LOCAÇ ÃO CIVIL

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LOCAÇ ÃO
CONTRATO DE LOCAÇ ÃO EM GERAL ESPÉCIES: 
No CC/16 tínhamos locação de coisas (móveis e imóveis); locação de obra ou empreitada e locação de prestação de serviços. 
No CC/02 temos apenas locação de coisas (móveis e imóveis), tendo as espécies 
empreitada e prestação serviços ganhado status de contratos específicos (Cap. VII e VIII – arts. 593 a 626) 
Dessa forma, segundo a legislação vigente temos o contrato de locação de coisas, 
que se divide nas espécies: 
Locação de bens móveis (CC/02 – arts. 565 a 578) 
Locação de bens Imóveis (Lei 8.245/91) 
Locação de Imóveis Rústicos (Dec. 59.566/66 e Estatuto da Terra – Lei 4504/64) 
D) ELEMENTOS: Segundo o conceito legal são elementos do contrato de locação de 
coisas: 
I) a coisa – deve ser infungível, não substituível por outra da m esma espécie, 
qualidade ou quantidade. Se a cosia f or fungível não será locação e sim empréstimo. 
Donde se conclui que pode ser objeto de locação bens móveis e imóveis. 
II) o preço – é a contra prestação do locatário, denominado aluguel, aluguer ou renda. 
Pode ser em dinheiro ou qualquer outro bem. Geralmente é vinculado a algum índice 
de reajuste, quando trata-se de locação por períodos maiores de tempo. É ilícita a 
vinculação do aluguel ao salário mínimo. Presume-se na omissão que o aluguel devido 
é mensal. A falta de pagamento dos alugueres acarreta a cobrança pela via executiva 
ou a rescisão do contrato. 
III) o consenso - o contrato deve ser um acordo relativamente livre e espontâneo, ou 
seja, a locação torna-se perfeita pela simples convenção. 
E) CARACTERISTICAS JURÍDICAS 
I) típico – tipificado em lei 
II) puro - não deriva de outro contrato 
III) consensual - não exige forma específica para sua celebração, basta a convenção. 
IV) Oneroso ou comutativo – ambas as partes suportam ônus, sendo que o aluguel é 
essencial para se configurar a locação, do contrário seria empréstimo gratuito 
(comodato). 
V) Bilateral – gera obrigação e direito para ambas as partes 
VI) pré estimado – as prestações são conhecidas no momento do ajuste 
VII) execução futura – o pagamento em regra é efetuado no futuro, em parcelas. 
VIII) Negociável – as partes, ao menos em tese, têm liberdade para contratar. 
IX) Impessoal – não é intuito persone, satisfeitas as exigências o locador loca para 
quem quer que seja, tanto é que com a morte do locador ou locatário o contrato 
persiste com os herdeiros (art. 577)
F) REQUISITOS SUBJETIVOS 
O Locador, arrendante ou senhorio não é necessariamente o proprietário do bem, poder ser o usufrutuário, o locatário (na sub -locação), o possuidor. Ou seja, para ser locador basta a capacidade genérica, não sendo essencial a capacidade de alienar a própria coisa. Assim é valida a locação intentada pelo administrador da massa, pelo inventariante, pelo representante legal do incapaz. 
A) REQUISITOS OBJETIVOS 
O bem objeto da locação há de ser infungível, s ob pena se tornar um contrato de empréstimo. Contudo nada impede que uma coisa fungível seja considerada, para efeitos do contrato, como sendo infungível, tal como ocorre na locação de fitas de vídeo. 
B) REQUISITOS FORM AIS 
Como já vimos o contrato de locação é, por essência, consensual, dispensando assim a forma especial. Pode então ser escrito ou verbal. 
C) PRAZO 
A locação, em essência, se dá por contrato temporário, nunca perpétuo. O prazo pode ser determinado ou indeterminado, dependendo do que se fixar. Se o prazo for determinado cessa com o advento do termo ( art. 573), sem qualquer aviso ou notificação. Se terminado o prazo o locatário continua na pose do bem, sem oposição do locador, presume-se que o contrato é renovado, no mesmos termos, mas por prazo indeterminado (art. 574) 
D) OBRIGAÇÕES DO LOCADOR (art. 566) 
a)Entrega da coisa – cumpre ao locador entregar a coisa local em estado de servir ao que se destina, salvo estipulação em contrário. 
b)Manutenção - Responde pela manutenção da coisa em estado de servir, ou seja, responde pelas obras e despesas, tais como reparação e conservação, salvo se o contrário f or estipulado no contr ato. Contudo, pelas pequenas despesas locatícias, ocasionadas pelo uso regular da coisa, t ais como troca de vidro, cano entupido e outras similares são de responsabilidade do locatário, salvo disposição contrária no contrato. 
Sanção – caso o locador não cumpra o dever de dar manutenção poderá o locatário pedir a rescisão do contrato com perdas e danos ou dar a manutenção e pedir indenização posterior. Não sendo lícito deixar de pagar os alugueres por tal motivo, saldo se combinado. Se a coisa se deteriorar sem culpa do locatário poderá pedir a redução do preço ou a rescisão do contrato. (art. 567) 
c) Garantia (art. 568) – o locador tem o dever de garantir o uso pacífico da coisa pelo locatário durante a vigência do contrato.
Tal garantia engloba, inclusive, vícios redibitórios, devendo o locador responder pelos vícios anteriores à locação ainda que não os conhecesse, sob pena de rescisão ou abatimento do preço da locação. Se sabia e agiu de má-f é responde ainda por perdas e danos.
Tal garantia engloba ainda as turbações ou esbulhos de terceiros, sendo então um dever do locador tomar as medidas judiciais para garantir o uso e gozo da coisa, sendo que o locatário terá o direito de também tomar tal providência, m as não uma obrigação.
Responde ainda o locador pela evicção, sendo que a evicção rescinde o contrato e 
gera direito de indenização ao inquilino.
E) OBRIGAÇÕES DO LOCATÁRIO (ART. 569) 
a) Cuidar da coisa – devendo mantê-la como se fosse sua e restituí-la nas condições em que recebeu. 
b) Pagar os alugueis – na maneira, forma e local estabelecidos. 
c) Levar ao conhecimento do locador eventual turbação ou esbulho de terceiros. 
d) Restituir a coisa ao fim da locação no estado em que a recebeu, salvo deteriorações naturais.
F) INDENIZAÇ ÃO PEL AS BENFEITORIAS 
No caso de locação de coisas, nos termos do CC, se o locatário realiza benfeitorias no bem, valem as seguintes regras (art. 578): 
	Benfeitorias Necessárias
	Benfeitorias Úteis
	Benfeitorias Voluptuárias
	Direito de retenção e reembolso 
	Direito de retenção e reembolso, desde que autorizadas; caso contrário, apenas direito de reembolso
	Direito de reembolso se autorizadas; caso contrário apenas direito de levantar, sem danificar a coisa. Não tem direito de retenção.
O locatário que ficar na condição de possuidor de má-fé, só t em direito a indenização pelas benfeitorias necessárias. No caso de locação de imóveis urbanos a regra é um pouco diferente (arts. 35 e 36 da Lei 8.245/91) senão vejamos:
	Benfeitorias Necessárias
	Benfeitorias Úteis
	Benfeitorias Voluptuárias
	Direito de retenção e reembolso 
	Direito de retenção e reembolso, desde que autorizadas ; caso contrário, apenas direito de levantar sem danificar o imóvel 
	Direito de reembolso se autorizadas; caso contrário apenas direito de levantar, sem danificar a coisa. Não tem direito de retenção.
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE LOC AÇÃO (art. 571) 
Põe fim ao contrato de locação: 
a)Pelo advento do termo – findo o prazo, a regra é que se estique o contrato de locação (art. 573). Contudo, se o locatário permanece na posse da coisa, sem oposição do locador, a locação prorroga-se automaticamentepor prazo indeterminado (art. 574). Cabe denuncia vazia, quando bem entender e sem necessidade de alegar motivo justo. Antes de vencido o prazo, o locador não poderá por fim ao contrato, senão por motivo justo, devendo indenizar o locatário pelos prejuízos, gozando este de direito de retenção ( art. 571 e § único). Tampouco pode o locatário restituir a coisa, sem justa causa, antes de vencido o prazo, se o fizer deve pagar perdas e danos, normalmente se prevê multa referente a X meses de aluguel, sendo que o máximo permitido é o equivalente ao número restante de meses do contrato, m esmo assim pode ser reduzido pelo Juiz caso excessiva (art. 572). 
b) Pelo implemento da condição –ocorrendo a condição resolutiva extingue-se o contrato de locação. Ex. aluguel de carro até que o locatário se case ou forme. 
c) Pela alienação do objeto – sendo vendida a coisa locada o adquirente pode reclamá-la das mãos do locatário de imediato (art. 576). Salvo se do contrato constar cláusula de vigência no caso de alienação e esteja o contrato registrado no cartório competente. No caso de imóveis o adquirente deve notificar o locatário a desocupar o bem, no prazo de, no mínimo, 90 dias, contados da notificação. Salvo se contiver cláusula de manutenção da locação e esteja registrado no SRI. Se o locatário não desocupar o bem pagará aluguel arbitrado pelo adquirente do bem, sendo que tal valor pode ser superior ao de locação, já que é uma pena, mas não excessivo. 
d)Pela morte das partes (art. 577) – na verdade não é modalidade de extinção, posto que, morrendo o locatário ou o locador, o contrato não se extingue, permanece na pessoa de seus sucessores, pelo prazo determinado, já que o contrato é impessoal.
LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS: É ENTÃO REGIDA PELO CÓDIGO CIVIL 
2. LOCAÇÃO DE PRÉDIOS RUSTICOS OU RURAL – chamado arredamento rural é regida pelo Decreto 59.666/66 e no Estatuto da Terra. 
a) OBJETO: imóvel que se destine à atividade rural, não importando onde se situe. 
b) OBRIGAÇÕES DE LOCADOR E LOCATÁRIO: são as mesmas previstas no CC. 
C) PRAZO– determinado ou indeterminado, não hipótese de não ser determinado se presume de três, cinco ou sete anos. Em qualquer hipótese o suficiente para colher os frutos. (art. 95, I e II do ET Lei 4504/64). Ainda que o prazo seja determinado o locador tem que notificar o locatário com seis meses antes do termino do prazo, a fim de rescindi-lo sob pena de se tornar renovado pó prazo indeterminado, no caso, presumido por mais três anos. 
 
LOCAÇÃO PREDIAL URB ANA – Regida pela Lei do Inquilinato (lei 8245/91) 
1. Espécies: 
Residencial: 
Não residencial: 
Para temporada:
Ações judiciais cabíveis 
a) Ações de despejo: 
Tipos: ação motivada (denuncia cheia) e ação imotivada (denuncia vazia). 
A denuncia cheia ocorre quando o locador tiver de alegar motivo para pedir o imóvel.
DENUNIC A CHEIA: 
Os casos que exigem denuncia cheia são os previstos no art. 9º, 47 e 53 da Lei 8245/91). 
Art. 9º. A locação também poderá ser desfeita: 
I - por mútuo acordo; 
II - em decorrência da prática de infração legal ou contratual; 
III - em decorrência da f alta de pagamento do aluguel e demais encargos; 
IV - para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.
Nos casos de locação residencial, sendo o contrato verbal ou por escrito com prazo inferior a 30 meses, o imóvel somente poderá ser retomado nos seguintes casos (art. 47) 
Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel: 
I - nos casos do artigo 9º;
II - em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário estiver relacionada com o seu emprego; 
III - se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio; 
IV - se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída em, no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em cinquenta por cento; 
§ 1º. Na hipótese do inciso III, a necessidade deverá ser judicialmente demonstrada, se: 
a) o retomante, alegando necessidade de usar o imóvel, estiver ocupando, com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado na mesma localidade ou, residindo ou utilizando imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel anteriormente; 
b) o ascendente ou descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel próprio. 
§ 2º. Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.
DENUNCI A VAZIA 
JÁ O DESPEJO IMOTIVADO SE D Á NOS SEG UINTES CASOS: 
ARTS. 46, 47, V, 50, P ARÁGRAFO ÚNICO E 57 DA LEI 8245/91. 
Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.
§ 1º. Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato. 
§ 2º. O correndo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a q ualquer t empo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação. 
Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta m eses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel: 
 V - se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos. 
Art. 50. Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de trinta dias, presumir-se-á prorrogada a locação por tempo indeterminado, não mais sendo exigível o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos. 
Parágrafo único. Ocorrendo a prorrogação, o locador somente poderá denunciar o contrato após trinta meses de seu início ou nas hipóteses do artigo 47. 
Art. 57. O contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por escrito, pelo locador, concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação. 
OBS. 
A Ação de Despejo não tem efeito suspensivo. 
Em alguns casos de denuncia vazia o locatário pode concordar com o pedido e o juiz terá que lhe conceder seis meses para desocupar o imóvel (art. 46 da Lei 8245/91). O prazo de desocupação após a sentença é de trinta dias, podendo ser de 15 dias, vide art. 63 da Lei 8245/91.
b) Ação de consignação em pagamento (art. 67 da Lei 8245/91): 
É cabível quando o locador se recusar a receber o aluguel. 
c) Ação Revisional de Aluguel (art. 68 da Lei 8245/91) : 
 Tem por objeto o reajustamento do preço da locação, pode ser propostapelo locador de três em três anos. 
d) Ação renovatória (art. 71 da Lei 8245/91): aplica-se às 
Locações não residenciais.
 Fiança
CONTRATO DE FIANÇA
1- INTRODUÇÃO
O contrato de fiança é uma celebração entre o fiador e o credor. O fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. A fiança é uma espécie de contrato de caução ou de garantia de execução de um contrato principal, acessório e subsidiário. 
2- CONTRATO DE FIANÇA 2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Conforme preleciona Tartuce (2015, p.446), a fiança, também denominada caução fidejussória, é o contrato pelo qual alguém, o fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra (arts.. 818 a 838 do Código Civil). O contrato é celebrado entre o fiador e o credor, assumindo o primeiro uma responsabilidade sem existir um débito propriamente dito (“Haffung sem Schuld” ou, ainda, “obligatio sem debitum”).
De acordo com Tartuce (2015), existem duas formas de garantia: a garantia real e a garantia pessoal ou fidejussória. Na garantia real uma determinada coisa garante a dívida, como no caso do penhor, da hipoteca e a alienação fiduciária em garantia. Já na garantia pessoal, uma pessoa garante a dívida como acontece na fiança e no aval.
A fiança é uma espécie de contrato de caução ou de garantia. É um contrato complexo, especial, sui generis, possui características próprias, não encontradas em qualquer outro negócio.
Segundo Gagliano (2012), a fiança é uma modalidade de garantia pessoal ou fidejussória. É um negócio jurídico por meio do qual o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do CC-02; art. 1.481 do CC-16).
A fiança é um contrato firmado entre credor e fiador, não tendo a participação obrigatória do devedor. (Gagliano, 2012, p.628).
De acordo com o código civil de 2002:
Art. 818: Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.
Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.
Não se quer dizer que o devedor não tome ciência da instituição da garantia, pois tal comunicação é decorrência do próprio princípio da boa-fé objetiva. Pode até indicar ou sugerir o fiador, pessoa de sua confiança, que deverá ser aceito pela outra parte. Mas o que pretende o dispositivo é deixar claro que esta modalidade de garantia tem em mira o interesse do credor, e não do devedor, que não pode, como visto, opor-se à estipulação. (STOLZE, 2002, p.629)
2.2 CARACTERÍSTICAS Conforme ensina Gagliano (2012, p. 629), a fiança é, evidentemente, um contrato típico e nominado, pois se encontra previamente definida na lei civil, com nomenclatura consagrada e ampla utilização em relações civis, comerciais e consumeristas.
Algumas de suas características mais marcantes são:
Unilateralidade: uma vez celebrado o contrato de fiança, impõe-se obrigação apenas para uma das partes, no caso, o fiador. Por isso, não podem ser classificados como contratos comutativos ou aleatórios.
Acessoriedade: sempre acompanha um contrato principal, criador da obrigação principal que é garantida. Por exemplo, um contrato de locação firmado com fiança locatícia: a locação é o contrato principal; a fiança, o contrato acessório.
É um contrato definitivo, em relação às partes contratantes (fiador e afiançado), mesmo tendo a sua produção de efeitos condicionada ao (des) cumprimento da obrigação do contrato principal.
Gratuidade: apenas traz benefício para uma das partes (credor), sem que se lhe imponha contraprestação alguma. Possui característica de não onerosidade, excepcionalmente, todavia, a fiança poderá ser onerosa, caso o fiador seja remunerado. Tal retribuição, dada a natureza sui generis deste contrato, ausente a característica geral do sinalagma, há de ser efetuada pelo próprio afiançado, ou seja, quem se onera não é o credor — parte do contrato de fiança — mas o devedor afiançado. Trata-se de uma onerosidade especial, a exemplo do que ocorre na fiança bancária, pois o onerado não é parte do próprio contrato.
Forma: a fiança escapa ao princípio geral da liberdade da forma, pois, em virtude de dispositivo específico (art. 819 do CC-02), é exigido instrumento escrito, não admitindo interpretação extensiva. Caso as partes pretendam dar eficácia erga omnes a este contrato, deverão registrá-lo no Cartório de Títulos e Documentos. Reforçando o seu formalismo, em determinadas situações exige-se a outorga uxória, a teor do art. 1.647.
Modalidades de celebração: paritária e adesão. Na modalidade paritária as partes estão em iguais condições de negociação, livremente estabelecem as cláusulas contratuais. Na modalidade adesão, um dos pactuantes impõe as cláusulas do negócio jurídico.
É um contrato individual, estipulado sempre entre pessoas determinadas.
Preleciona Gagliano (2012), que: “Trata-se de um contrato individual, estipulado sempre entre pessoas determinadas”. Stolze ensina ainda que:
As obrigações da fiança se transmitem mortis causa, até os limites das forças da herança, conforme estabelecido no art. 836 do CC-02 (art. 1.501 do CC-16): “Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança”.
Dessa forma, podemos afirmar que a fiança é, sim, um contrato personalíssimo, mas que, constituído o dever de pagar (pela inadimplência do devedor da obrigação principal), antes do advento da morte do fiador, esta responsabilidade se transmite a seus herdeiros. (p.631)
Quanto ao tempo, é um contrato de duração temporário. A duração pode ser determinada ou indeterminada, na medida em que haja ou não previsão expressa de termo final ou condição resolutiva a limitar a eficácia do contrato.
Quanto à função econômica, a fiança é um contrato de prevenção de riscos, pois resguarda a possibilidade de dano futuro e eventual que se refere ao eventual inadimplemento por parte do devedor da obrigação principal.
2.3 PARTES Segundo Gagliano (2012), as partes, no contrato de fiança, são o credor e o fiador. Trata-se de uma estipulação pactuada entre estas duas partes, e não com o devedor afiançado. Pressupõe-se a capacidade das partes envolvidas.
De acordo com o Código Civil de 2002, em seu artigo 826: “Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.”
2.4 OBJETO
Segundo Gagliano (2012, p. 633), o objeto de todo contrato de fiança é a dívida que se quer garantir. Apenas terá efeito a fiança quando:
a obrigação principal se tornar exigível, admitindo, o legislador, nessa linha de intelecção, que se possa estipular a garantia fidejussória em face de débito futuro, embora, neste caso, o fiador não seja demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor (art. 821 do CC-02).Não teria sentido a fiança, garantia pessoal prestada por terceiro, superar o valor da obrigação principal. Se assim o fosse, estar-se-ia, indiscutivelmente, incrementando o enriquecimento sem causa do credor. Observamos, apenas, que o legislador, em vez de utilizar a expressão “não valerá”, deveria ter dito “não terá eficácia”, uma vez que a impropriedade se refere ao plano de eficácia, e não ao de validade.
Ao garantir a obrigação principal, o fiador assume-a de maneira ampla, compreendendo-se os seus acessórios, inclusive as eventuais despesas processuais assumidas pelo credor, desde a sua citação. Conforme dispõe os artigos 822 e 823 do código civil de 2002:
Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.
Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança. Qualquer outra causa de nulidade da obrigação principal prejudica a fiança, salvo se o devedor for absoluta ou relativamente incapaz. Visando a protegê-lo, o legislador preferiu manter a fiança. De acordo com o art. 824 do código civil de 2002:
As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.
Assim, se um menor de 14 anos (absolutamente incapaz) contrai uma obrigação, esta poderá ser exigível do fiador, que não terá ação regressiva contra ele. Assumiu, pois, o risco de garantir uma dívida alheia sem direito ulterior ao reembolso.
2.5 ESPÉCIES DE FIANÇA:
Existem duas espécies de fiança: a civil e criminal. Segundo Gagliano (2012, p. 635), a expressão “fiança” tem objetivos completamente distintos, a depender do campo de atuação em que se esteja trabalhando, qual seja, civil (o que se define por exclusão, ou seja, todas as relações não criminais, como civis stricto sensu, comerciais, consumeristas etc.) ou penal. Ambas têm o sentido de garantia. Diferem, todavia, na finalidade específica.
A fiança civil é uma relação jurídica contratual, estabelecida entre o credor de uma obrigação e um sujeito garantidor, com seu patrimônio pessoal, para eventual hipótese de descumprimento de uma prestação principal, pelo efetivo devedor. Trata-se, portanto, de um contrato que reforça a solvabilidade de uma obrigação patrimonial.
A unificação da disciplina das obrigações civis e comerciais fez perder o sentido da especificação de fiança civil e fiança comercial.
Já a fiança criminal garante não o cumprimento de uma prestação patrimonial, mas, sim, o direito à liberdade do acusado, na efetivação da presunção de sua inocência até o trânsito em julgado do processo penal correspondente.
2.6 EFEITOS DA FIANÇA
Segundo Gagliano (2012), a celebração deste tipo de contrato gera efeitos tanto para os sujeitos contratantes (credor e fiador) quanto para o devedor afiançado. O instituto do benefício de ordem é uma das mais importantes características deste contrato.
O fiador é um sujeito passivo de segundo grau, ou seja, um garantidor da obrigação principal.
Como a natureza jurídica do contrato de fiança é uma garantia pessoal ou fidejussória, acessória da obrigação principal, conclui-se que, na essência do instituto, a obrigação do fiador é, em princípio, meramente subsidiária. A subsidiariedade nada mais é do que uma solidariedade com preferência.
Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere a tudo que vem em reforço de... Ou em substituição de..., ou seja, não sendo possível executar o efetivo devedor — sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional —, devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída. Obrigação subsidiária traduz-se, pois, como uma verdadeira responsabilidade subsidiária.
Afinal de contas, nem sempre quem tem responsabilidade por um débito se vinculou originariamente a ele por causa de uma relação jurídica principal, sendo este, justamente, o caso do fiador. (Gagliano, 2012, p. 638).
O fiador dispõe um instrumento jurídico eficaz para fazer valer a sua responsabilidade subsidiária: o benefício de ordem ou excussão.
É um meio de defesa patrimonial pelo qual o fiador, demandado pelo credor, aponta bens livres e desembargados do devedor, para serem excutidos em primeiro lugar, pois a sua responsabilidade é meramente subsidiária. Apresentado no novo Código Civil:
Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Na forma do art. 828 do código civil, não aproveita este benefício ao fiador:
I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido.
Sobre a renúncia, Gagliano (2012, p. 640), diz que:
A renúncia é uma declaração de vontade abdicativa de um direito. Na hipótese vertente, o fiador voluntariamente afasta de si o direito de indicar preferencialmente bens do devedor, de maneira que, se for demandado primeiro, nada poderá alegar.
É o que também ocorre quando se obriga como principal pagador ou solidariamente vincula-se ao cumprimento da obrigação. Em ambos os casos, é como se estivesse renunciando ao benefício legal.
Quanto à solidariedade passiva, em uma determinada obrigação, concorre uma pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida.
O benefício não pode ser alegado se o devedor for insolvente ou falido, ou seja, se o devedor não tem mais bens livres e desembargados para solver o débito, incidindo, portanto, na hipótese básica de responsabilidade do fiador. Gagliano (2012).
2.7 DIREITOS E DEVERES DAS PARTES
Conforme preleciona Gagliano (2012), o credor tem um dever geral de respeitar o benefício de ordem, caso seja este aplicável, em uma espécie de “dever geral de abstenção”. O credor só poderá exigir a fiança no termo fixado para a obrigação principal. Ainda assim, tais “deveres” não descaracterizam a unilateralidade do contrato.
O credor tem o direito de exigir, observando o termo da obrigação ou, se for o caso, o mencionado benefício, o cumprimento da prestação pelo fiador, no caso de descumprimento pelo devedor.
A obrigação fundamental do fiador é responder pela dívida na ausência do devedor.
Segundo Gagliano (2012):
Pagando a dívida, outrossim, por medida de justiça e respeito ao princípio da vedação ao enriquecimento indevido, terá o fiador direito de regresso contra o devedor, podendo reclamar não somente o valor histórico da divida, mas, também, todos os acessórios, como correção monetária, juros, despesas com o desembolso e perdas e danos, sub-rogando-se nos direitos do credor, [...] (p. 640).
2.8 EXTINÇÃO DA FIANÇA
Segundo Gagliano (2012):
A fiança, enquanto contrato acessório, extingue-se, em princípio, com o pagamento da obrigação principal. Além disso, podem ser invocadas, por óbvio, as modalidades extintivas do contrato, sejam causas anteriores ou contemporâneas à sua formação (ex.: invalidade), sejam supervenientes, com a dissolução da obrigação (ex.: por resolução, resilição ou rescisão) [...]. (p.649).
Segundo Gagliano (2012):
Extingue-se também com o advento do seu termo final, ou quando, (...), houver exoneração dagarantia (art. 835 do CC-02), ou em caso de novação da obrigação principal (art. 366 do CC-02) [...] (p. 651)
Conforme preleciona Tartuce (2016, p. 895):
Além da extinção da fiança em decorrência da morte do fiador e da resilição unilateral (...), os arts. 837 a 839 do CC trazem outras causas de extinção. Vejamos:
- Nos termos do art. 837 do CC, o fiador poderá opor ao credor as defesas ou exceções que lhe forem pessoais e que geram a extinção do contrato (v. G., nulidade, anulabilidade, incapacidade). Poderá alegar também as defesas extintivas da obrigação que competem ao devedor principal (v. G., pagamento direto ou indireto, prescrição).
- O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado se, sem o seu consentimento, o credor conceder moratória ao devedor (art. 838 I).
O Superior Tribunal de Justiça entende que a regra também se aplica no caso de transação entre as partes, o que parece óbvio: "Conquanto a transação e a moratória sejam institutos jurídicos diversos, ambas têm o efeito comum de exoneração do fiador que não anuiu com o acordo firmado entre credor e devedor (art. 838, I, do CC)"
(STJ, REsp 1.0 1 3.436/RS, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1 1.09.20 1 2, publicado no seu Informativo n. 504).
A fiança será extinta se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências. A título de exemplo, pode ser citado o caso em que o credor renuncia a eventual preferência sobre coisa que detinha, em decorrência de direito real de garantia, hipótese em que não interessará a sub-rogação ao fiador.
A fiança ainda será extinta se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do conteúdo da dívida obrigada, ainda que depois venha a perdê-lo em decorrência de evicção (dação em pagamento).
- O art. 839 d o CC enuncia que se for invocado o benefício de ordem e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que invocou este benefício. Para tanto, deverá o fiador comprovar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada. A norma tende a punir a inoperância do credor, a negligência do mesmo em receber a sua dívida.
Além do que consta nesses dispositivos, a extinção da fiança pode ocorrer também por ato amigável entre o fiador e o credor (distrato) ou por decisão judicial em ação de exoneração de fiança, que seguia o rito ordinário (CPC/ 1973), atual procedimento comum (CPC/2015).
Nessa ação, caberá ao fiador alegar todas as causas aqui elencadas, seja em relação à fiança, seja em relação à dívida garantida.
3- CONCLUSÃO
O contrato de fiança é uma garantia ao credor de uma obrigação assumida pelo devedor, caso ele não venha a cumprir. Importante salientar os casos em que o fiador poderá ficar desobrigado de pagar a fiança e os casos de extinção deste contrato.