Controle de Constitucionalidade Diferença entre o sistema americano e o sistema austríaco

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Controle de Constitucionalidade
Diferença entre o sistema americano e o sistema austríaco
» Edenildo Souza Couto
1.  Introdução
O Brasil possui um eficiente sistema de controle de constitucionalidade. Nas terras tupiniquins, verifica-se a possibilidade de fiscalização judicial da higidez e normatividade da constituição tanto por meio de ações concentradas, em abstrato e principal, quanto por meio difuso, incidental e em concreto.
Nota-se, ainda, conforme será explicado adiante, a possibilidade de que o vigor constitucional, muito embora em casos restritos, por ato político, paire sobre leis ou atos normativos considerados lesivos à Carta Política.
Ocorre que a história nos mostra que estes institutos não são genuinamente brasileiros. Sofremos influência dos sistemas americano e europeu.
Mas qual é a diferença entre eles? Qual foi a contribuição deles para o nosso Ordenamento?
2.  O Sistema americano da judicial review of legislation ou difuso de controle de constitucionalidade
Na Idade Moderna, notadamente na primeira metade do Século XVII, o jurista Lord Edward Coke desenvolveu uma doutrina que é aplicada até a atualidade.
Ele propugnou que a Constituição Inglesa possuía supremacia jurídica em relação às leis e aos atos do Rei. Desta maneira, caberiam aos juízes a adoção dos atos necessários para assegurá-la.
As ideias de Coke foram aplicadas nas Colônias Inglesas da América. Lá, os magistrados coloniais passaram a exercer o controle de constitucionalidade como forma de garantir a supremacia das Constituições coloniais, que eram as cartas ou os estatutos outorgados pela Coroa Inglesa aos colonos da américa.
Com a Revolução Gloriosa, ocorrida na Inglaterra em 1688, aquele pais adotou o Sistema Parlamentarista de Governo, de sorte que a supremacia estatal passou a ser de titularidade do próprio parlamento, deixando de ser da Constituição (Common Law).
Os atos do parlamento não podiam ser controlados pelos Juízes, consoante preconizava Edward Cocke em relação à Carta Magna.
Todavia, muito embora a teoria do Lord supracitado tivesse soçobrado da Inglaterra, ela era amplamente aplicada nas Colônias do Norte, mesmo depois de que estas logram a independência e se transformaram nos Estados Unidos da América.
Em 1803, o modelo norte-americano da judicial review of legislation ou “difuso” foi formalmente reconhecido no notório caso Marbury v. Madison, por meio de decisão exarada pelo Chief Justice John Marshall. Neste sentido, brilhantes são as palavras de Lúcio Bittencourt, verbis:
A ideia de se atribuir às Côrtes de Justiça a guarda da Constituição encontra, efetivamente, sua primeira manifestação histórica na prática constitucional dos Estados Unidos da América. Foi construída pela jurisprudência da Côrte Supre, na ausência de preceito expresso na Constituição, tendo sido enunciada, em caráter definitivo, no famos caso Marbury v. Madison, onde o verdadeiro arquiteto do direito constitucional americano – o Juiz Marshall – a expos limidamente, imprimindo-lhe a marca do seu gênio[1].
No escólio do professor Dirley da Cunha Júnior, a decisão de Marshall representou a consagração do poder dos magistrados de negar aplicação às leis lesivas à Constituição[2].
É importante registrar que o caso Marbury v. Madison serviu de base para o surgimento oficial do modelo americano de controle de constitucionalidade, com destaque para os seguintes pontos:
1.   Foi edificada por meio de decisão judicial;
2.   Consagra a supremacia Jurídica da Constituição estadunidense;
3.   Todos os juízes tinham o poder-dever de fiscalizar a higidez da constituição, de forma difusa; não, apenas, por meio de um único órgão;
4.   O controle de constitucionalidade deve ocorrer de forma concreta e incidental, porquanto apenas no iter de uma análise real é que é possível sua realização, como condição sine qua non para o julgamento de uma ação.
O sistema norte-americano de controle de constitucionalidade, segundo reverbera a doutrina brasileira, possui as seguintes características[3]:
a.   Incidental sobre situação pré-existente;
b.   Difuso, na medida em que qualquer juiz deve verificar se uma determinada lei ou ato normativo é inconstitucional;
c.   O vício da inconstitucionalidade deve ser aferido no plano da validade, de maneira que o ato eivado deste vício é nulo, írrito e, portanto, desprovido de força normativa;
d.   A decisão vergastada tem efeito ex tunc. Retroage para atingir a lei no próprio nascedouro.
Pode-se acrescentar, do mais, que a decisão vergastada neste sistema afeta, exclusivamente, as partes envolvidas no processo. Todavia, se esta for exarada pela Corte Suprema, todos os demais juízes ficam a ela vinculada, em decorrência do princípio do stare decisis (força dos precedentes).
Importante ressaltar, por oportuno, que o sistema em análise serviu de matriz para o controle de constitucionalidade feito por diversos países do mundo, a exemplo do Canadá e do Brasil.
3.  Sistema austríaco ou concentrado de controle de constitucionalidade.
Já o sistema concentrado, ele advém da Constituição austríaca de outubro de 1920. Ele foi arquitetado por Hans Kelsen, jurista convidado para a confecção da do projeto que se transformaria na nova Carta Política da Áustria.
Preleciona o professor Dirley da Cunha Júnior que Kelsen “concebeu um sistema de jurisdição constitucional ‘concentrada’, no qual o controle de constitucionalidade estava confiado, exclusivamente, a um órgão jurisdicional especial”[4].
J.J. Gomes Canotilho, por sua vez, reverbera que neste tipo de sistema, o controle de constitucionalidade não pode ser considerada função típica do judiciário, mas uma função constitucional autônoma, que se pode caracterizar como uma função de legislação negativa[5].
O sistema austríaco é marcado pelas seguintes características:
a.   Controle concentrado de constitucionalidade. A fiscalização da força constitucional é atribuída a um único órgão, dotado de atribuições para este fim;
b.   Em abstrado. Isto porque o controle é realizado independentemente da existência de uma causa vinculada;
c.   Por via Principal (principaliter tantum), pois o pedido recai sobre a verificação de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo;
d.   A decisão exarada neste sistema é erga omnes, imposta a todos;
e.   Em regra, a decisão proferida tem efeito ex nunc (prospectivos) e causam, apenas, anulabilidade da lei.
Imperioso deixar registrado que o modelo austríaco também serviu de matriz para o controle de constitucionalidade feito no Brasil.
4.  Considerações Finais.
No controle de constitucionalidade, nosso pais sofreu influência de três sistemas, a saber: americano, austríaco e francês.
Firme-se de logo que, em relação a este último sistema, percebe-se diminuto raio de observância nas terras brasileiras. É que se trata de controle político da constitucionalidade da lei ou de atos normativos, utilizada em hipóteses bastante restritas, a exemplo do veto presidencial das leis ou dos atos normativos lesivos à Carta Magna.
De forma geral, exerce-se o controle judicial da constitucionalidade das leis ou dos atos normativo. Neste aspecto, a Constituição Federal de 1988 prevê tanto o controle difuso, incidental, in concreto, de influência norte-americana, quanto o controle concentrado, principal, in abstrato, de influência austríaca. Daí porque a doutrina afirma que o Brasil adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade.
REFERÊNCIA
BITTENCOURT, C.A. Lúcio. O contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949.
CANOTILHO,  J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1997.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 8.ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2010.
NOTAS:
[1] BITTENCOURT, C.A. Lúcio. O contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949. p. 10.
[2] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Cursode Direito Constitucional. 8.ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 219.
[3] Por todos, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 197.
[4] Opcit. p. 228.
[5] CANOTILHO,  J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 833-834.