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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO : No material anterior, estudamos com detalhes o controle de constitucionalidade incidental, que apresenta a questão da constitucionalidade como causa de pedir de uma pretensão, suscitada no bojo de uma lide concreta. Neste material, analisaremos o controle de constitucionalidade ABSTRATO (ou pela via direta), que apresenta a questão constitucional como o próprio pedido. Conforme afirma Barroso, trata-se de “um exercício atípico de jurisdição, porque nele não há um litígio ou situação concreta a ser solucionada mediante a aplicação da lei pelo órgão julgador. Seu objeto é um pronunciamento acerca da própria lei.”. No controle abstrato, tem-se um processo objetivo, que não é destinado à tutela de direitos subjetivos ou de situações jurídicas individuais, mas sim à tutela do próprio ordenamento jurídico, evitando-se a presença de uma norma que se mostra incompatível com a Constituição. Como visto no material anterior, o controle abstrato no Brasil é também concentrado, pois se verifica quando um determinado órgão (STF) é provocado por meio de uma ação constitucional (ADI, ADI por omissão, ADC ou ADPF), a fim de decidir sobre a inconstitucionalidade ou não de uma norma, suscitada como o próprio objeto da ação. Estudemos agora cada uma dessas ações constitucionais, seus legitimados, objeto e parâmetro. CAPÍTULO 2 – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : A ação direta foi instituída pela Emenda Constitucional nº 16 de 1965, vindo a ser posteriormente positivada na Constituição de 1988 no art. 103, o qual também ampliou os legitimados para a sua propositura. 2.1 – COMPETÊNCIA: Cabe ao STF, como guardião da Constituição, o exercício privativo do controle de constitucionalidade abstrato tendo como parâmetro a CRFB. Nesse sentido, o art. 102, I, “a” estabelece a competência privativa do STF para processar e julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn): Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo- lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; No entanto, a própria CRFB também prevê um sistema de controle abstrato e concentrado tendo como parâmetro a Constituição Estadual, a ser exercido pelos tribunais de justiça locais (art. 125, §2º). Diante de suas especificidades, trataremos do tema em um capítulo à parte. § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. 2.2 – LEGITIMAÇÃO: 2.2.1 – Legitimação Passiva: Em relação ao legitimado PASSIVO na ADI, este será o órgão ou autoridade responsável pela lei ou ato normativo objeto da ação, ao qual caberá a prestação de informações ao relator do processo. A CRFB prevê ainda o papel do Advogado-Geral da União, a quem caberá defender a constitucionalidade da norma impugnada, como uma espécie de curador geral da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público. Ademais, importante destacar que pessoas privadas jamais poderão figurar no polo passivo de uma ADIn, uma vez que o controle abstrato somente pode ter por objeto atos emanados do Poder Público, conforme veremos. Nesse sentido: ADInMC 1424-SP. 2.2.2 – Legitimação Ativa: A CRFB de 1988 ampliou o rol de legitimados para a propositura da ADIn, que hoje consta no art. 103: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. De início, destaque-se que a jurisprudência do STF tem distinguido duas categorias de legitimados: - Legitimados UNIVERSAIS: são aqueles cujo papel institucional permite a defesa da Constituição em qualquer hipótese, sem a necessidade de demonstração de pertinência temática. - Legitimados ESPECIAIS: são aqueles que possuem atuação restrita a questões que repercutam diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados, sendo necessário demonstrar o requisito da pertinência temática. De acordo com o STF, são legitimados UNIVERSAIS: . Presidente da República . Mesas do Senado e da Câmara . PGR . Conselho Federal da OAB . Partido Político com representação no Congresso Nacional. Por sua vez, são legitimados ESPECIAIS: . Governador do Estado. . Mesa da Assembleia Legislativa . Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. LEGITIMADOS UNIVERSAIS LEGITIMADOS ESPECIAIS . Presidente da República . Mesas do Senado e da Câmara . PGR . Conselho Federal da OAB . Partido Político com representação no Congresso Nacional. . Governador do Estado. . Mesa da Assembleia Legislativa . Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 2.3 – PARÂMETRO: Hoje, em razão do neoconstitucionalismo e da força normativa dos princípios, o parâmetro do controle de constitucionalidade não é mais apenas a constituição, mas sim todo o bloco de constitucionalidade. Este é o conjunto de regras, princípios, valores constitucionais, emendas constitucionais, normas do ADCT e tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Tudo isso serve como parâmetro para que uma norma seja declarada inconstitucional. O conceito de “bloco de constitucionalidade” foi cunhado pelo jurista francês Louis Favoreu, ao buscar enxergar normas com valor constitucional para além do mero texto da Carta Política de seu país. Nesse sentido, a ideia de bloco de constitucionalidade tem como premissa a distinção entre constituição formal e constituição material. A constituição material é aquela que não se resume ao simples texto da Carta, de maneira que é possível ao intérprete vislumbrar normas com status constitucional para além daquilo que está expresso na chamada constituição formal. Como exemplo, seria possível citar os princípios constitucionais implícitos, que podem ser extraídos pelo intérprete na análise de uma determinada norma constitucional (Exemplo: o princípio da proporcionalidade, que pode ser extraído da cláusula do “devido processo legal”). Para elucidar a questão, veja as lições de Canotilho: “O programa normativo-constitucional não pode se reduzir, de forma positivística, ao ‘texto’ da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição, alargando o ‘bloco da constitucionalidade’ a princípios não escritos, mais ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas” (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 982) No Brasil, parcela da doutrina passou a defender essa visão ampliativa especialmente em virtude da previsão do §2º da CRFB, que enxerga direitos fundamentais para além daqueles previstos no texto constitucional: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituiçãonão excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O tema ganha especial relevância também a partir da EC nº 45, que tornou equivalente às emendas constitucionais os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados em 2 turnos em cada casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Assim, partindo-se de uma visão ampliativa, parcela da doutrina costuma indicar a existência de um bloco de constitucionalidade, a partir da constatação de que existem outras normas com igual valor normativo e/ou axiológico para além daquelas expressas no corpo da Constituição formal. Esta visão é fundamental para se entender a ideia de parâmetro do controle de constitucionalidade. Isso porque, de acordo com a visão ampliativa, as normas infraconstitucionais devem ser compatíveis não apenas com o texto da constituição, mas também com todo esse bloco de constitucionalidade. Desse modo, uma determinada lei poderia ser considerada inconstitucional não só por violar o texto expresso da Constituição, mas também por violar um princípio que dela decorra. Na jurisprudência, o grande precedente a tratar dessa ideia de “bloco de constitucionalidade” é a ADI 2971, de relatoria do ministro Celso de Mello.1 Entretanto, convém salientar que a adoção dessa ideia de “bloco de constitucionalidade” ainda é tímida na jurisprudência pátria, limitando-se hoje sua abrangência aos tratados internacionais com força de emenda constitucional e a determinados princípios constitucionais implícitos. Nessa linha, importante citar que na jurisprudência francesa discutiu-se até a integração do preâmbulo nesse bloco, o que foi expressamente rechaçado pelo STF, ante a ausência de força normativa do preâmbulo da CRFB de 1988 (conforme assentado na ADI 2076). Assim, para o STF, o preâmbulo 1 ADI 2.971 – Rel. Min. Celso de Mello – (...) É por tal motivo que os tratadistas – consoante observa JORGE XIFRA HERAS (“Curso de Derecho Constitucional”, p. 43) -, em vez de formularem um conceito único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade, cujo significado – revestido de maior ou de menor abrangência material – projeta- se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da idéia de ordem constitucional global. Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos múltiplos de Constituição, pluraliza-se a noção mesma de constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrência de formulações teóricas, matizadas por visões jurídicas e ideológicas distintas, que culminam por determinar – quer elastecendo-as, quer restringindo-as – as próprias referências paradigmáticas conformadoras do significado e do conteúdo material inerentes à Carta Política. Torna-se relevante destacar, neste ponto, por tal razão, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 811/812, item n. 1, 1998, Almedina), que bem expôs a necessidade de proceder-se à determinação do parâmetro de controle da constitucionalidade, consideradas as posições doutrinárias que se digladiam em torno do tema: “Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição (art. 3.º/3). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posições: (1) o parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos da constituição (ou de outras leis formalmente constitucionais); (2) o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1), o parâmetro da constitucionalidade (=normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados pelo ‘espírito’ ou pelos ‘valores’ que informam a ordem constitucional global.” NÃO é parâmetro do controle de constitucionalidade, mas tão somente uma diretriz interpretativa, destituída de força normativa. OBS: Caso apareça em sua prova a expressão “CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE”, o examinador estará se referindo ao controle de constitucionalidade tendo como parâmetro os tratados internacionais. Para a doutrina majoritária, só poderia ser parâmetro de controle os tratados com status de emenda constitucional (tratados sobre direitos humanos aprovados pelo rito do art. 5º, que vimos acima). Para outra parcela da doutrina, também poderia ser parâmetro de controle os tratados com status SUPRALEGAL (tratados sobre direitos humanos anteriores à EC45 e tratados sobre direitos humanos que não observaram o rito do art. 5º). No entanto, em relação aos demais tratados que não versam sobre direitos humanos (Ex: tratados comerciais, como o do GATT), não poderiam ser utilizados como parâmetro, por possuírem status de LEI ORDINÁRIA, de acordo com o STF. 2.4 – OBJETO: Enquanto o parâmetro do controle é a norma modelo que servirá como paradigma, o OBJETO do controle é o ato impugnado, que terá sua constitucionalidade aferida diante do parâmetro constitucional. Quais os atos que podem ser objeto de ADIN? O ato impugnado deve ser um ato estatal, normativo e primário, FEDERAL ou ESTADUAL. O ato estatal é um ato do poder PÚBLICO. Se o ato não for público ele não poderá ser objeto de ADIN, ainda que tenha um caráter mais geral e abstrato (Ex. Ato de um condomínio, estatuto de uma empresa, etc). O ato normativo é aquele que possui um conteúdo genérico e abstrato, não podendo ser um ato específico e concreto (Ex: lei que desapropria um imóvel). O STF sempre entendeu que não seria cabível ADIn contra leis de efeitos concretos, que não possuíam um caráter genérico e abstrato. No entanto, especialmente a partir de 2008, começou a alterar a sua jurisprudência, declarando inconstitucional um crédito orçamentário veiculado através de MP, sem a observância dos requisitos da relevância e urgência (ADI 4048-DF). Mesmo assim, a regra é a de que não cabe ADIn contra normas de efeitos concretos, só podendo haver esse controle excepcionalmente. O ato primário é aquele que busca fundamento de validade diretamente na constituição, possuindo o condão de inovar na ordem jurídica porsi próprio, sem a necessidade de outro ato intermediário. É o caso, por exemplo, dos DECRETOS AUTÔNOMOS, em face dos quais o STF admite o controle de constitucionalidade. Já os ato secundários são aqueles que têm como fundamento de validade a lei, buscando apenas reflexamente a sua validade na Constituição. É o caso dos decretos meramente regulamentares. Por isso que se diz que se houver a violação da lei por um decreto, a inconstitucionalidade aqui será apenas uma INCONSTITUCIONALIDADE REFLEXA, pois antes de violar a Constituição, o decreto violou a lei. Cabe ADIn em face de Medida provisória? SIM. A MP é um ato normativo PRIMÁRIO, previsto no art. 59 da CRFB, que possui fundamento de validade diretamente na Constituição. Mas e se houver a conversão da MP em lei? A ADIn perderá o objeto? Não. Se houver conversão integral da MP em lei, não haverá perda do objeto. Basta que o autor adite o pedido, pedindo a declaração de inconstitucionalidade da lei que resultou da conversão da MP. Mas e se a MP não for convertida em lei? Aí entende-se que haverá a perda do objeto, pois não foi cumprido o requisito da dupla vigência (ideia de que o parâmetro e o objeto do controle de constitucionalidade devem estar vigentes tanto à época do ajuizamento quanto do julgamento da ADIn). Nesse caso, a MP deixou de existir, pois a CRFB atualmente prevê a automática perda da eficácia da MP após o decurso do prazo de 60 dias (prorrogáveis por mais 60), sendo que seus efeitos serão disciplinados por decreto do poder legislativo. § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. E se a MP for convertida em lei, mas com alterações? Aí vai depende do teor das alterações. Se as alterações forem substanciais, haverá a perda do objeto. Se a alteração não for substancial, a ADIn não perde do objeto. O fundamento também é o requisito da dupla vigência, pois se o parâmetro ou o objeto de controle for revogado ou alterado substancialmente no curso da tramitação da ADIn, deve haver a perda do objeto. Cabe ADIn contra decretos legislativos e resoluções? SIM. Também são atos normativos primários previstos no art. 59 da CRFB. São atos normativos editados pelo Congresso Nacional e pelas suas casas no exercício de suas competências exclusivas ou privativas. Cabe ADIn contra emendas constitucionais? SIM, quando a emenda constitucional for aprovada com algum vício formal (Ex: violação do quórum de votação ou do procedimento previsto na CRFB para sua aprovação) ou quando materialmente violar uma cláusula pétrea. Cabe ADIn contra tratados internacionais? SIM. De acordo com o STF (RE 8.004), os tratados em geral ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com o status de lei ordinária (salvo os tratados sobre direitos humanos, que após a EC45, como vimos, podem inclusive possuir status de emenda constitucional). OBS: O requisito da “dupla vigência” tem sido relativizado pela jurisprudência mais recente, pois tem dado margem a fraudes pelo Congresso Nacional (Ex: é proposta uma ADIn contra a lei “X”, aí o Congresso vai lá e edita uma lei “Y”, revogando a lei “X” para que a ADin perca o objeto). O STF já julgou uma ADIn na hipótese dessa chamada “fraude processual”, mesmo após a lei ter sido revogada. Assim, é possível que se entre com uma ADIN em face dos tratados internacionais, uma vez que, se estes ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como LO, são normas infralegais e, portanto, no conflito entre o tratado e a Constituição, esta deve prevalecer. OBS: Nessas hipóteses a ADIN deve ser proposta em face do decreto legislativo que incorpora o tratado nacional. Mas, substancialmente, o controle deve ser feito entre o conteúdo do tratado e o conteúdo da constituição. E se o tratado versar sobre direitos humanos? Se forem aprovados pelo procedimento trazido pelo art. 5º após a EC45, terão status de emenda constitucional, como visto. E como cabe o controle de constitucionalidade de emendas, também será possível controlar a constitucionalidade desses tratados, se violarem cláusula pétrea. Assim, os tratados sobre direitos humanos podem tanto ser PARÂMETRO (controle de convencionalidade) quanto OBJETO de controle. Cabe ADIn em face de normas constitucionais originárias? NÃO. O STF não se considera competente para julgar a constitucionalidade de uma norma constitucional originária, uma vez que se trata de escolha do poder constituinte originário. Nesse sentido, o STF já declarou juridicamente impossível o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 45, §1º da CRFB, que estabelece um limite mínimo e máximo de deputados por Estado (o que, para alguns, geraria uma super-representação de Estados menos populosos, o que violaria o principio da igualdade do voto). O caso concreto foi melhor abordado na apostila de Teoria da Constituição. Cabe ADIn em face de lei municipal, tendo como parâmetro a Constituição Federal? NÃO. No entanto, será cabível o controle via ADPF, a fim de verificar a compatibilidade de lei municipal diante da Constituição Federal. Ademais, cuidado com a pegadinha: cabe ADIn em face de lei municipal SIM, tendo como parâmetro a Constituição ESTADUAL. Nessa hipótese, o controle de constitucionalidade será feito pelo tribunal de justiça, através da REPRESENTAÇAÕ DE INCONSTITUCIONALIDADE, e não pelo STF. Por fim, é possível também o controle de constitucionalidade incidental da lei municipal diante da Constituição Federal (Ex: através de um recurso extraordinário que chegou ao STF). OBSERVAÇÃO: o STF entende que NÃO É POSSÍVEL que Constituição do Estado atribua ao TJ competência para processar e julgar representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CF, sob o argumento de que haveria usurpação de competência (vide ADI 374-0-SP e ADI 508-1-MG). Cabe ADIN em face de leis do Distrito Federal? Depende, pois o DF acumula competências legislativas do estado e do município, de modo que as leis distritais podem ser estaduais ou municipais. Se for lei estadual caberá ADIN, mas se for uma lei distrital no exercício de competência municipal, aí não caberá ADIN tendo por parâmetro a CRFB (será cabível, entretanto, os instrumentos de controle vistos acima, como a ADIn tendo por parâmetro a Lei Orgânica do DF). Nesse sentido, há inclusive entendimento sumulado do STF: Súmula 642 -"Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal." No entanto, o STF entende que é competente para exercer o controle abstrato sobre normas de organização de pessoal, por ser impossível distinguir sua natureza municipal ou estadual. “A natureza híbrida do Distrito Federal não afasta a competência desta Corte para exercer o controle concentrado de normas que tratam sobre a organização de pessoal, pois nesta seara é impossível distinguir se sua natureza é municipal ou estadual.” (ADI 3.341, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29-5-2014, Plenário, DJE de 1º-7-2014.) Cabe ADIn sobre PEC ou PL? NÃO. Não cabe ADIn contra ato normativo ainda em formação. “O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou – como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite – o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucionalde meras proposições normativas pelo STF.” (ADI 466, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-1991, Plenário, DJ de 10-5-1991.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de 18-2-2014. O que se admite, como visto na apostila anterior, é o controle incidental pela via do Mandado de Segurança. É possível propor ADIN em face de súmula? Não cabe ADIN em face de súmula, porque esta não é sequer ato normativo, mas apenas uma “proposição jurídica que consolida a jurisprudência de determinado tribunal acerca de um tema controvertido” (Barroso). "A súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita a jurisdição constitucional concentrada." (ADI 594, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 19-2-1992, Plenário, DJ de 15-4-1994.) No mesmo sentido: RE 584.188-AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 28-9-2010, Segunda Turma, DJE de 3-12-2010. E a súmula vinculante? Também não, pois não haveria adequação na via eleita: a ADIN não é a via adequada para se postular o cancelamento da súmula vinculante, havendo procedimento próprio para esse fim disciplinado pela L11417. Cabe ADIN em face de sentenças normativas do direito do trabalho? NÃO, pois há uma sistemática recursal própria prevista para se atacar a referida sentença normativa. Trata-se também de uma questão de inadequação da via eleita. Cabe ADIN em face de acordos coletivos? NÃO. Os acordos coletivos são atos particulares, e não atos estatais, de maneira que também estão excluídos de controle de constitucionalidade abstrato. 2.5 – INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO No processo subjetivo comum, temos a necessária observação do princípio da congruência, da correlação ou adstrição. Ou seja, o juiz está adstrito àquilo que lhe foi pedido, não podendo julgar aquém e nem além, pena de configuração das chamadas sentença "citra", "ultra" ou "extra" petita. No entanto, as ações do controle abstrato de constitucionalidade são processos objetivos, sem partes em seu sentido formal, sem pretensão resistida (lide), que tem como objetivo final defender a supremacia da Constituição. Portanto, o princípio da congruência não se aplica plenamente no controle de constitucionalidade concentrado, podendo os julgadores declarar a inconstitucionalidade de dispositivos não impugnados na inicial. O STF permite, por arrastamento, a declaração de inconstitucionalidade desses dispositivos não impugnados, mas que estejam relacionados com a norma objeto da ação de controle. Também permite a declaração de inconstitucionalidade das normas secundárias, que serão afastadas diante da declaração de inconstitucionalidade da norma primária. Assim, quando o STF declara a inconstitucionalidade de uma norma, todas as normas dependentes daquela norma também caem. A declaração de inconstitucionalidade de uma norma é “arrastada” para todas as normas que forem dela dependentes (Ex: portarias que regulamentavam o dispositivo da lei que foi declarado inconstitucional também devem ser consideradas inconstitucionais, por arrastamento). Para facilitar o entendimento, veja o esquema: Conforme destaca Barroso, a expressão “designa a hipótese de declaração de inconstitucionalidade, em ação direta, de dispositivos que não foram impugnados no pedido original, mas que são logicamente afetados pela decisão que venha a ser proferida”. Qual a diferença entre inconstitucionalidade por arrastamento vertical e horizontal? Se a norma que foi declarada inconstitucional tiver um grau de hierarquia em relação à norma que foi "arrastada", essa inconstitucionalidade é VERTICAL. Exemplo: Lei e Decreto => há hierarquia Mas se não houver hierarquia entre essas duas normas, tem-se a chamada inconstitucionalidade por arrastamento HORIZONTAL. Exemplo: Quando o STF declara a inconstitucionalidade do caput do artigo => todos os parágrafos, incisos e alíneas devem ser arrastados. Como não há hierarquia entre dispositivos da mesma lei, a inconstitucionalidade é horizontal. 2.6 – MEDIDA CAUTELAR NA ADIN A concessão de liminar em ADIN destina-se a provocar a suspensão dos efeitos da norma (eficácia da norma). Essa decisão liminar terá, em regra, efeitos ex nunc (dali pra frente), tendo em vista seu caráter precário. Não obstante, pode o STF proceder à modulação dos efeitos temporais da liminar, caso em que esta poderá passar a ter efeitos ex tunc (retroativos) L9868, Art. 11, § 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. É necessário o quórum qualificado de 2\3 para a modulação dos efeitos da liminar? A doutrina majoritária entende que NÃO, uma vez que o art. 27 da L9868 só exige o quórum qualificado de 2/3 para modulação de efeitos da decisão final. No entanto, a concessão de liminar se sujeita à regra da maioria absoluta do plenário do STF, não podendo, em regra, ser concedida monocraticamente pelo relator. Exceções: quando a liminar se der período de recesso do judiciário ou quando houver periculum in mora extremo, casos em que será admitido que o relator decida sobre a liminar, sujeitando após a sua decisão ao plenário (ad referendum), conforme previsto no art. 10 da L9868. A liminar também possui efeito repristinatório? Em regra, SIM. Assim como a decisão final, a concessão de liminar torna aplicável a legislação anterior acaso vigente. No entanto, é possível que o STF, ao conceder a liminar, não atribua a ela efeitos repristinatórios. § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. 2.6 – OUTRAS QUESTÕES IMPORTANTES ACERCA DO PROCEDIMENTO DA ADIN O procedimento da ADIn está detalhadamente tratado na Lei nº 9868/99, de modo que não faremos aqui uma análise detalhada do mesmo. No entanto, destacaremos alguns pontos importantes: A ADIn admite desistência ou intervenção de terceiros? NÃO. A ADIn não admite desistência (art. 5º) e nem intervenção de terceiros (art. 7º). No entanto, a lei admite a figura do “amicus curiae” (art. 7º, §2º). É possível a dilação probatória na ADIn? SIM. A lei admite que o relator requisite informações adicionais, designe peritos ou até mesmo marque uma audiência pública, caso haja necessidade de esclarecimento do fato ou notória insuficiência de informações (art. 9º, §1º). Cabe recurso da decisão final em ADIn? A lei prevê que a decisão final é irrecorrível, ressalvando apenas a oposição de embargos de declaração (art. 26), que somente poderão ser oferecidos pelo requerente ou pelo requerido, e não por terceiros ou pelo Advogado-Geral da União (vide ADIn 2323-DF). Cabe ação rescisória na ADIn? NÃO. Conforme jurisprudência pacífica do STF e art. 26 da L9868, não cabe ação rescisória no controle pela via principal e abstrata. Quais os efeitos da decisão final? Como regra, os efeitos da decisão final na ADIn são: - Retroativos (ex tunc) - Gerais (erga omnes) - Repristinatórios - Vinculantes Efeito Repristinatório A decisão em controle de constitucionalidade é declaratória. O STF, quando reconhece a inconstitucionalidade, na verdade a está declarando. Uma norma, quando ela nasce, já nasce válida ou inválida, mas em razão da presunção de constitucionalidade de que toda norma goza, ela é eficaz. O STF tem que “descobrir” que essa norma é inconstitucional. Assim, a norma inconstitucional é inválida desde a sua origem, mas eficaz até a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. É por isso que há o efeito repristinatório: a lei anterior, que havia sido revogada pela nova lei inconstitucional, voltaráa viger com a declaração de inconstitucionalidade. “Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional (FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O efeito repristinatório e a declaração de inconstitucionalidade inLeituras complementares de Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade. Salvador: Editora JusPODVIM. 2007. p.151).” Como consequência, em sede de controle de constitucionalidade, o efeito represtinatório é automático, ao contrário do que ocorre no direito civil (em que a repristinação só irá ocorrer se a lei revogadora da lei revogadora assim o determinar). Ex: Lei “A” é revogada pela “lei B”. No entanto, a lei “B” posteriormente é declarada inconstitucional pelo STF. Assim, é como se a lei “B” nunca tivesse existido, voltando a viger a lei “A” => efeito repristinatório Entretanto, importante mencionar o chamado “EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO”, tema que inclusive foi cobrado na recente prova da PGE-PR (2015). Este irá ocorrer quando a norma que havia sido revogada pela norma declarada inconstitucional (a revogadora) também padece dos mesmos vícios de inconstitucionalidade. Ex: Lei “A” é revogada pela Lei “B”, que posteriormente é declarada inconstitucional pelo STF. Pelo efeito repristinatório, a Lei “A” deveria voltar a viger. No entanto, esta possui o mesmo vício de inconstitucionalidade da “Lei B”, ocorrendo o chamado “efeito repristinatório indesejado”, que tornaria a decisão do STF seria inócua. Nesse caso, de acordo com o STF, há a necessidade de impugnação de todo o complexo normativo, sob pena de não conhecimento da ADI. Em outras palavras, o legitimado deve impugnar tanto a norma revogadora quanto a norma revogada, pois ambas padecem do mesmo vício de inconstitucionalidade. Havendo apenas a impugnação da norma revogada, a ADI não deve ser conhecida. O caso foi tratado nas ADIs 2574 e 3148: “Ação direta de inconstitucionalidade: efeito repristinatório: norma anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter- se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade" (ADI 2.574, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 02.10.2002, DJ de 29.08.2003). (...)- Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora . - Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados. (STF - ADI: 3148 TO , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 13/12/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249) A decisão do STF vincula o poder legislativo em sua função legiferante? De acordo com o art. 102, §2º da CRFB, o efeito vinculante da decisão de inconstitucionalidade se produz em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Assim, se um juiz, em sede de controle incidental, desrespeitar a decisão do STF proferida em controle abstrato, será cabível inclusive reclamação constitucional para preservar a autoridade da decisão do supremo (art. 102, I, “l” da CRFB). No entanto, perceba que o Poder Legislativo não foi mencionado pelo art. 102, §2º. Desse modo, o efeito vinculante não se produz em relação ao legislativo em sua função legiferante, que poderá inclusive editar uma nova lei com os mesmos vícios de inconstitucionalidade (a exemplo do que ocorreu com a nova Lei sobre o Fundo de Participação dos Estados – LC143/13). Nesse caso, não caberá reclamação para STF, mas tão somente o ajuizamento de uma nova ação de controle abstrato (vide ADI 1850-8-RS). CAPÍTULO 3 – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE : A Ação Declaratória de Constitucionalidade é mais uma das ações de controle CONCENTRADO de constitucionalidade, que permite a solução de uma controvérsia judicial acerca de uma determinada norma, sobre a qual paira dúvidas acerca de sua constitucionalidade. Enquanto na ADIN pede-se a declaração de inconstitucionalidade da norma, na ADC busca-se a declaração de CONSTITUCIONALIDADE do ato normativo. Não obstante, a doutrina e jurisprudência do STF são pacíficas no sentido de que ADIN e ADC são ações dúplices ou ambivalentes, uma vez que a procedência de uma implica a improcedência da outra. Nesse sentido, há inclusive previsão expressa na legislação: L9868, Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. Em outras palavras, se uma ADIN é julgada improcedente, a norma será declarada CONSTITUCIONAL. Não obstante, se a ADC é que for julgada improcedente, a referida norma será declarada INCONSTITUCIONAL. Assim, os efeitos da improcedência da ADC acarretam os efeitos da procedência da ADIN. Quais os legitimados para a propositura da ADC? A partir da Emenda Constitucional nº 45, houve a equiparação dos legitimados entre a ADI e a ADC, o que reforça o caráter ambivalente de tais ações. De quem é a competência para julgamento da ADC? Conforme art. 102, I, “a”da CF, compete privativamente ao STF processar e julgar a ADC, assim como ocorre com a ADIn. Quais seriam, então, as diferenças entre ADIN e ADC? A principal diferença diz respeito ao objeto da ação. Enquanto a ADIn é cabível contra lei federal ou estadual, a ADC só é cabível em face de lei federal. Ademais, há uma diferença no tocante ao pedido liminar. O pedido liminar na ADC deve ser a suspensão de processos judiciais que envolvam a aplicação da lei até o seu julgamento definitivo (e não a suspensão da norma em si, como ocorre na ADIN). Havendo essa suspensão em sede cautelar, a Lei 9868 determina que a ação seja julgada em até 180 dias, sob pena de perda da eficácia da medida (art. 21, PU). Outra diferença diz respeito à manifestação do AGU, que aqui é dispensada, uma vez que não há como o mesmo desempenhar o papel de curador da presunção de constitucionalidade da norma, como ocorre na ADIn. Por fim, outra importante diferença diz respeito à necessidade de, na ADC, o legitimado indicar um requisito adicional à petição inicial, qual seja, a existência de controvérsia judicial relevante sobre a matéria. L9868, Art. 14. A petição inicial indicará: III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Conforme alerta Barroso, essa divergência deve ser JUDICIAL,e não apenas doutrinária. Assim, só caberá ADC se houver uma divergência na jurisprudência sobre a constitucionalidade da norma impugnada. Em outras palavras, é necessário que existam juízes ou Tribunais decidindo que aquela lei é inconstitucional, colocando em cheque a presunção de constitucionalidade da norma. Desse modo, se não existirem decisões contrárias à lei, não há razão para se propor a ADC. No entanto, de acordo com recente julgado do STF, noticiado no Informativo 786, a aferição dessa controvérsia judicial não seria apenas quantitativa, mas principalmente QUALITATIVA. Assim, não basta a análise do numero de decisões judiciais para definir se a matéria é controvertida ou não, sendo até mesmo possível a ADC havendo ainda poucas decisões julgando inconstitucional a lei, ou tendo a norma pouco tempo de vigência. Ademais, se o ato impugnado for uma emenda constitucional, a controvérsia judicial já seria enorme, mesmo com poucas decisões sobre o tema. “O requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante, necessário ao processamento e julgamento da ADC (Lei 9.868/1999, art. 14, III), seria qualitativo e não quantitativo, isto é, não diria respeito unicamente ao número de decisões judiciais num ou noutro sentido. Dois aspectos tornariam a controvérsia em comento juridicamente relevante. O primeiro diria respeito à estatura constitucional do diploma que estaria sendo invalidado nas instâncias inferiores — a EC 88/2015, que introduzira o art. 100 ao ADCT —, ou seja, uma emenda à Constituição, expressão mais elevada da vontade do parlamento brasileiro. Em segundo lugar, decisões similares poderiam vir a se proliferar pelos Estado-Membros, a configurar real ameaça à presunção de constitucionalidade da referida emenda constitucional. ADI 5316 MC/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.5.2015. (ADI-5316)” Seria possível que, em uma demanda de controle concentrado, o legitimado cumulasse um pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma X com um pedido de declaração de constitucionalidade da norma Y? O STF, no recente informativo 786, entendeu que SIM. De acordo com o Supremo, é possível a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado. Tal cumulação, mais do que possível, seria até mesmo recomendável, a fim de garantir a harmonia do sistema constitucional, permitindo o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões constitucionais relacionadas. Ademais, eventual entendimento contrário também iria de encontro à ideia de economia processual, uma vez que o legitimado teria que ajuizar duas ações distintas para buscar o pleito de constitucionalidade da norma X e de inconstitucionalidade da norma Y. CAPÍTULO 4 – ADIN POR OMISSÃO : A inconstitucionalidade por omissão já foi tratada na apostila anterior, de modo que aqui nos limitaremos a trazer algumas questões relevantes sobre a ADIn por omissão. Trata-se de uma ação de controle abstrato de constitucionalidade, caracterizando-se como um “processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada lacuna normativa ou pela existência de um ato normativo reputado insatisfatório ou insuficiente” (Barroso). A declaração de inconstitucionalidade por omissão dá-se no âmbito da própria ação direta de inconstitucionalidade. Em outras palavras, a ADIn por omissão nada é mais é do que uma ADIn, de modo que seu processamento e julgamento será de competência do STF (art. 102, I, “a” da CF) e o seu procedimento também é disciplinado pela L9868. No plano infraconstitucional, a Lei 12063/09 inseriu o capítulo II-A na L9868, tratando especificamente da ADIn por omissão, positivando alguns entendimentos firmados na jurisprudência do STF sobre o tema. Os legitimados ativos são os mesmos da ADIn e da ADC, o que foi confirmado no plano infraconstitucional pela L12063. Quanto à legitimidade passiva, esta deve recair sobre a pessoa ou órgão responsável pela produção do ato normativo exigido pela CRFB e que não foi editado. O pedido e o objeto na ADIn por omissão: De acordo com o art. 103, §2º da CF, sendo o responsável pela omissão um dos Poderes, o pedido deve ser para que se dê ciência da omissão para a adoção das providências necessárias. Nesse caso, o STF já até admitiu a fixação de prazo (vide ADIn 3682), mas de caráter meramente indicativo, sem que houvesse consequências para o seu descumprimento. Sendo a omissão de responsabilidade de um órgão administrativo, a decisão terá caráter mandamental, devendo a Administração adotar as providências necessárias no prazo de TRINTA dias, sob pena de responsabilização. Art. 103, § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. No que tange ao objeto da ação, Barroso destaca que também caberá a fiscalização da omissão constitucional em se tratando de atos normativos SECUNDÁRIOS, como regulamentos e instruções. Se a norma constitucional que necessitava de regulamentação for revogada, qual a consequência em relação à ADIn por omissão já ajuizada? O STF entende que deve haver a perda do objeto da ADIn por omissão (ADIn 1836-SP). Também se entendia no mesmo sentido quando o executivo encaminhasse ao Congresso o projeto referente à lei reclamada, mas tal orientação foi alterada, de modo a permitir a caracterização da omissão inconstitucional nos casos em que a tramitação legislativa se prolonga por tempo irrazoável (ADIn 3682-MT). É possível a conversão da ADIn em ADIn por omissão? O STF entendia que não, diante da diversidade do pedido entre as ações. No entanto, em 2010, na discussão sobre a antiga lei do Fundo de Participação dos Estados (FPE), o STF modificou sua jurisprudência para admitir uma relativa fungibilidade entre a ADIn e a ADIn por omissão, uma vez que a declaração de que o legislador teria atuado de forma insatisfatória não deixa de constituir um juízo de reprovação do ato editado (ADIn 875-DF). É possível a conversão do mandado de injunção em ADIn por omissão? A jurisprudência tradicional do STF é no sentido de que NÃO, tendo em vista a diferença entre os pressupostos processuais dos dois institutos, que impede a aplicação da ideia de fungibilidade (MI 395-PR). É possível a liminar na ADIn por omissão? Antes da L12063, a doutrina e o STF entendiam que não, com o argumento de que, como não seria possível expedir provimento normativo com o objetivo de suprir a inércia nem mesmo em sede de decisão final, quanto mais por meio de liminar. No entanto, a L12063 passou a prever expressamente o cabimento da liminar na ADIn por omissão, em casos de excepcional urgência e relevância da matéria. Tal medida poderá consistir na determinação de que seja suspensa a aplicação do ato normativo, no caso de omissão parcial, ou ainda permitir a suspensão de processos judiciais ou administrativos. Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 2oO relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). § 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal CAPÍTULO 4 – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL : A ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) é uma ação de controle de constitucionalidade prevista originariamente no texto da CF88, mas que só veio a ser regulamentada pela Lei nº 9882/99. Importante mencionar que, antes da edição do referido diploma, o STF entendia que a ADPF não seria autoaplicável (AgRg na PET 1.140). 5.1 – Princípio da Subsidiariedade: A ADPF é uma ação de caráter eminentemente subsidiário. De acordo com o princípio da subsidiariedade, só cabe ADPF quando não couber outro meio eficaz de sanar a lesividade. Esta é a previsão do art. 4º, §1º da L9882: L9882, Art 4º, § 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Assim, por exemplo, se o ato puder ser objeto de ADIn, não caberá ADPF. Desse modo, a ADPF acaba sendo utilizada principalmente para questionar lei municipal em face da Constituição Federal e para questionar leis anteriores à Constituição. No entanto, Barroso defende uma interpretação mais aberta e construtiva da regra da subsidiariedade. Como a ADPF é dotada de caráter vinculante e erga omnes e esses efeitos dificilmente poderiam ser alcançados por uma ação de caráter individual (como um MS ou uma ação popular), seria possível imaginar o cabimento da arguição, quando esses efeitos forem decisivos para o resultado que se pretende alcançar. Nessa linha, o autor defende uma interpretação intermediária: “Tendo em vista a natureza objetiva da ADPF, o exame de sua subsidiariedade deve levar em consideração os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Isso porque, embora seja possível imaginar exceções pontuais, os efeitos da atuação judicial nas vias ordinárias limitam-se, como regra, às partes”. Assim, para o autor, a simples possibilidade de propositura de ações de natureza subjetiva ou de interposição de recursos processuais não impede, por si só, o cabimento da ADPF, se aquelas medidas não forem idôneas a produzir a solução imediata e abrangente, nas hipóteses em que o interesse público ou a segurança assim o exijam. Nessa linha, já há precedentes do STF, vide ADPF 33-PA. No recente caso que discutiu a nomeação do Ministro da Justiça, o Min. Celso de Mello (ADPF 388 MC / DF) também seguiu o mesmo entendimento em seu voto. 5.2 - Espécies de ADPF: - ADPF autônoma: prevista no art. 1º, caput, da 9882. - ADPF incidental: é a prevista no artigo 1º, P.U. Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A ADPF autônoma é uma típica ação de controle de constitucionalidade abstrato, que tem como pressupostos para sua utilização (I) a inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade (princípio da subsidiariedade), (II) a ameaça ou violação a preceito fundamental e (III) um ato estatal ou equiparável (que se encaixe no termo “ato do poder público”). O objeto da ADPF autônoma é mais amplo, pois não se limite aos atos normativos e estende-se aos três poderes. No entanto, o seu parâmetro é mais restrito, pois não se refere a qualquer norma constitucional, mas somente aos chamados “preceitos fundamentais”. O que são “preceitos fundamentais”? O conceito não é dado nem pela CF e nem pela L9882. Trata-se de um conceito indeterminado, sobre o qual buscam a doutrina e a jurisprudência trazer algumas noções. Alguns temas que indubitavelmente estariam abrangidos nessa categoria seriam: - Os fundamentos e objetivos da República (arts. 1º a 4º). - Os direitos fundamentais (art. 5º e ss.). - As cláusulas pétreas (art. 60, §4º). - Os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII). Conforme destaca Barroso, não se trata de um rol exaustivo, mas apenas de diretrizes. Nessa linha, na tentativa de evitar que o instituto da ADPF seja banalizado, Barroso sugere alguns parâmetros para a sua utilização: - A questão constitucional discutida deve interferir com a necessidade de fixação do conteúdo e do alcance do preceito fundamental. Em outras palavras, a suposta ameaça ou lesão ao preceito constitucional fundamental deve ser real e direta, de modo que a decisão na ADPF deverá envolver a delineação de seu conteúdo e alcance. - A questão não pode depender de definição prévia de fatos controvertidos. Em outras palavras, a ADPF não deve servir como um mecanismo para discussão elementos fáticos controvertidos, através de indevidas dilações probatórias (Ex: interpretação de cláusulas contratuais). - A questão deve ser insuscetível de resolução a partir da interpretação do sistema infraconstitucional. Noutros termos, se a lesão a preceito fundamental puder ser solucionada pela interpretação própria da ordem infraconstitucional, ou por sua aplicação aos fatos do caso concreto, não será caso de ADPF. Nas palavras do autor: “A violação a preceito fundamental que autoriza o cabimento da ADPF é aquela que interfere de forma direta com a fixação do conteúdo e do alcance do preceito e independe da definição prévia acerca de fatos controvertidos. De parte isso, não caberá ADPF se questão suscitada, a despeito do rótulo que se atribua, puder ser solucionada pela interpretação do sistema infraconstitucional” Por outro lado, a ADPF incidental pressupõe, em primeiro lugar, a existência de um LITÍGIO, de uma demanda concreta já submetida ao Poder Judiciário. Ademais, exigem-se outros requisitos: além da subsidiariedade e da ameaça ou lesão a preceito fundamental, há também a necessidade de que (i) seja relevante o fundamento da controvérsia constitucional2 e (ii) se trate de lei ou ato NORMATIVO (e não qualquer ato do Poder Público). Como a ADPF incidental é suscitada a partir de um litígio, muitos autores vão dizer que não se trata de um instrumento típico de controle abstrato, sendo uma espécie de “misto” entre o controle abstrato e o controle concreto. Parte da doutrina chega até mesmo a considerar que não seria propriamente uma ADPF, mas sim uma “ADPF por equiparação”. Quanto a esta modalidade de ADPF, importante mencionar que havia previsão no projeto de lei no sentido de que qualquer cidadão poderia ajuizá-la, mas tal permissivo acabou sendo vetado pela Presidência. Assim, a ADPF incidental hoje é muito pouco utilizada, tendo em vista que seus requisitos são mais rígidos (como visto acima) e os legitimados são exatamente os mesmos para a propositura da ADPF autônoma (que, por sua vez, também idênticos aos legitimados para a propositura de ADIn, previstos no art. 103 da CRFB). Cabe ADPF contra ato normativo já revogado? De acordo com o atual entendimento do STF (ADPF nº 84), ato normativo já revogado, ainda que não possa ser objeto de ADIN ou ADC, pode ser objeto de ADPF. Nessa linha, colhem-se as lições de Gilmar Mendes: “Diferentemente do que se verifica no âmbito do controle abstrato de normas (ADI/ADC), a ADPF poderá ser proposta contra ato normativo já revogado, tendo em vistao interesse jurídico da solução quanto à legitimidade de sua aplicação no passado” (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 1259). 2 Segundo Barroso, “será relevante a controvérsia quando o seu deslinde tiver uma repercussão geral, que transcenda o interesse das partes no litígio, seja pela existência de um número expressivo de processos análogos, seja pela gravidade ou fundamentalidade da tese em discussão, por seu alcance político, econômico, social ou ético. (…) Na arguição acidental, mesmo que estejam em jogo direitos subjetivos, haverá de estar envolvida uma situação que afete o ordenamento constitucional de maneira objetiva.” Cade ADPF contra decisão judicial? A decisão judicial é um tipo de ato do poder público, o que em tese permitiria o cabimento, conforme art. 1o da L9882. No entanto, Barroso destaca que se a ADPF fosse utilizada para transferir questão de competência própria das instâncias ordinárias para o STF, haveria uma ofensa à regra do juiz natural (art. 5º, LIII), de modo que só se revelaria possível o seu cabimento em caso de relevância da matéria. Assim, a regra para os atos jurisdicionais é a impugnação mediante o sistema recursal próprio do processo civil, o que até mesmo já afastaria o cabimento da ADPF, diante da regra da subsidiariedade. Entretanto, esgotados os recursos e não havendo outro meio adequado para a impugnação da decisão, seria possível cogitar o cabimento de ADPF em casos excepcionais e de grande relevância. Nas palavras do autor: “Em casos de gravíssimo error in procedendo ou in iudicando, com ameaça ou lesão a preceito fundamental e havendo relevância na controvérsia constitucional, não sendo possível produzir o resultado constitucionalmente adequado pelos mecanismos do processo subjetivo, será possível cogitar o cabimento da ADPF” Caso o autor ajuíze uma ADPF quando era caso de ADIn, pode o STF receber a ação? Em outras palavras, aplica-se a fungibilidade entre ADIn e ADPF? O STF tem construído uma jurisprudência no sentido de que SIM. No entanto, no ano de 2014, julgou importante precedente trazendo alguns limites à aplicação da fungibilidade entre as ações, especialmente nas hipóteses de ERRO GROSSEIRO. Por sua importância, segue o trecho do Informativo 771: “O Plenário desproveu agravo regimental em arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual se discutia a inconstitucionalidade por omissão relativa à Lei 12.865/2013. O Tribunal, de início, reconheceu a possibilidade de conversão da arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta quando imprópria a primeira, e vice-versa, se satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto. Afirmou que dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugnados, como decretos, resoluções e portarias, e alteração superveniente da norma constitucional dita violada legitimariam a Corte a adotar a fungibilidade em uma direção ou em outra, a depender do quadro normativo envolvido. Ressaltou, porém, que essa excepcionalidade não estaria presente na espécie. O recorrente incorrera naquilo que a doutrina processual denominaria de erro grosseiro ao escolher o instrumento formalizado, ante a falta de elementos, considerados os preceitos legais impugnados, que pudessem viabilizar a arguição. No caso, ainda que a arguição de descumprimento de preceito fundamental tivesse sido objeto de dissenso no STF quanto à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houvera dúvida no tocante à inadequação da medida quando o ato pudesse ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade. Por se tratar de impugnação de lei ordinária federal pós-constitucional, propor a arguição em vez de ação direta, longe de envolver dúvida objetiva, encerraria incontestável erro grosseiro, por configurar atuação contrária ao disposto no § 1º do art. 4º da Lei 9.882/1999. Os Ministros Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia negaram provimento ao agravo por outro fundamento. Consideraram que o requerente, Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo, por não ser uma confederação sindical, não preencheria o requisito da legitimação ativa “ad causam”. (ADPF 314 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11.12.2014. (Informativo 771, Plenário)) CAPÍTULO 5 – REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE : Além do controle de constitucionalidade concentrado tendo como parâmetro a Constituição Federal, há também a possibilidade de os Estados instituírem o controle de constitucionalidade concentrado no âmbito de seus territórios, através da chamada REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Esta é a previsão do art. 125, §2º da CRFB: Art. 125, § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. No controle de constitucionalidade no âmbito estadual, a competência para julgamento será do Tribunal de Justiça local e o parâmetro de aferição da constitucionalidade é a própria Constituição do Estado, e não a Constituição da República. Em outras palavras, o Tribunal de Justiça deverá analisar a compatibilidade da norma estadual ou municipal objeto da representação de inconstitucionalidade com a Constituição Estadual. Quanto à legitimidade ativa, a CRFB apenas vedou que a mesma fosse atribuída a um único órgão, de modo que os Estados não precisariam necessariamente reproduzir por simetria os legitimados do art. 103 da CRFB. Nesse sentido, o STF já admitiu a atribuição de legitimação aos Deputados Estaduais (ADI 558-9-MC) e já considerou constitucional (ADI 558-9-MC) o art. 162 da Constituição do Estado do RJ, que atribui a legitimidade a outros órgãos e autoridades, como o Procurador-Geral do Estado e o Prefeito Municipal. Art. 162 - A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face desta Constituição, pode ser proposta pelo Governador do Estado, pela Mesa, por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembléia Legislativa, pelo Procurador-Geral da Justiça, pelo Procurador-Geral do Estado, pelo Defensor Público Geral do Estado, por Prefeito Municipal, por Mesa de Câmara de Vereadores, pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação na Assembléia Legislativa ou em Câmara de Vereadores, e por federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual Feita esta introdução, convém mencionar a possibilidade de que uma mesma lei estadual viole tanto a Constituição Estadual quanto a Constituição da República. É o caso, por exemplo, de uma norma de reprodução obrigatória, que comumente aparece nas Constituições Estaduais, em cópia literal ao texto da Constituição. Neste caso, seria possível se admitir o processamento simultâneo de uma ADIn no STF e de uma representação de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça, tendo por objeto a mesma norma? O STF há muito já pacificou seu entendimento no sentido que NÃO é possível esse processamento simultâneo. Assim, havendo o ajuizamento de uma ADIn perante o STF e de uma representação de inconstitucionalidade no TJ, esta última deve ser suspensa até que o STF conclua o julgamento da ADIn. Para melhor esclarecimento, transcreve-se a ementa do seguinte julgado: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Lei nº 9.332, de 27 de dezembro de 1995, do Estado de São Paulo. - Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesmalei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal, conforme sustentou o relator da presente ação direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu, em pedido de vista, na Reclamação 425. - Ocorrência, no caso, de relevância da fundamentação jurídica do autor, bem como de conveniência da concessão da cautelar. Suspenso o curso da ação direta de inconstitucionalidade nº 31.819 proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, defere-se o pedido de liminar para suspender, ex nunc e até decisão final, a eficácia da Lei nº 9.332, de 27 de dezembro de 1995, do Estado de São Paulo”. (ADI 1.423-MC/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJU de 22/11/96; grifou-se). Destaque-se que não há qualquer impedimento para que a norma de reprodução obrigatória seja objeto de representação de inconstitucionalidade no âmbito do TJ. É possível sim o ajuizamento de ambas as ações tendo por objeto a mesma norma (a ADIn e a RI); só não será possível o processamento simultâneo, tendo em vista que a decisão do STF influenciará na persistência ou não da RI, havendo um flagrante vinculo de prejudicialidade. Assim, se o STF declara a norma inconstitucional, a RI perderá seu objeto, não tendo como prosseguir; do mesmo modo, não poderá ser ajuizada representação de inconstitucionalidade posteriormente, tendo em vista que a norma foi extirpada do ordenamento jurídico pela declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. Esta é a jurisprudência pacífica do Supremo: “Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ação direta de inconstitucionalidade contra lei estadual perante o STF e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da Justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte. Precedentes. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual. Arguição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto”. (Pet 2.701-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 19.03.2004; grifou-se). No entanto, caso não tenha sido ajuizada nenhuma ADIn perante o STF, a RI prosseguirá normalmente, cabendo ao TJ decidir pela constitucionalidade ou não da norma. Não obstante, caso o TJ declare a norma inconstitucional, caberá RECURSO EXTRAORDINÁRIO dessa decisão para o STF, tendo em vista que a este cabe a última palavra acerca de uma norma da Constituição da República (que só estava na Constituição do Estado por repetição). Importante mencionar que esta será uma hipótese de recurso extraordinário em sede de controle ABSTRATO, sendo certo que a decisão do STF sobre este recurso produzirá efeitos VINCULANTES e ERGA OMNES. Trata-se de uma hipótese excepcional, e que por sua especificidade é sempre indagada em provas.
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