Tutela provisória

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Tutela provisória
Tutela provisória é o mecanismo processual pelo qual o magistrado antecipa a uma das partes um provimento judicial de mérito ou acautelatório antes da prolação da decisão final, seja em virtude da urgência ou da plausibilidade do direito. No artigo 294 do CPC/2015, a tutela provisória encontra-se prevista como gênero que contempla as seguintes espécies: (i) tutelas de urgência; (ii) tutelas de evidência.
Tutela provisória de urgência
A tutela provisória de urgência é o instrumento processual que possibilita à parte pleitear a antecipação do pedido de mérito com fundamento na urgência. Essa espécie de tutela provisória se subdivide em duas subespécies: (i.1) tutela provisória de urgência antecipada; (i.2) tutela provisória de urgência cautelar, sendo que ambas podem ser requeridas de forma antecedente ou incidente.
Tutela de evidência
Prevista no artigo 311 do CPC/2015, a tutela de evidência pode ser requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito. Nessa modalidade de tutela, o CPC/2015 privilegia a boa-fé processual e os casos em que a plausibilidade do direito é patente. São quatro hipóteses: (i) abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) alegações de fato passíveis de comprovação apenas documentalmente e se houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos (incluindo o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) ou em súmula vinculante; (iii) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob pena de multa; (iv) petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Apenas as hipóteses (ii) e (iii) podem ser requeridas liminarmente (artigo 311, parágrafo único, CPC/2015). Nos demais casos, a concessão da tutela fica restrita a momento posterior à oitiva da parte contrária.
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR 
Pelo art. 305, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar, em caráter antecedente, indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O § 1º do art. 308 faculta ao autor formular o pedido principal conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
Nota-se que a tutela de urgência é uma só, não obstante possa ser em caráter antecipatório ou cautelar, razão de o parágrafo único do art. 305 permitir ao juiz que, caso entenda que o pedido de tutela cautelar tenha natureza antecipatória, deverá observar o disposto no art. 303, ou seja, analisar o pedido como de tutela antecipada.  
O prazo para contestação da cautelar antecedente será de 05 dias, contados da juntada nos autos do aviso de recebimento da citação ou do mandado cumprido. Não havendo contestação, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias (art. 307). Contestado o pedido, observar-se-á o procedimento comum (Parágrafo único do art. 307), regulados pelos arts. 318 e seguintes.
Efetivada a tutela cautelar, o autor deverá formular o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar. Portanto, não haveria distribuição, mas mero protocolo e também não poderá haver cobrança de novas custas (art. 308).
Permitido é o aditamento da causa de pedir, no momento de formulação do pedido principal (§ 2º do art. 308).  E, apresentado o pedido principal, que não precisar ser concomitantemente com o pedido de tutela cautelar, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
O art. 309, praticamente repetindo o artigo 808 do Código de 73, afirma que cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: a) o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal, ou seja, em 30 dias, após a efetivação da tutela cautelar; b) não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; c) o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.  E, pelo parágrafo único do art. 309, também repetindo o parágrafo único do art. 808 do Código de 73, se por qualquer motivo cessar a medida é defeso à parte repetir o pedido, salvo se por novo fundamento.
O art. 310, repete o art. 810 do Código de 73 ao afirmar que o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
O legislador regulou o procedimento da ação cautelar nos arts. 801 e seguintes do Código de Processo Civil. No entanto, para algumas medidas cautelares, introduziu alterações que levam em consideração a natureza da medida pleiteada.
Processo cautelar
O legislador regulou o procedimento da ação cautelar nos arts. 801 e seguintes do Código de Processo Civil. No entanto, para algumas medidas cautelares, introduziu alterações que levam em consideração a natureza da medida pleiteada.
Como qualquer outra ação, o exercício do direito se faz através de um ato denominado petição inicial. Com ela se instaura a relação jurídica processual entre o requerente e o Estado, que irá se completar com a citação do requerido.
No caso da ação cautelar, a petição inicial deve atender os requisitos previstos no art. 801 do Código de Processo Civil, além do pedido de citação do requerido e do valor da causa.
O primeiro dos requisitos é a indicação da autoridade judiciária a que for dirigida. Lembre-se que as medidas cautelares, quando incidentais - isto é, requeridas quando já existe o processo principal cuja eficácia visa proteger -, são requeridas ao juiz da ação principal; quando preparatórias - isto é, requeridas antes da existência do processo principal que ela visa proteger -, são requeridas ao juiz competente para a ação principal (CPC, art. 800). Assim, se a medida cautelar é incidental, a petição inicial deve indicar o juízo onde tramita a ação principal, distribuindo-se a ele, por dependência, a cautelar. Se for preparatória, e existirem vários Juízos competentes no mesmo foro, ela será distribuída a um deles, prevenindo a competência do mesmo para a ação principal. Nesse caso, é a ação principal que será distribuída, por dependência, ao juízo onde tramita ou tramitou a ação cautelar.
Também não se deve olvidar que se a medida cautelar objetivar proteger o processo de uma ação de competência originária dos tribunais - uma ação rescisória, por exemplo -, deve indicar o Tribunal e o órgão julgador - Câmara, Grupo, Turma etc, - onde tramita a ação principal, ou apenas o tribunal competente para onde será dirigida a ação principal.
Nas ações que não são de competência originária dos tribunais, nas quais já foram proferidas sentenças e interpostos recursos, também a ação cautelar deverá ser interposta diretamente ao tribunal competente para o julgamento do recurso interposto (CPC, art. 800, § único.).
O segundo requisito é a identificação das partes - requerente e requerido. Essa identificação se faz com a indicação do nome, estado civil, profissão e residência de ambos. É importante lembrar que somente aquele que tiver legitimidade para ajuizar a ação principal, e aquele em relação ao qual ela é ajuizada, ou, em outras palavras, aqueles que são partes legítimas para a ação principal é que poderão figurar como partes na ação cautelar. Afinal, se a sentença a ser proferida na ação principal somente poderá beneficiar ou prejudicar as partes daquele processo (CPC, art. 472), somente elas é que podem ser prejudicadas pelos danos decorrentes da demora da tutela nele buscada, e, em conseqüência, somente elas é que têm legitimidadepara figurar no pólo ativo e passivo da relação processual da ação cautelar.
Exige-se, também, a indicação da lide e seu fundamento. Aqui há uma imprecisão, pois os fundamentos não são propriamente da lide - pretensão resistida - mas da ação que visa compô-la. E, melhor seria se o dispositivo aludisse à lide principal, pois a exigência é exatamente da indicação da lide principal, bem como dos fundamentos a serem indicados na ação que visa compô-la. Tal requisito destina-se a permitir ao juiz analisar o fumus boni iuris, que, para alguns é a plausibilidade do direito e para outros é a presença das condições da ação principal. Obviamente, se se tratar de cautelar incidental, desnecessária essa indicação, pois o exame desse requisito será feito pelo exame da petição inicial da ação principal.
Também deve, a petição inicial, conter a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão. Aqui se situa mais um requisito da ação cautelar - o periculum in mora. Deve se indicar os elementos utilizados para se chegar à conclusão positiva do juízo de probabilidade da ineficácia da tutela principal em razão do tempo do processo. Se se pretender obter a cautelar liminarmente, deve-se indicar as razões que levaram à conclusão da ineficácia da cautelar, se dela tomar conhecimento o requerido antes de sua concessão.
Havendo outras provas a serem produzidas, a petição inicial deve indicá-las. Também deve conter o pedido de citação do requerido e a indicação do valor, pois a toda causa deve ser atribuído um valor (CPC, art. 258).
A petição inicial deverá, também, estar instruída com os documentos essenciais e fundamentais.
Ao examinar a petição inicial, se o juiz constatar que ela não preenche os requisitos exigidos na lei, ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito - o exame do fumus boni iuris e o periculum in mora -, deverá determinar que o requerente a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dias (CPC, art. 284). Se o requerente não atender a determinação, a petição inicial será indeferida (CPC, art. 284, § único), ato que se qualifica como sentença, pois põe fim ao processo da ação cautelar, impugnável através de apelação (CPC, art. 513).
Se a petição inicial estiver em ordem e houver pedido de concessão liminar da medida cautelar, ou após justificação prévia, o juiz, aferindo em cognição não aprofundada a possibilidade do acolhimento, ao final, da pretensão cautelar, e o risco de ineficácia da providência, se concedida após a citação do réu, deferirá a medida ou designará justificação prévia. Esta justificação somente é necessária se, para aferir a necessidade de sua concessão liminar, alguns fatos tiverem de ser demonstrado por testemunhas. Lembra-se que os testemunhos colhidos na justificação prévia não podem, depois, serem utilizados para a sentença final, como elementos únicos, porque colhidos sem o amparo do contraditório.
Ao conceder a medida cautelar liminarmente, ou após justificação prévia, o juiz poderá exigir do requerente uma contra-cautela consistente em caução, real ou fidejussória, para garantir a indenização dos danos que a execução da cautelar ocasionar ao requerido. Entende-se tal possibilidade porque a medida, que pode ocasionar danos, está sendo concedida sem ouvir o requerido (CPC, art. 804).
A citação do requerido será feita por qualquer das formas previstas nos arts. 213 e seguintes do Código de Processo Civil. Do mandado, da carta ou do edital deverá constar a advertência de que, não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados na petição inicial. Ausente a advertência, os efeitos da ausência de contestação não poderão ser admitidos.
O prazo para contestar é de 5 (cinco) dias. Se do mandado, por equívoco, constar prazo maior, deverá este ser observado. Esse prazo conta-se: da juntada do mandado aos autos; do mandado de citação devidamente cumprido; do mandado de execução da medida concedida liminarmente; ou após justificação prévia (CPC, art. 802).
Não vindo a contestação, o juiz verificará se ocorreram os efeitos da ausência dela. Em caso positivo, decidirá em 5 (cinco) dias (CPC, art. 803). Lembre-se que a presunção de veracidade, decorrente da ausência de contestação, é relativa.
A contestação deve, em princípio, limitar-se ao fumus boni iuris e ao periculum in mora. O requerido procurará demonstrar a ausência da aparência do bom direito ou das condições da ação principal, bem como demonstrar a ausência de risco de ineficácia da sentença a ser proferida no processo principal em razão do tempo. Mas, além desses dois temas, poderá abordar, também, a decadência e a prescrição do direito alegado. A contestação também deve vir instruída com os documentos destinados a comprovar as alegações feitas e indicar, se for o caso, as provas que o requerido pretende produzir.
Embora não haja previsão expressa, o juiz poderá novamente ouvir o requerente, em réplica. Isto somente será necessário se a contestação trouxer fato novo, como é a decadência ou a prescrição, ou se vier instruída com documentos relevantes e que poderão ser utilizados na sentença.
Se, nesta fase, existirem ainda fatos controvertidos e que podem ser demonstrados por provas orais, o juiz designará audiência de instrução e julgamento para a colheita dessas provas. Colhidas as provas e debatidas, o juiz decidirá no ato ou em 5 (cinco) dias. A decisão é uma sentença, contra a qual caberá apelação, com efeito apenas devolutivo, de sorte que, concedida a medida, deverá ser executada independentemente do recurso.
Concedida a medida, quer liminarmente, quer após justificação prévia, quer na sentença recorrível, ela deverá ser executada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de perda da eficácia da medida concedida (CPC, art. 808, II). Também, se for cautelar preparatória, a ação principal deverá ser ajuizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida cautelar, sob pena de perda de sua eficácia (CPC, art. 808, I).
Uma vez concedida a medida e efetivada, ela conserva sua eficácia até o encerramento da ação principal. Caso haja suspensão da ação principal, ainda que por convenção das partes, permanece a eficácia da medida cautelar, salvo se em contrário decidir o juiz. Mas, a cautelar poderá ser modificada ou revogada, se alterações ocorrerem a justificar essa modificação ou revogação (CPC, art. 807).
Outras hipóteses podem acarretar a perda da eficácia da medida. Se ela foi concedida liminarmente e o requerente não providenciar a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, também haverá perda da eficácia da medida (CPC, art. 811, II). Da mesma forma, se o processo principal for julgado extinto, com ou sem julgamento do mérito, ou se a sentença proferida no processo principal for desfavorável ao requerente da medida cautelar.
Nada impede que, enquanto não decidido o processo principal, seja renovada a medida cautelar que perdeu sua eficácia, desde que o novo pedido se apóie em fundamento novo.
Por fim, nos casos de perda de eficácia da medida cautelar, se a sua execução provocou prejuízos, o requerente por eles responde. Nesse caso, a responsabilidade é objetiva e apenas se apurará o montante dos danos, nos próprios autos da cautelar, através de liquidação (CPC, art. 811 e § único).
Tutela da evidência no Novo CPC
O artigo 311 do Novo Código trata especificamente desse tema, destacando que, “independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”, a tutela da evidência será concedida nas seguintes hipóteses, quais sejam: “I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objetocustodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”.
De início, cabe a advertência: “Tais situações não se confundem, todavia, com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória.” (WAMBIER, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins e; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 523).
Em primeiro lugar, deve-se destacar o óbvio: na tutela da evidência, não se exige urgência. Daí porque houve efetiva diferenciação entre essas duas espécies detutela provisória. Entretanto, apesar de não expressamente previsto pelo dispositivo legal ora comentado, a nosso ver, as hipóteses de concessão da tutela da evidência devem se somar à probabilidade do direito do requerente. Trata-se de uma interpretação que leva em conta a natureza dessa tutela (do direito evidente) e a coerência contida no “espírito” das hipóteses legais supramencionadas.
Do contrário, poder-se-ia imaginar uma situação na qual, embora não exista nenhuma “evidência” (probabilidade) de seu direito, o autor obtenha a concessão de uma tutela provisória (da evidência) diante da simples caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte (NCPC, art. 311, inciso I). Com isso não se está querendo defender que essas condutas não tenham que ser gravemente punidas e combatidas. Por outro lado, elas não influem em nada no mérito da demanda ou na maior ou menor probabilidade do direito do autor.
Além disso, à exceção da hipótese prevista no inciso I do art. 311 do NCPC, todas as outras fazem referência a aspectos jurídicos ou fáticos que traduzem a evidência do direito do autor, quais sejam: comprovação documental das alegações de fato somada à “tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (II); “prova documental adequada do contrato de depósito” (III); e “prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (IV).
Forçoso, pois, concluir que, mesmo na situação de abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório da parte, o outro litigante deverá também comprovar a evidência e a probabilidade do seu direito.
Ainda, acrescenta o parágrafo único do art. 311 do NCPC que o magistrado poderá decidir liminarmente nas situações descritas nos incisos II e III. Mesmo porque, nos incisos I e IV, o juiz somente poderá formar sua convicção (ainda que fundada em cognição superficial) após a apresentação de defesa pelo réu.
Por fim, pertinente a observação de Daniel Amorim Assumpção Neves: “(…) Distanciando-se do Projeto originário de Novo CPC, na redação final do diploma legal não há previsão para o pedido antecedente de tutela da evidência. Dessa forma, há um tratamento heterogêneo entre as diferentes espécies de tutela provisória: enquanto a tutela de urgência pode ser pedida de forma antecedente e incidental, a tutela da evidência só pode ser pedida de forma incidental. É claro que, nas duas hipóteses de tutela da evidência em que não cabe sua concessão liminarmente, não haverá possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concessão pode ou deve ser liminar, é plenamente possível se imaginar um pedido de forma antecedente. Como o Novo CPC não trata dessa possibilidade, é possível ao intérprete propugnar pela aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada.” (Novo Código de Processo Civil, São Paulo: Método, 2015, p. 219).