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MpMagEst Administrativo Celso Spitzcovisky Data: 09/04/2013 Aula 07 MpMasEst – 2013 Anotador(a): Carlos Eduardo de Oliveira Rocha Complexo Educacional Damásio de Jesus RESUMO SUMÁRIO 1. Serviços Públicos 2. Concessão e permissão de serviços públicos 1. SERVIÇO PÚBLICO 1.1. Princípio da continuidade da sua prestação: como regra geral a execução de um serviço público não pode ser paralisada ou interrompida. Reflexos: Direito de Greve dentro da administração pública: Art. 37, VII CF: “VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;” Não se pode cogitar em paralização total dos serviços. Os tribunais da justiça do trabalho têm decido que na ausência da lei específica, determina que um percentual do serviço deve permanecer à disposição da população. Servidor militar está proibido de realizar greve. Art. 142, §3º, IV: Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; Hipóteses que se cogita de paralização legítima dos serviços: Lei 8.987/95 Art. 6º: Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 2 de 5 § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. (i) Situações emergenciais são o mesmo que situações imprevisíveis (ii) Necessidade de realização de obras de manutenção – são situações previsíveis – a lei exige aviso prévio ao usuário. (iii) Na hipótese de inadimplência do usuário – e deve ser interrompido mediante prévio aviso ao usuário. Para permitir ao usuário contestação de eventual cobrança e ter conhecimento de eventual inadimplemento. 1.2. Princípio da modicidade das tarifas: é aquela cujo valor seja acessível ao usuário comum dos serviços. Art. 6º,§ 3º. O Poder Público para fixar o valor da tarifa não pode fixá-la sem considerar sua modicidade. Tarifa que não seja modica é sinônimo de tarifa ilegal, passível de apreciação do poder judiciário. Forma de remuneração dos serviços públicos – que ficam na dependência de sua natureza: a) Se o serviço prestado for divisível. Serviço “uti singuli”– se for possível identificar quanto cada usuário se utiliza do serviço (energia elétrica, água, gás, telefonia). Será remunerado pela cobrança de taxas ou tarifas Art. 145,II CF: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;” b) Se o serviço prestado não for divisível. Serviço “uti universi” – não é possível avaliar o quanto cada usuário dele se beneficia. Será remunerado pela cobrança de impostos (ex.: iluminação pública, segurança pública). Obs.: serviços de segurança pública são indelegáveis e privativos ao Estado. Obs.: a preservação dos interesses da coletividade é preservada independente de quem esteja à frente da execução dos serviços (administração ou particular) ADM DIRETA INDIRETA PARTICULARES – só a execução dos serviços Órgão pessoas por concessão, permissão ou autorização. 3 de 5 2. CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Lei regulamentadora: Lei 8.987/95. Essa lei tem natureza ordinária de âmbito nacional. São normas gerais que se aplicam as quatro esferas de governo. Estados e Municípios podem ter sua própria lei de concessões e permissões desde que não contenham normas gerais, mas sim normas específicas conforme a necessidade local. 2.1. Conceito de serviço adequado Art. 6º, §1º da lei 8.987/95: é aquele prestado de forma contínua, com tarifas módicas, de forma cortês. Faltando uma das características do artigo primeiro é possível apreciação do poder judiciário. 2.2. Direitos dos usuários Art. 7º da lei 8.987/95: “Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.” Obs.: no caput do artigo já permite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Art. 5º XXXII, CF: “XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” Obs.: Com esse entendimento, as regras da prestação dos sérvios públicos devem ser executadas com observância dos direitos dos consumidores. Os usuários têm o direito subjetivo da prestação de um serviço público de forma adequada. 4 de 5 2.3. Politica tarifaria Art. 9º e seguintes da Lei 8.987/95 A tarifa se apresenta como a principal fonte de arrecadação do concessionário ou do permissionário, para assegurar a margem de lucro e recuperar os investimentos que fizeram. Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquertributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Obs.: A tarifa não tem natureza jurídica de tributo, tem natureza jurídica de preço público. O valor de fixação da tarifa é automático – o critério normalmente utilizado na licitação é o de menor valor, portanto quem vende o processo licitatório já tem fixado o valor da tarifa. O valor poderá ser majorado e a legitimidade dessa alteração é do Poder Público, mas sua modicidade deve sempre ser observada. 2.3.1. Fontes alternativas de arrecadação Art. 11 da Lei 8.987/95: objetiva preservar e manter o valo da tarifa a preços módicos, permitindo que o preço sobre a tarifa diminuas. Ex.: a fonte alternativa de arrecadação mais utilizada é a publicidade em transportes públicos (metro, ônibus, trem, etc). 2.3.1.1. Requisitos: 5 de 5 (i) Deve ter autorização do poder público; (ii) Expressa previsão do contrato e do edital de licitação 2.4. Responsabilidade pelos danos na vigência de uma concessão ou permissão Art. 25 da Lei 8.987/95: Quem responde é o concessionário ou o permissionário. “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.” Respondem por danos causados ao poder púbico, aos usuários e aos terceiros (aqueles que não são usuários dos serviços – ex. ônibus atropela ciclista). Mesmo que o dano seja em decorrência de fiscalização deficiente pelo poder público, essa deficiência não contribui pela diminuição da responsabilidade do permissionário ou concessionário. 2.4.1. A responsabilidade do permissionário e concessionário – desde 2009 o STF já consolidou o seguinte entendimento: quando o dano experimentado pela vítima resultar da prestação de um serviço público a responsabilidade será objetiva, sendo secundário saber quem causou e quem sofreu o dano. A vítima não precisa causar culpa ou dolo, apenas o nexo de causalidade. Próxima aula: variante do risco administrativo
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