidir os conflitos juridicamente
relevantes.
A seguir uma explanação sobre cada um deles:
1) A inegabilidade dos pontos de partida - o direito é dogmático quando os pontos de partida são
inegáveis. Isso significa que um argumento jurídico é aceitável se e na medida em que toma por
baseuma norma jurídica do sistema. Isso não implica dizerque não se possa rejeitar esta ou aquela
norma do sistema, mas sim que uma norma jurídica só pode ser recusada com base noutra norma
22
jurídica. Ilustrando melhor: para os juristas, o Código Civil ou o Código Penal são posições
normativas das quais eles têm que partir para sua atividade prática. O civilista não pode ignorar
(negar), por exemplo, o artigo 1.216 do Código Civil, mas deve tomar essa e outras normas como
asserções a partir das quais seu trabalho se processa. As normas jurídicas nesse sentido são
dogmas, porquanto não podem ser contestadas na sua existência, se formalmente e materialmente
válidas. Pode haver discussões quanto ao seu alcance ou eficácia, mas ninguém poderá escusar-se
alegando ignorar a norma ou não concordar com ela. Se quiser rejeitá-la, terá que fazer com base
noutra norma do sistema. Um argumento não vale por ser empírica ou cientificamente
demonstrável. Vale sim, se estiver previsto dogmaticamente na norma jurídica. A Dogmática está
presa a conceitos fixados nas normas (dogmas), obrigando-se a interpretações capazes de
conformar os problemas (fatos) às premissas (normas ou dogmas) e não o contrário. Se as
premissas não se adaptam aos problemas, estes são vistos como pseudo-problemas e assim,
descartados. Isso eqüivale à revolta das normas contra os fatos defendida por Kelsen. Vale a
realidade jurídica dogmática e não o que está no mundo. Assim, um fato jurídico, para a
dogmática, é aquilo que a norma determina como tal. Para o jurista dogmático, por mais que se
esmere em interpretações, está adstrito ao ordenamento vigente. Suas soluções de conflitos têm
que ser propostas nos quadros da ordem vigente, não as ignorando. A ordem legal vigente, embora
não resolvendo a questão da justiça ou injustiça de uma greve de funcionários públicos, por
exemplo, põe fim às disputas sobre o agir, optando por um parâmetro ideológico que servirá de
base para as decisões. A dogmática não nega seus pontos de partida não porque sejam
empiricamente verificáveis ou comprováveis, mas simplesmente porque foram estabelecidos, por
um arbítrio ou por um ato de vontade ou de poder. Por fím, vale acrescentar que, quando se diz que
o princípio básico da dogmática jurídica é o da inegabilidade dos pontos de partida, isso não
significa que a função da dogmática seja simplesmente afirmar e repetir dogmas. Ela depende
desse princípio, mas não se reduz a ele. Dentro da ordem vigente, que é limitadora, o jurista pode
explorar as diferentes combinações para a determinação operacional dos comportamentos jurídicos
possíveis. O jurista, assim, ao se obrigar aos dogmas, parte deles, mas dando-lhes um sentido, o
que lhe permite uma certa manipulação. Ou seja, a dogmática jurídica não se exaure na afirmação
do dogma estabelecido, mas interpreta sua própria vinculação, ao mostrar que o vinculante sempre
exige interpretação.
Pü"oMi£ãQ do "non tiauef9 - de acordo com essa característica do direito dogmático, o juiz não
pode deixar de decidir nos conflitos submetidos à sua apreciação, desde que competente para tal, e
não poderá alegar lacuna na lei para se eximir da obrigação de dizer o direito (jurisdição). Aliás,
23
essa é a inteligência do artigo 4oda Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: "Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito". Isso eqüivale a dizer que o Estado, através do juiz, não poderá deixar de exercer a
jurisdição, ou seja, de dar a palavra final a todos os conflitos juridicamente relevantes que sejam
trazidos à sua apreciação. É dessa necessidade de solução de conflitos que decorre o caráter
diretivo da ação que possui a norma dogmática. É da necessidade de açãoe de solução dos
conflitos, que decorre a utilidade de ser dogmático o Direito: não se questiona um dogma não
porque ele veicula uma verdade, mas porque impõe uma certeza e diante da dúvida, não se admite
a paralisia da ação.
13) A doutrina jurídica moderna desenvolveu o conceito de GENERALIDADE para qualificar as
normas jurídicas. Exponha esta argumentação à sua maneira.
14) Examine o problema da IMPERATIVIDADE como caráter ou atributo das normas jurídicas,
expondo argumentos de ambas as teses, (duas questões de provas anteriores que podem ser
respondidas juntas)
Antes de se falar nos conceitos de generalidade e de imperatividade, é necessário deixar
bem clara a distinção entre caracteres e atributos da norma jurídica, uma vez que existem doutrinas
que entendem a generalidade como caráter essencial e definidor da norma jurídica, enquanto outras
enxergam-na apenas como atributo de algumas normas jurídicas.
Há elementos que são essenciais e indispensáveis à qualificação da norma como sendo
jurídica. Sem eles, a norma deixa de ser jurídica. Estes são os chamados caracteres essenciais da
norma jurídica.
Porém, a norma jurídica possui outros elementos que, apesar de muito importantes, sua
ausência não a desqualifica como jurídica. São elementos acidentais que só existem em algumas
normas jurídicas; são acessórios e constituem os chamados atributos da norma jurídica.
Enquanto os caracteres distinguem as normas jurídicas dos outros tipos de normas
éticas, os atributos estabelecem distinções entre normas jurídicas, podendo uma determinada norma
jurídica ter um determinado atributo e outra não ter.
Os caracteres essenciais das normas jurídicas são: alteridade, exterioridade,
heteronomia, bilateralidade-atributiva e coercitividade. Caso uma norma não possua algum desses
caracteres, não poderá ser qualificada como jurídica.
Os atributos são muitos e existem doutrinadores que entendem que certos atributos são
caracteres. Os principais são a generalidade e a imperatividade.
24
A generalidade seria a qualidade de ser a norma jurídica aplicável a todos os
indivíduos indistintamente. Alguns doutrinadores entendem que todas as normas jurídicas são
genéricas. Contudo, isso não ocorre de fato. Há normas jurídicas que só são aplicáveis a determinadas
pessoas que atendam as condições previstas na norma. Nesse caso, tem-se uma generalidade relativa.
Como exemplo, tem-se as normas que regulam oexercício da profissão de advogado. Há ainda normas
que são aplicáveis somente a uma pessoa. Assim sendo, a generalidade não é caráter essencial, mas
sim atributo danormajurídica^
A generalidade pode ser assim dividida:
a) generalidade universal absoluta;
b) generalidade universal relativa;
c) impessoalidade.
A universalidade absoluta da norma jurídica ocorre quando ela se dirige a todos os
indivíduos sujeitos ao ordenamento jurídico estatal. Como exemplo, têm-se as normas constitucionais
que estabelecem os direitos e garantias individuais. Auniversalidade relativa se dá quando a norma é
aplicável apenas a um grupo de indivíduos da sociedade, como por exemplo, as que se aplicam aos
servidores públicos. A impessoalidade ocorre quando a norma se destina a determinados papéis
jurídicos, sejam quais forem as pessoas que os desempenham. Por exemplo, as normas que se aplicam
aos governadores de Estados da Federação Brasileira.
Existem ainda as normas individuais, ou seja, que se aplicam exclusivamente a uma
determinada pessoa. Com o desaparecimento dessa, a norma caduca. São exemplo as sentenças.
Nessescasos, é óbvio que não se pode pensarem generalidade.
As normas individuais ou individualizadas, segundo Reale, são as que pontualizam ou
certificam, em concreto, as disposições normativas aplicáveis somente a casos particulares, como se
dá na sentença judicial ou numaprovisão ou Resolução administrativa.
Percebe-se pelo acima exposto, que a diferença entre normas deuniversalidade absoluta
e de universalidade relativa é de mero graude abrangência. Generalidade é então um conceito gradual:
uma norma poderá ser mais ou menos genérica.
No que diz respeito à imperatividade, há discordância entre os doutrinadores quanto a
ela ser caráter essencial ou simplesmente atributo da norma jurídica. As principais teses sobre a
imperatividade da norma jurídica são:
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1) Imperatividade como sinônimo de "dever ser" (visão kantiana) - a imperatividade é o functor
deôntico inscrito em toda norma jurídica, ou seja, o elemento que estabelece a ligação entre a
hipótese e a prestação ou entre a não prestação e a sanção previstas na norma jurídica. Nesse
sentido, a imperatividade seria um caráteressencial da norma jurídica;
2) Imperatividade como sinônimo de COERCITIVIDADE (visão de Rudolf von Jhering) - (*
Coercitividade - é a possibilidade de aplicação de violência por parte do Estado em função da
violação danorma) - o direito é a ordenação coercitível daconduta humana. A norma jurídica, por
estabelecer uma ordem, um comando, uma determinação, é coercitível, ou de outra forma, é
imperativa (Lex imperat ou Lex non docet). Nesse sentido, imperatividade seria caráter essencial
da norma jurídica;
3) Imperatividade como sinônimo de taxatividade (visão de Francesco Carnelutti) - a partir da
distinção entre normas taxativas e normas dispositivas, essa corrente de doutrinadores entende ser
a imperatividade mero atributo das normas jurídicas taxativas e não caráter essencial de todas as
normas jurídicas. Normas dispositivas são aquelas que só produzem efeito, ou seja, só são
aplicadas, seo agente que a lei diz sercompetente para tal manifestar sua vontade. Como exemplo,
têm-se as normas que prevêem os crimes de ação privada. Normas taxativas são aquelas que
produzem efeitos independentemente de qualquer manifestação de vontade do particular (também
chamadas de normas cogentes). Como exemplo, têm-se as normas que prevêem os crimes de ação
pública. São essas últimas que são dotadas do atributo da imperatividade. Quanto à coercitividade,
essa corrente de doutrinadores entendem-na existente em todas as normas jurídicas, inclusive nas
dispositivas. No caso destas, uma vez manifestada a vontade do particular para que sejam
aplicadas, tornam-se tão coercitivas quanto as normas taxativas. A maior parte das normas de
Direito Público são taxativas, enquanto que a maioria das deDireito Privado são dispositivas.
15) Examine o problema deseo direito objetivo é mais importante que o direito subjetivo ou vice-
versa, diante da teoria dogmática do direito.
Antes de se ingressar na discussão da maior ou menor importância do direito objetivo
em relação ao direito subjetivo, é necessário definir cada um deles.
O direito objetivo é a regra social obrigatória imposta a todos, quer venha sob a forma
de uma lei, quer sob a forma de um costume que deva ser obedecido. Éa "norma agendi" reguladora
da conduta humana em suas múltitplas manifestações e das atividades das instituições humanas. O
direito objetivo é o ordenamentojurídico vigente.
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Odireito subjetivo é a faculdade que oindivíduo tem de utilizar-se ou não de um direito
que lhe éassegurado pelo ordenamento jurídico (direito objetivo). Éo"facultas agendi" dos romanos.
Éa possibilidade de ação autorizada por uma norma jurídica, ou faculdade normada.
Aquestão sobre aimportância maior ou menor do direito objetivo em relação ao direito
subjetivo poderia ser assim traduzida: o"ser humano" tem direitos pelo simples fato de "ser" humano
ou só os tem se e na medida em que oEstado concede esses direitos através do ordenamento jurídico?
Ou de outra forma: odireito objetivo é um elemento que determina a existência do direito subjetivo ou
este se acha fundamentado em outros elementos que nada têm a ver com as normas sociais impostas
pelo ordenamento jurídico?
O teóricos que inauguraram essa discussão foram Thomas Hobbes e Jean-Jacques
Rousseau. Para Hobbe^ojiireito subjetivosó existe na medida em que odireito objetivo o reconhece.
Para Rousseau, esse reconhecimento não é condição para que o ser humano possua direitos; ele os
possui pelo simples fato de ser humano. Essas duas linhas de pensamento terminaram por gerar a
concepção de direito natural (jusnaturalismo) ede direito positivo (juspositivismo).
Segundo os jusnaturalistas, os direitos subjetivos do indivíduo se fundariam numa
ordem jurídica natural, apriorística, imutável, transcendental, anterior e acima da ordem positiva
vigente. Havendo choque entre o direito natural e o direito positivo (direito empiricamente
perceptível), oprimeiro deveria prevalecer. Para os juspositivistas, os direitos subjetivos do indivíduo
só existiriam se fossem reconhecidos e previstos pela norma positiva.
Entre os teóricos mais modernos que discutiram esta questão, estão Bernardo
Windscheid, com aTeoria da Vontade, Rudolf von Jhering, com aTeoria do Interesse, eHans Kelsen,
com a Teoria Monista. Há ainda a Teoria Eclética de Jellinek. Vejamos cada uma delas:
1) Windscheid (Teoria da Vontade) - afaculdade de fazer ou deixar de fazer algo surge apartir da
vontade ou livre-arbítrio do indivíduo. Esse é o fundamento do direito subjetivo. O direito
subjetivo é sempre uma expressão da vontade do indivíduo. Mesmo sendo sujeito de vontades, o
homem se situa no âmbito de regras objetivas de direito. Odireito subjetivo é, portanto, a vontade
juridicamente protegida. Ohomem tem, em suma, o poder de querer segundo regras de direito,
para a realização de fins próprios numa convivência ordenada. Odireito subjetivo éum poder de
querer (vontade) reconhecido pelo ordenamento jurídico. Entre as objeções oferecidas àteoria de
Windscheid, têm-se:
• Casos há em que otitular do direito subjetivo não deseja, não tem vontade de exercitá-lo. Mesmo
nesse caso, seu direito subjetivo permanece. Como exemplo, temos o caso do credor de uma
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dívida que não tenha vontade de cobrá-la. O direito positivo lhe dá a faculdade de efetivar seu
direito subjetivo. Entretanto, por amizade ou por espírito altruístico, não exerce seu direito e não
cobra a dívida. Há nesse caso carência de vontade, mas isso não implica a extinção do direito
subjetivo; para todos os efeitos o credor continua sendo titular de um direito subjetivo. Se este
dependesse da vontade, ao desaparecer esta, odireito subjetivo também desapareceria.
• Várias pessoas, como por exemplo, os juridicamente incapazes e os nascituros, não possuem
vontade ou são incapazes de querer, no sentido jurídico. Não obstante, possuem direitos
subjetivos, que no caso deles, não podem ser considerados expressão de sua vontade. Tanto é que
seus direitos subjetivos são exercidos por outrem ou pelo próprio Estado. Se a essência do direito
subjetivo reside na vontade, no querer, haveria que se negá-lo aos incapazes e aos nascituros.
• Casos há em que o direito subjetivo existe, mesmo contra a vontade do titular. São os casos de
direitos cuja renúncia não produz efeitos legais. Exemplo: um trabalhador que tenha contraído uma
moléstia profissional tem o direito subjetivo à indenização. Mesmo que sua vontade seja a de não
ser indenizado, ou seja, mesmo quando renuncie ao direito, esta renúncia não produz efeitos
jurídicos. Alei confere ao trabalhador o direito, mesmo contra a sua vontade.;
• O direito subjetivo não desaparece, ainda que o titular do mesmo ignore sua existência. Pelo
Código Civil Brasileiro, os herdeiros têm direito à herança no instante em que se verifica o
falecimento da pessoa, mesmo que não tenham conhecimento do fato. Outro caso de vontade
inexistente, semque o direito subjetivo deixede existir.
1) Jhering (Teoria do Interesse) - o fundamento do direito subjetivo é o interesse. Eo que seria o
interesse? Seria a vontade que o sistema jurídico presume que o indivíduo teria em determinadas
condições. Direito subjetivo éo interesse juridicamente protegido. Enquanto que para Windscheid
odireito subjetivo é um fenômeno da vontade, para Jhering é algo de objetivo porque é o interesse
que, por seu caráter social, oDireito protege. Entre as objeções oferecidas àdoutrina de Jhering:
• Adeque o conceito deinteresse é extremamente vago e genérico;
• Há interesses juridicamente protegidos que não resultam no aparecimento de direitos subjetivos.
Há várias manifestações de interesses que o Estado ampara e protege através do ordenamento
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jurídico, sem que com isso seatribua a quem quer que seja um direito subjetivo ou uma faculdade.
Por exemplo,o interesse de proteção da paz interna;
• Há direitos subjetivos que existem mesmo que o titular não tenha interesse em exercê-los. Por
exemplo: uma pessoa que emprestou dinheiro a um amigo pobre pode não estar interessada em
reclamar sua devolução. Independente disso, possui direito subjetivo para tal.
1) Teorias Ecléticas (Georg Jellinek) - são uma combinação das teorias de Windscheid de de
Jhering. Segundo elas, o direito subjetivo é um interesse tutelado pelo ordenamento jurídico
objetivo, mediante o reconhecimento da vontade individual. As objeções a essa teoria são as
mesmas oferecidas às duas teorias anteriores;
2) Hans Kelsen (Teoria Monista) - o direito subjetivo só existe se for previsto pela norma jurídica
positiva (direito objetivo). Para Kelsen, o direito subjetivo é a faculdade defazer algo que a norma
jurídica permite. O direito subjetivo é o reflexo daquilo que é devido por alguém em virtude de
uma norma jurídica positiva. Se se analisa a estrutura de uma norma jurídica, verifica-se que ela
enuncia um dever. Ora, o direito subjetivo não é senão a norma mesma enquanto atribui a alguém
o poder jurídico (faculdade) correspondente ao dever contido na norma. Nesse sentido, direito
subjetivoe direito objetivosão a mesma coisa.
Partindo da estrutura lógica de uma proposição normativa:
- Se A é deve ser B (norma secundária)
- Se B não é deve ser S (norma primária).
Ao se realizar a hipótese A, configura-se a obrigação de um sujeito X de observar a conduta B. O
dever jurídico derivado da norma secundária está relacionado a uma faculdade de um outro sujeito
(direito à prestação). Se se realiza a segunda hipótese (não-B), ou seja, se o obrigado não executa a
conduta B, nasce o dever de um órgão do Estado de aplicar a X (devedor) a sanção S. Quando a
aplicação do ato coativo pelo Estado depende de uma declaração devontade de outra pessoa, p. ex., o
titular da faculdade relativa ao dever de X, pode-se dizer que essa pessoa, chamada de Y, tem um
direito subjetivo, já que está autorizada pela norma a exigir que o obrigado sofra a sanção. Para
Kelsen, a primeira faculdade (ade exigir a prestação) só existe porque existe a segunda ( a de exigir a
aplicação da sanção). Se a aplicação da sanção não depende de uma declaração de vontade de um
particular (normas taxativas), não sepode falar em direito subjetivo.
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16) Alguns autores importantes definem a norma jurídica como determinado enunciado dotado
de coercitividade. Esclareça o que querem dizer com isso.
Um juízo ou enunciado lógico, cuja expressão verbal se denomina proposição, é o "ato"
mental pelo qual atribuímos, comcaráterde necessidade, certaqualidade a um ser. Em todo enunciado
lógico, há sempre um sujeito de quem se predica algo. A união entre o sujeito e o predicado de um
enunciado lógico pode ser feita pelo verbo SER ou pela locução verbal DEVER SER. Conforme essa
distinção, têm-se dois tipos de enunciado:
a) Os enunciados descritivos - são os aplicados às leis físicas ou naturais e dizem como as coisas
são. Explicam as relações necessárias e constantes entre fenômenos e grupos de fenômenos. Sua
estrutura lógica é: se A é, então B é. Estão sujeitos ao princípio da causalidade e são chamados de
juízos ontológicos ou do SER;
b) Os enunciados prescritivos - aplicam-se às normas éticas, ou seja, àquelas que regem a conduta
humana. Estabelecem um dever ser do agir humano.Suaestrutura lógica é: se A é, então deve ser
B. Baseiam-se no princípio da imputação, pois a conseqüência normativa está imputada à
condição. São chamados de juízos deontológicos ou do DEVER SER.
A norma jurídica, sendo espécie do gênero das normas éticas, é um enunciado
prescritivo. Diferencia-se a princípio das demais normas éticas por um caráter que lhe é peculiar: a
coercitividade. Pode-se dizer então que a norma jurídica é um dever ser coercitivo. E coercitividade
devei ser entendida como a possibilidade de aplicação da violência legítima por parte do Estado em
função da violação da norma. A possibilidade de emprego da força para o cumprimento da norma é
caraterística diferenciadora da norma jurídica. Essa força deve ser entendida como força legítima, ou
seja, reconhecida pelo ordenamento jurídico. Segundo Miguel Reale, a coercitividade é uma expressão
técnica que serve paramostrar a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força.
A coercitividade não é o único caráteressencial da norma jurídica. Contudo, é o único
que é exclusivo dela. Outras características essenciais da norma jurídica são:
a) Alteridade - a norma jurídica visa aos indivíduos em relação uns com os outros e não ao
aperfeiçoamento interno de um indivíduo isoladamente;
b) Exterioridade - ao Direito interessam as condutas externadas pelos indivíduos e não suas
intenções íntimas;
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c) Heteronomia - a adesão à norma independe davontade do indivíduo;
d) Bilateralidade atributiva - numa relação entre dois indivíduos, um deles possui a faculdade de
exigir o cumprimento da norma porparte dooutro.
Embora as normas jurídicas sejam criadas para serem cumpridas, sempre haverá a
possibilidade de seu descumprímento. Quando édescumprida, uma sanção é imposta e o inadimplente
será coagido a cumprir a sanção. Nisso reside o fundamento dacoercitividade.
Há divergências doutrinárias quanto à coercitividade. Há os que defendem que toda
norma jurídica é dotada de coercitividade. Entre esses Kelsen e Jhering. Outros há que afirmam haver
normas jurídicas que não têm coercitividade, como por exemplo, Miguel Reale. Essas posições
definem duas correntes:
a) a dos anticoercitivistas - são os que defendem que a coercitividade não é caráter essencial e
existente em todas as normas jurídicas. São argumentos dos anticoercitivistas:
• normas jurídicas há que não possuem coercitividade, como por exemplo, as que definem
normas de organização. Os coercitivistas rebatem afirmando que toda norma jurídica é
coercitiva, inclusive as de organização, uma vez que seu descumprímento suscita sanções
como a nulidade;
• existem sistemas jurídicos infra-estatais, como por exemplo os que regulam relações no
interior de favelas no Brasil. Nessas comunidades, não haveria a atuação da coercitividade
da norma jurídica estatal. Os coercitivistas, sem deixar de reconhecer essa realidade,
afirmam que, apesar de nessas comunidades não atuar a coercitividade das normas jurídicas
estatais, há a atuação da coercitividade das normasjurídicas infra-estatais;
• certos ramos do Direito não se caracterizam pela coercitividade. Citam o exemplo clássico
do Direito Internacional. Rebatem os coercitivistas argumentando que se trata de ramos "in
fterí", ou seja, em evolução. A sanção neles também é algo em evolução. Não se pode
exigir a coercitividade plena num ramo do Direito que ainda não se estruturou em
definitivo;
• Eugen Ehrlich, doutrinador que defendia uma compreensão sociológica do direito,
formulou o argumento anticoercitivista de que as pessoas observam a norma jurídica não
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por causa da possibilidade de sanção, mas por receio da reprimenda moral por parte da
coletividade (por exemplo, perda da freguesia pelo comerciante, desprestígio social, etc);
• Os anticoercitivistas alegam ainda que a coercitividade não alcança o próprio Estado. Se é
do Estado que emana a coercitividade, como o próprio Estado vai sofrer ação dessa
coercitividade?
• Existem certas obrigações para as quais não se prevêem sanções (por exemplo, dívidas de
jogos de azar). Se o jogo de azar não é conduta lícita, as dívidas decorrentes dele não são
protegidas pelo ordenamento jurídico. Não haveria a atuação da coercitividade sobre o
devedor;
• Os anticoercitivistas alegam ainda que, com a coercitividade, o Direito iguala legalidade
com legitimidade e que com isso esquece o sentido de Justiça. Os coercitivistas rebatem
afirmando que o Direito busca ser justo, mas como o conceito de justiça é muito variável e
relativo, ele nem sempre consegue promovê-la. Mesmo diante dessa realidade, o Estado
tem de fazer cumpriras normasjurídicas.
a) a dos coercitivistas - o principal argumento dos coercitivistas é ode que, mesmo quando a norma
jurídica é observada espontaneamente, ela continua coercitiva, pois esse caráter diz respeito à
possibilidade de aplicação da força pelo Estado. Se é uma força potencial, ela sempre existirá.
Sempre paira sobre a cabeça dos jurisdicionados, quer eles obedeçam ou não, espontaneamente ou
não, o comando da norma.
17) Diz o artigo 5o da Constituição Federal vigente: "conceder-se-á habeas corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção
por ilegalidade ou abuso de poder". Aponte e defina o direito objetivo, o direito subjetivo e o
dever jurídico, (a resposta a esta questão representa uma aplicação prática davisão de Kelsen acerca
do direito objetivo e do direito subjetivo, comentada ano quesito 15)
a)0 direito objetivo é a própria norma inscrita no artigo 5o daConstituição Federal.
b)Observa-se que a norma confere ao cidadão que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade
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pública, a faculdade de impetrar um habeas corpus. Essa faculdade (direito subjetivo) é o reflexo do
que é devido pelo Estado, ou seja, é um reflexo do dever jurídico do Estado de conceder, através do
Poder Judiciário, o habeas corpus, obviamente se for verificada a realização das hipóteses previstas na
norma. O direito subjetivo não é senão a norma mesma enquanto atribui ao cidadão o poder jurídico
(que ele tem a faculdade de exercer) correspondente ao dever do Estado contido na norma. Odireito
subjetivo do cidadão se configura no momento em que este tem a faculdade de exigir do Estado a
concessão do habeas corpus.
c)Na norma em análise, há dois deveres jurídicos, um implícito e outro explícito, ambos tendo como
titular da obrigação o Estado.
- o dever implícito que tem a autoridade pública, enquanto representante do Estado, de agir de
acordo com a legalidade e sem abuso depoder, respeitando o direito de ire vir do indivíduo;
- o dever que tem o Estado de conceder, através do Poder Judiciário, o habeas corpus, se for
verificada a realização dos pressupostos previstos na norma.
Observa-se no caso em análise que, conforme a visão de Kelsen, o direito subjetivo só existe por se
encontrar previsto na norma jurídicaobjetiva.
18) A Constituição Federal vigente diz em seu artigo 18: "A organização político-administrativa
do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição". Tendo em vista a proposição normativa acima transcrita,
classifique esta norma jurídica quanto aos âmbitos espacial e temporal de validade, quanto ao
ramo a que pertence e quanto à eficácia da vontade.
a)Quanto ao âmbito espacial de validade - este critério se refere à porção do espaço em que um
preceito jurídico é aplicável. Há duas situações que devem serconsideradas:
No Estado Unitário, as normas jurídicas podem ser:
- Gerais - quando vigem emtodo o território do Estado;
- Locais - só têmaplicação em determinadas partes do território.
No Estado Fedfâratív©, as normasjurídicas podem ser:
- Federais - têm aplicação emtodo o territórioda Federação;
- Estaduais- têm aplicação restrita a um Estado da Federação;
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- Municipais - têm aplicação restritaa um município da Federação;
- Distritais - têm aplicação restrita aos distritos (no Brasil, o Distrito Federal).
No caso em análise, sendo o Brasil uma República Federativa, e sendo a norma constitucional, ela é
classificada como norma jurídica FEDERAL.
b)Quanto ao âmbito temporal de validade - este critério refere-se ao lapso de tempo durante o qual
a norma terá vigência. Por esse critério, as normasjurídicas podem ser:
- Permanentes - são as que não indicam a data até quando vigorarão e nem o período de tempo
pelo qual vigorarão;
- Temporárias - prevêem o lapso de tempo peloqual vigorarão. Subdividem-se em:
• Temporárias determinadas - definem a data exata em que perderão a vigência ou um
prazo certo de vigência (p. ex. 3 meses);
• Temporárias indeterminadas - definem um fato ou evento que, uma vez se realizando,
determinará o fim de sua vigência.
No caso em análise, a norma é PERMANENTE, pois não prevê qualquer data até quando será ou
vigente, nem prazo certo, e nem qualquer acontecimento cuja ocorrência determine o fim de sua
vigência.
c)Quanto ao ramo do direito a que pertence - trata-se de uma norma de DIREITO
CONSTITUCIONAL. É uma norma materialmente constitucional por versar sobre a organização
político-administrativa do Estado brasileiro.
d)Quanto à eficácia da vontade, as normas podem ser:
- Taxativas - contêm o atributo da imperatividade, ou seja, sua aplicação independe de qualquer
manifestação de vontade particular;
- Dispositivas - desprovidas de imperatividade; sua aplicação depende de que um particular
manifeste a vontade de que seja aplicada;
- Indicativas - são aquelas que definem conceitospara fins de incidência da norma. P. ex.: a norma
da CLT que define o conceito de empregado.
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No caso em tela, a norma é TAXATIVA, pois a forma como o Brasil se organiza política e
administrativamente em conformidade com a norma, é algo que independe da manifestação de
vontade de qualquer particular.
19) A lei n° 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União,
estatui em seu artigo 22: "o servidor só perderá o cargo em virtude de sentença judicial
transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada
ampla defesa". Tendo em vista a proposição normativa acima transcrita, classifique esta norma
quanto ao âmbito espacial e temporal de validade, quanto ao ramo a que pertence e quanto à
eficácia da vontade.
a)Quanto ao âmbito espacial de validade - é uma norma jurídica FEDERAL, pois faz parte do
Estatuto que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos daUnião;
b)Quanto ao âmbito temporal de validade - é PERMANENTE, pois não prevê qualquer data até
quando será vigente, nem prazo, e nem qualquer evento cuja ocorrência determine o fim de sua
vigência;
c)Quanto ao ramo do Direito a que pertence - é uma norma de DIREITO ADMINISTRATIVO,
pois rege as relações que a União possui com seusservidores;
d)Quanto à eficácia da vontade - é TAXATIVA, pois sua aplicação independe de qualquer
manifestação de vontade um particular.
20) Diz o artigo 235 do Código Penal Brasileiro: "Contrair alguém, sendo casado, novo
casamento: Pena - reclusão de 2 a 6 anos; § Io - aquele que, não sendo casado, contrair
casamento com pessoa casada, conhecendo estacircunstância, é punido com reclusão ou detenção
de 1 a 3 anos; § 2o - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo
que não a bigamia, considera-se inexistente o crime". Aponte e classifique as sanções presentes
neste artigo segundo 3 critérios diferentes.
Via de regra, as normas jurídicas prevêem determinadas conseqüências decorrentes do
descumprímento dos deveres jurídicos que o direito objetivo impõe. Entre as conseqüências derivadas
da inobservância de uma norma jurídica qualquer está a SANÇÃO. Como toda conseqüência jurídica,
a sanção encontra-se condicionada pela realização de um pressuposto. Tal pressuposto consiste na
inobservância de um dever estabelecido por uma norma a cargo do sujeito sancionado. A obrigação
cujo descumprímento representa o pressuposto jurídico da sanção deriva de outro pressuposto. Se as
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obrigações que este condiciona são cumpridas, o outro pressuposto não se realiza e a sanção não pode
ser aplicada. Partindoda estrutura lógica de uma normajurídica, (Se A é, deve ser B/ Se B não é, deve
ser S), a omissão da conduta ordenada pela primeira proposição (norma secundária, segundo Kelsen)
constitui o pressuposto jurídico para a sanção (norma primária).
-—$> Vários doutrinadores já estabeleceram diferentes tipos declassificação das sanções. São
os seguintes os tipos de classificação:
a)Quanto ao ramo do Direito - esse critério de classificação só tem sentido quando se tratar de
sanções exclusivas de determinados ramos do Direito. A dificuldade surge quando há sanções gerais,
no sentido de serem previstas em diversos ramos do Direito. A prisão, por exemplo, é uma sanção
penal, por ser exclusiva do Direito Penal; o afastamento de cargo público é uma sanção administrativa,
porser específica do Direito Administrativo. Já a indenização, existe tanto no Direito Civil quanto no
Direito Administrativo.
b)Classificação de Garcia Maynez - segundo este doutrinador, as sanções em princípio são
classificadas em simples e compostas. As sanções simples se subdividem em:
• Simples coincidente - quando a sanção eqüivale à própria prestação que inicialmente
deixou de ser cumprida. Sua finalidade consiste em se obter coativamente a observância da
norma infringida. Ex: Caso de sentença judicial quedetermina que uma dívida sejapaga.
• Simples incoincidente - a sanção não eqüivale à prestação inicialmente descumprida. São
de dois tipos: a indenização (tem como finalidade obter do sancionado uma prestação
economicamente equivalente ao dever jurídico que deixou de ser cumprido) e o castigo
(sua finalidade é punitiva, ou seja, não visa ao cumprimento do dever jurídico primeiro e
nem a obtenção de prestação equivalente);
As sanções compostas resultam da combinação de 3 tipos de sanção: nulidade,
indenização e castigo. São elas:
- nulidade + indenização - (ex.: fraude contra o consumidor);
- nulidade + castigo - (ex.: bigamia);
- indenização + castigo - (ex.: vandalismo);
- nulidade + indenização + castigo - (ex.: fraude).
c)Classificação de Kourkounov - as sanções jurídicas sãode quatrotipos:
36 âWJSB*
\)o
- perfeita - são as que fulminam de nulidade o ato, mas não implicam qualquer outra sanção de
ordem pessoal. Impede que o ato produza efeitos e restitui a situação anterior. O Direito contenta-
se com o restabelecimento da ordemjurídica, considerando que a volta ao estado anteriorjá é por
si, até certo ponto, uma pena. Exemplo: Se um menor contrata, assumindo encargos que afetam
seu patrimônio, aplica-se a regra jurídica que torna nulo ou anulável o ato, mas sem seestabelecer
penalidade ou outrasanção em relação à pessoado infrator;
- mais-que-perfeita - são aquelas que combinam a nulidade do ato com a aplicação de um castigo
ao infrator;
- menos-que-perfeita - limitam-se à aplicação de um castigo e/ou de indenização, mas não
resultam na nulidade do ato, ou seja, não privam o ato infrator de sua eficácia. Exemplo: não
podem casar o viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não se fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. O fato de se ter verificado o casamento
com infração desta norma não implica a nulidade do casamento, mas tão-somente a aplicação da
sanção de perda do usufruto dos bens dos filhos.
- Imperfeita - não importam nem em castigo, nem em indenização e nem em nulidade do ato. As
normas jurídicas imperfeitas, ouseja, quetêm esse tipo de sanção, dizem respeito especialmente às
chamadas obrigações