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DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 47 AULA 1 (08/07/13) Prezado(a) aluno(a), Nessa primeira aula será abordado o seguinte tema: • Atos administrativos Qualquer dúvida utilize-se do fórum disponibilizado pelo Ponto dos Concursos. Grande abraço e ótima aula! Armando Mercadante armando@pontodosconcursos.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 48 PONTO 2 ATOS ADMINISTRATIVOS 2.1. CONCEITO Em que pese a diversidade de conceitos na doutrina, é possível sintetizá-los com a seguinte definição: Declaração unilateral da Administração Pública ou de quem lhe faça às vezes, regida pelo regime jurídico de direito público (regime jurídico administrativo), que produza efeitos jurídicos imediatos visando à satisfação do interesse público. - Considerações acerca do conceito I) “Declaração”: Alguns autores, ao formularem seus conceitos de atos administrativos, ao invés de “declaração” usam a expressão “manifestação”. Maria Sylvia Di Pietro, em seu livro “Direito Administrativo1”, assim justifica: “é preferível falar em declaração do que em manifestação, porque aquela compreende sempre uma exteriorização do pensamento, enquanto a manifestação pode não ser exteriorizada; o próprio silêncio pode significar manifestação de vontade e produzir efeito jurídico, sem que corresponda a um ato administrativo”. Portanto, na sua prova, pode aparecer no conceito de ato administrativo tanto a expressão “declaração unilateral” como “manifestação unilateral”. Ambos estarão corretos. De qualquer forma, já chamo sua atenção para um detalhe importantíssimo: o silêncio administrativo não é ato administrativo, mas sim fato administrativo, pois não há declaração de vontade da Administração Pública. Fique atento(a) para essa informação nas questões envolvendo atos administrativos. Repito: SILÊNCIO ADMINISTRATIVO, apesar de produzir efeitos jurídicos, não é ato administrativo! 1 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 195 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 49 Um exemplo de silêncio administrativo consta do art. 66, §3°, CF, cujo conteúdo prescreve que decorrido o prazo de 15 dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção do projeto de lei enviado para sua apreciação. Observe que o silêncio do Presidente da República produzirá como efeitos jurídicos a sanção do projeto de lei. II) “Declaração unilateral”: Sendo unilaterais os atos administrativos, para sua existência bastará a declaração de vontade da Administração Pública. A título de exemplo, um fiscal da vigilância sanitária que se depara com estabelecimento comercial que não atende às normas regulamentares tem a prerrogativa de lavrar auto de interdição, sendo indiferente para a existência deste ato administrativo – o auto de interdição – a participação de qualquer representante da empresa autuada. III) “da Administração Pública ou de quem lhe faça às vezes”: Os sujeitos da manifestação de vontade são os agentes da Administração e os particulares em exercício de função pública (investidos em prerrogativas estatais). Consideram-se agentes da Administração todos aqueles que integrem a estrutura funcional da Administração Direta (União2, Estados, Distrito Federal e Municípios) e Indireta (autarquias3, fundações públicas4, empresas públicas5 e sociedades de economia mista6). É importante aqui recordar que não interferirá na caracterização do ato administrativo saber de qual Poder faz parte o agente público, pois o essencial é identificar se o mesmo está exercendo função administrativa. 2 Exemplos de agente público da União são os Fiscais da Receita Federal do Brasil e os agentes do Departamento da Polícia Federal. 3 INSS, IBAMA e Banco Central do Brasil. 4 FUNAI e FUNASA. 5 Caixa Econômica Federal e Correios. 6 Banco do Brasil e Petrobrás. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 50 Em tese, todo e qualquer agente público está apto a exercer função administrativa e, por consequência, praticar atos administrativos, independentemente de qual Poder integre. Já os particulares em exercício de função pública, apesar de editarem atos administrativos, não integram a Administração Pública, pois não estão vinculados funcionalmente às entidades integrantes da Administração Direta ou Indireta. Dessa frase você pode extrair a conclusão que nem todo ato administrativo é praticado pela Administração Pública. Na realidade, esses particulares atuam por delegação concedida pelo Poder Público, como ocorre, por exemplo, com as concessionárias e as permissionárias de serviços públicos. Vale a pena destacar que apenas os atos praticados pelos agentes dessas entidades no exercício de função pública é que serão considerados atos administrativos. IV) “regida pelo regime jurídico de direito público ...”: Outro ponto fundamental para a caracterização de um ato como administrativo diz respeito à presença do regime jurídico de direito público (ou regime jurídico administrativo). É crucial que o Poder Público, ao praticar um ato administrativo, coloque-se em posição de supremacia perante o particular destinatário do ato, em clara posição de verticalidade. A inexistência dessa superioridade estatal não permitirá a qualificação do ato como administrativo, passando a ser considerado um ato privado da Administração (espécie de ato da Administração). Tome-se como exemplo um auto de apreensão de mercadorias, ato administrativo por meio do qual o Poder Público impõe sua vontade diante do particular em inquestionável demonstração de verticalidade na relação. Por outro lado, em caminho diverso, cite-se uma compra e venda de um imóvel firmada entre União e um particular. Aqui a relação caracterizar-se-á pela horizontalidade, em contradição à verticalidade existente no ato administrativo, uma vez que a União não poderá impor a sua vontade fixando unilateralmente, por exemplo, o valor da operação. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 51 Quanto a este tema, segue o magistério de Raquel Melo Urbano de Carvalho7: “Com efeito, só é ato administrativo aquele que se rege por normas típicas do regime jurídico de direito administrativo, o qual exorbita o direito comum. Atos privados, realizados sem fundamento em prerrogativa especial ou restrição específica de natureza pública, mesmo se originados no Estado, não se qualificam como atos administrativos propriamente ditos.” V) “que produza efeitos jurídicos imediatos”: Para a caracterização do ato administração é imprescindível a produção de efeitos jurídicos imediatos, retirando da definição diversos atos praticados pelo Poder Público que serão classificados como atos da Administração, tais como as certidões (atos de conhecimento) e os pareceres (atos de opinião). É importante destacar que em diversos livros esses atos aparecem como exemplos de atos administrativos enunciativos. O tema seráoportunamente estudado. Portanto, numa prova, se a banca não levantar qualquer questionamento sobre o fato de os atos citados (certidões e pareceres) serem ou não considerados “atos administrativos”, você pode se posicionar que são atos administrativos enunciativos. VI) “visando à satisfação do interesse público”: Todo ato administrativo praticado pela Administração Pública tem como fim mediato atender aos interesses da coletividade (finalidade em sentido amplo), bem como o resultado específico que o ato deve produzir (finalidade em sentido restrito). O ato de demissão, por exemplo, tem como finalidade em sentido amplo atender aos interesses da coletividade e em sentido restrito punir o servidor faltoso. Analisado o conceito de ato administrativo, veja se possui alguma dúvida. Releia os pontos que não foram bem fixados e em caso de dúvidas é só fazer contato por meio do fórum disponibilizado pelo Ponto. 7 URBANO DE CARVALHO, Raquel Melo. Curso de Direito Administrativo. 1ª. ed. Salvador: Podivm. 2008. p. 357. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 52 2.2. ELEMENTOS A Lei 4.717/65 (Lei da ação popular), em seu art. 2º, lista os elementos dos atos administrativos: • competência (sujeito) • forma • objeto (conteúdo) • motivo (causa) • finalidade Parte da doutrina, em que pese a existência de grande divergência quanto ao tema, prefere usar a expressão “requisitos” como sinônimo de “elementos”. Para aqueles que sustentam a diferença das expressões, os elementos estão ligados à existência do ato ao passo que os requisitos à sua validade. Analisaremos agora cada um dos elementos com suas características... COMPETÊNCIA Maria Sylvia Di Pietro prefere fazer referência a “sujeito”. Para renomada autora, “sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato”8. No Direito Administrativo, o agente, além de ter capacidade9 para praticar determinado ato administrativo, deve ter também competência, sendo esta conceituada como o conjunto de atribuições conferido pela lei às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos. José dos Santos Carvalho Filho define competência como “o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade”10. 8 Obra citada, p. 188. 9 Aptidão para ser titular de direitos e obrigações. 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 97. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 53 Já Hely Lopes Meirelles diz que “o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções”11. Dentre as suas características, merecem destaque: • decorre necessariamente de lei: apenas não se esqueça que a competência também pode se originar da Constituição Federal; • é inderrogável, seja pela vontade das partes ou da Administração: a competência somente pode ser modificada por lei; • é improrrogável: um órgão incompetente ao praticar determinado ato administrativo não se torna competente para aquela prática; • pode ser objeto de delegação e avocação: ressaltando que delegar e avocar não significa transferir a competência, pois essa expressão – transferir – traz em si um caráter de definitividade. Tanto delegação quanto avocação são temporárias e serão estudadas mais adiante; • não pode ser alterada por acordo entre a Administração e os administrados interessados: somente a lei pode alterar a competência; • é imprescritível: o não exercício da competência pelo seu titular não implica em sua extinção; • é irrenunciável: o agente público não pode abdicar de sua competência; • é elemento sempre vinculado. Outro ponto que deve ser estudado para a sua prova diz respeito aos critérios que são levados em conta pelo legislador para a fixação da competência: • matéria (exs. Ministério da Educação e Ministério do Meio Ambiente); • hierarquia (a distribuição leva em conta o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade); 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 152. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 54 • lugar (associado à descentralização territorial, como as delegacias regionais de órgãos federais); • tempo (no caso, por exemplo, de calamidade pública); • fracionamento (distribuição por órgãos diversos nos casos de procedimentos e de atos complexos). - Delegação e avocação de competência Quanto à delegação e à avocação de competência, é oportuna a reprodução dos arts. 12 a 17 da Lei 9.784/99, com a inserção de destaques (negrito) nos pontos que merecem a sua atenção: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal12, delegar parte13 da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente14, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação15 12 Demonstrando que a regra é a possibilidade de delegar. 13 Só se admite delegação parcial de competências. 14 Trata-se de ato discricionário, pois a norma faz referência à conveniência da delegação. 15 A doutrina não admite a avocação de competência exclusiva. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 55 temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior16. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Da leitura dos dispositivos acima, extrai-se que a delegação é regra, enquanto a avocação constitui exceção. Por isso é que órgãos administrativos e seus titulares podem, independentemente de previsão legal expressa, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares. Exemplo de delegação consta do art. 84, parágrafo único, da CF, que permite ao Presidente da República delegar competências listadas no citadoartigo (incisos VI, XII e XXV, primeira parte) a Ministros de Estado, Procurador Geral da República e Advogado Geral da União. Eis as competências delegáveis: • dispor mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos (VI, a), e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (VI, b); • conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, do órgãos instituídos em lei (XII); • prover cargos públicos federais, na forma da lei, entendendo o STF que a competência para prover abrange a para desprover, sendo possível, portanto, delegar competência para demitir (XXV, primeira parte). Não se admite no ordenamento jurídico pátrio a delegação de competências entre os Poderes, salvo nos casos permitidos na própria Constituição, como, por exemplo, no caso da lei delegada (art. 68, CF). 16 Significando que o superior hierárquico é quem avoca a competência DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 56 Da mesma forma, é vedada a delegação de atos de natureza política, como o poder de tributar, a sanção e o veto de projetos de leis. Hely Lopes Meirelles17 sustenta que a delegação não pode ser recusada pelo subordinado quando originária de superior hierárquico, como também não pode ser subdelegada sem expressa concordância do delegante. Quanto ao exemplo de avocação, cite-se o art. 103-B, §4º, da CF, que prevê a possibilidade de avocação pelo Conselho Nacional de Justiça de processos disciplinares em curso, instaurados contra membros ou órgãos do Poder Judiciário. - Vícios de competência Quando a regra da competência não é observada pelo agente público18, ou seja, quando ele extrapola os limites de sua competência, o ato administrativo praticado será eivado de ilegalidade, sendo passível de anulação pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina de abuso de poder19 na modalidade excesso de poder. Os outros vícios relacionados à competência são: • usurpação de função pública • função de fato Quanto a esses dois vícios, dê uma lida nos ensinamentos da mestre Di Pietro20: “A usurpação de função é crime definido no artigo 328 do CP: “usurpar o exercício de função pública”. Ocorre quando a pessoa 17 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 123. 18 Como exemplo, agente público que tem competência apenas para advertir seus subordinados, aplica pena de suspensão. 19 O abuso de poder possui duas espécies: excesso de poder (vício de competência) ou desvio de finalidade (vício de finalidade). 20 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 222. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 57 que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou função; ela se apossa, por conta própria, do exercício de atribuições próprias de agente público, sem ter essa qualidade. ( ... ) A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Exemplos: falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade-limite para a aposentadoria compulsória. Ao contrário do ato praticado por usurpador de função, que a maioria dos autores considera inexistente, o ato praticado por funcionário de fato é considerado válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-fé do administrado”. A função de fato diz respeito aos atos praticados por “funcionários de fato” (“agentes de fato”), que são aqueles irregularmente investidos na função pública (ex: servidor que ingressou sem o obrigatório concurso público), mas cuja situação tem aparência de legalidade. Atribui-se validade aos seus atos sob o fundamento de que foram praticados pela pessoa jurídica e com o propósito de proteger a boa-fé dos administrados. Imaginem um servidor que foi nomeado sem concurso público e ao longo dos anos praticou diversos atos. Há uma irregularidade em sua investidura (ausência de concurso), o que, com base na teoria do órgão, não invalidará os seus atos se praticados de acordo com o ordenamento jurídico, pois, conforme já dito, consideram-se praticados pela pessoa jurídica a qual integra. Por fim, é importante destacar que nas hipóteses de impedimento21 e suspeição22 previstas na Lei 9.784/99, não há vícios de competência, mas sim vícios de capacidade do agente público. 21 Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 58 FORMA De acordo com Hely Lopes Meirelles, é “o revestimento exteriorizador do ato administrativo”23. Para José dos Santos Carvalho Filho “é o meio pelo qual se exterioriza a vontade”24. Enquanto no Direito Privado a liberdade de forma é a regra, no Direito Público é a exceção. Os atos administrativos, em regra, são formais, motivo pelo qual são escritos, em que pese o ordenamento jurídico admitir a manifestação administrativa por meio de outros meios, como gestos (ex. guardas de trânsito), palavras (ordens verbais de superiores hierárquicos) ou sinais (placas de trânsito). Sobre os atos administrativos não escritos, Hely Lopes Meirelles leciona que apenas são admissíveis “em casos de urgência, de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa ou de irrelevância do assunto para a Administração”25. A forma é classificada como elemento vinculado, em que pese existir na doutrina moderna vozes sustentando que tal elemento não é sempre vinculado, como ocorre na norma veiculada pelo art. 22 da Lei 9.784/99 preceituando que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Outro exemplo é o art. 6226 da Lei 8.666/90 que permite, nos casos nela previstos, a substituição do instrumento de contrato por nota de afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. 22 Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 152. 24 CARVALHO FILHO,José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 102. 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 154. 26 “O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 59 empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Importante também destacar que quando a lei determina que certa forma é essencial para a validade do ato, a sua inobservância acarretará a anulação do ato administrativo. Em caso contrário, em hipótese que a forma não seja essencial, e diante de sua não observância, o ordenamento27 admite a convalidação do ato administrativo. Para encerrar este tópico, tenha atenção com a diferença existente entre forma do ato (meio de exteriorização de vontade) e procedimento administrativo (sequencia ordenada de atos). A existência de defeito em um ou outro é caracterizada como vício de forma, por isso a omissão ou a observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à validade do ato constituem vícios de forma. - Motivação Não se deve confundir motivo (que será estudado daqui a pouco) com motivação. Esta é a explicação por escrito do motivo, isto é, a exposição dos motivos que embasaram a prática do ato administrativo. A motivação integra o elemento forma e está ligada ao princípio da publicidade. A motivação pode ser prévia ou contemporânea (simultânea) à prática do ato. O art. 50 da Lei 9.784/90 lista quais atos administrativos deverão conter motivação: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.” 27 Art. 55, da Lei 9.784/99: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 60 III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.” Amparando-se nesse dispositivo legal, José dos Santos Carvalho Filho sustenta que nem todos os atos administrativos dependem de motivação, só se podendo “considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa neste sentido”28. Contudo, Maria Sylvia Di Pietro29, discordando do citado mestre, sustenta posição mais acertada, sendo a que você deve seguir na sua prova: “Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado”. Raquel Melo Urbano de Carvalho30 segue pelas mesmas trilhas de Di Pietro: “Em face da Constituição de 1988, não remanesce a possibilidade de se falar em ato administrativo desprovido de fundamentação. Na medida em que o contraditório e a ampla defesa encontram-se erigidas como garantias no artigo 5º, LV, da Lei Maior, inadmissível que a atuação administrativa surja desacompanhada das razões fáticas e jurídicas que a justificaram, sob pena de, ausente a motivação, afigurar-se impossível o exercício democrático das citadas garantias constitucionais”. 28 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 105. 29 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 196. 30 URBANO DE CARVALHO, Raquel Melo. Curso de Direito Administrativo. 1ª. ed. Salvador: Podivm. 2008. p. 379. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 61 Nessa linha, a regra é a motivação dos atos administrativos, constituindo-se em exceções as hipóteses em que a lei dispensar (ex. nomeação e exoneração de servidores para cargos em comissão) ou quando a natureza do ato for com ela incompatível (ex. placas de trânsito). Por fim, uma expressão que você precisa conhecer: motivação aliunde. Trata-se da motivação prevista no art. 50, §1º, da Lei 9.784/90 (trecho destacado): “§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.” OBJETO É o resultado imediato que o agente público produz com a prática do ato administrativo. Maria Sylvia Di Pietro ensina que objeto ou conteúdo “é o efeito jurídico imediato que o ato produz”31. Há autores que não aceitam a utilização das expressões “objeto” e “conteúdo” como sinônimas. Dentre eles, segue magistério de Raquel Melo Urbano de Carvalho32, adotando as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Entende-se que a noção de conteúdo distingue-se da idéia de objeto do ato administrativo. O conteúdo é o que o ato prescreve. O objeto é a coisa ou a relação jurídica sobre a qual recai o conteúdo. O conteúdo do ato de desapropriação é a aquisição originária de um bem pelo Poder Público com a extinção da propriedade alheia. É isso que o ato dispõe; aquisição pública e perda dominial daquele que sofre a intervenção. O objeto é o bem sobre o qual o conteúdo (desapropriação) recai. Assim, se um Município desapropria um prédio para construir uma escola (fundado em utilidade 31 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 191. 32 URBANO DE CARVALHO, Raquel Melo. Curso de Direito Administrativo. 1ª. ed. Salvador: Podivm. 2008. p. 360. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 62 pública), o conteúdo é a aquisição originária do imóvel pelo ente político e o objeto é o prédio objeto da desapropriação”. Se o ordenamento jurídico confere ao agente público apenas um comportamento, o objeto será elemento vinculado. Todavia, caso o agente tenha liberdade de escolha, o objeto será considerado discricionário. Nos atos discricionários objeto e motivo formam o denominado mérito do ato administrativo. José dos Santos Carvalho Filho33 ilustrandoesta lição, cita exemplo de objeto vinculado a licença para exercer profissão, pois se o interessado preenche todos os requisitos legais para o exercício da profissão em todo o território nacional, não pode o agente público negá-la ou restringir o âmbito do exercício da profissão. Quanto ao objeto discricionário, seu exemplo é de autorização para funcionamento de um circo em praça pública, em que o ato pode fixar o limite máximo de horário em certas circunstâncias, ainda que o interessado tenha formulado pedido de funcionamento em horário além do que o ato veio a permitir. Haverá vício de objeto quando o resultado perseguido pelo agente com a prática do ato importar em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. MOTIVO Pressuposto de fato ou de direito que justifica a pratica do ato administrativo, sendo que o pressuposto de fato corresponde ao acontecimento que levou a Administração Pública a praticar o ato, enquanto o pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. É a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo, sendo também denominado de causa. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo citam os seguintes exemplos de motivo: “na concessão de licença paternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho do servidor; na punição do servidor, o motivo é a infração por ele cometida; na ordem para demolição de um prédio, o motivo é o perigo que ele representa, em decorrência de sua má 33 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 102. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 63 conservação; no tombamento, o motivo é o valor histórico do bem; etc.”34. Da mesma forma que o objeto, o motivo pode ser tanto elemento discricionário como vinculado. Haverá vício de motivo quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato for materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado pretendido pelo agente público com a prática do ato. - Teoria dos motivos determinantes Por fim, associada ao motivo, apresenta-se a teoria dos motivos determinantes, por meio da qual a validade do ato administrativo vincula-se aos motivos apresentados com seu fundamento. Dessa forma, se o agente indica um motivo falso ou inexistente será consequência inevitável a nulidade do ato administrativo praticado. FINALIDADE Todo ato administrativo praticado pela Administração Pública tem como fim mediato atender aos interesses da coletividade (finalidade em sentido amplo), bem como o resultado específico que o ato deve produzir (finalidade em sentido restrito). É requisito que se vincula à noção de permanente e necessária satisfação do interesse público. A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indicada expressa ou implicitamente. A sua inobservância acarreta o vício denominado desvio de finalidade (desvio de poder), que constitui espécie de abuso de poder. Portanto, na remoção de servidor como forma de punição está presente o desvio de finalidade, pois a lei não regula o instituto da remoção com este propósito, mas sim como meio de atender a necessidade de serviço. Outros exemplos: desapropriação de imóvel 34 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14ª ed. Niterói: Impetus. 2007. p. 341. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 64 de desafeto político do prefeito municipal; aplicação de verba em educação quando a lei determina a sua aplicação na área de saúde. Por fim, é importante destacar que Maria Sylvia Di Pietro leciona em seu livro “Direito Administrativo” que a finalidade em sentido amplo “corresponde à consecução de um resultado de interesse público”, sendo discricionária, “porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, moral segurança, bem- estar”. Apresenta o seguinte exemplo: “a autorização para fazer reunião em praça pública será outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou não ofender a ordem pública”; já em sentido restrito “corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo”, sendo nesse caso vinculado, pois “para cada ato administrativo previsto na lei, há um finalidade específica que não pode ser contrariada. Traz como exemplo o fato de a finalidade da demissão ser sempre a de punir o infrator. 2.3. ATRIBUTOS - Presunção de legitimidade e veracidade Uma vez editado o ato administrativo há presunção, até prova em contrário, de que o mesmo foi confeccionado de acordo com o ordenamento jurídico e de que os fatos nele indicados são verdadeiros. Por admitir prova em contrário, cujo ônus pertence ao administrado, a presunção é considerada relativa (presunção juris tantum). Essa presunção decorre do princípio constitucional da legalidade (art. 37, CF), não dependendo de lei expressa, pois deflui da própria natureza do ato, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado35. Maria Sylvia Di Pietro36 lista três consequências desse atributo: - enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido37; 35 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 111. 36 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 184. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 65 - o Judiciário não pode apreciar de ofício a validade dos atos administrativos, ou seja, só poderá proferir decisão acerca da legalidade de determinado ato administrativo se for provocado por meio da ação cabível; - a presunção de veracidade inverte o ônus da prova, cabendo ao administrado destinatário do ato provar a sua ilegalidade. Pode-se acrescentar como conseqüências: - possibilidade de a decisão administrativa ser executada imediatamente (autoexecutoriedade); - constitui o particular em obrigações unilateralmente, ou seja, independentemente de sua concordância (imperatividade). - Imperatividade Por esse atributo a Administração Pública impõe sua vontade aos administrados independentemente da concordância desses. Ou seja, os administrados são constituídos unilateralmente em obrigações pela Administração. Decorre do poder extroverso do Estado, “que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações”38. Tal atributo não está presente em todos os atos administrativos, mas tão somente naqueles que impõe obrigações. Dessa forma, inexiste, por exemplo, nos atos enunciativos (certidões, atestados, pareceres) e nos negociais (licenças, permissões, autorizações). - Autoexecutoriedade 37 Hely Lopes Meirelles trata desta conseqüência da seguinte forma: “a presunção de legitimidade autoriza a imediataexecução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade”. (obra citada, p. 159) 38 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 403. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 66 Por meio desse atributo o ato administrativo pode ser posto em execução independentemente de manifestação do Poder Judiciário. Como exemplo, o agente da fiscalização não depende de ordem judicial para interditar um estabelecimento comercial que não possua alvará de funcionamento. Da mesma forma que os demais atributos do ato administrativo, a autoexecutoriedade decorre do princípio da supremacia do interesse público, típico do regime jurídico administrativo. A autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos, o que ocorre, por exemplo, na cobrança de multas aplicadas aos particulares (atentar para o fato de que a aplicação da multa é autoexecutória). Quanto à cobrança de multa, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo39 apresentam exceção à exceção, ou seja, situação em que a cobrança de multa será autoexecutória. Trata-se da hipótese prevista no art. 80, inciso III, da Lei 8.666/80, que permite à Administração Pública reter da garantia oferecida pelo particular o valor equivalente à multa administrativa devida por este pelo descumprimento do contrato administrativo. Muito valiosa a lição da consagrada Maria Sylvia Di Pietro40 ao indicar as duas hipóteses em que estará presente a autoexecutoriedade: • quando expressamente prevista em lei; • quando se tratar de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público (nesse caso, a autoexecutoriedade não estará prevista expressamente na lei). Com efeito, Celso Antônio Bandeira de Mello não adota a expressão “autoexecutoriedade”, mas sim executoriedade e exigibilidade. Conceitua executoriedade como “a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de 39 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14ª ed. Niterói: Impetus. 2007. p. 354. 40 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 185. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 67 buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu”41. Quando à exigibilidade, assim se pronuncia: “é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs. Não se confunde com imperatividade, pois, através dela, apenas se constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. A exigibilidade é o atributo do ato pelo qual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, sem necessidade de recorrer ao Judiciário para induzir o administrado a observá-la”42. A diferença entre executoriedade e exigibilidade consiste no fato de essa não garantir, por si só, a possibilidade de coerção material, o que leva à conclusão de que há atos dotados de exigibilidade, mas que não possuem executoriedade. No exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, a Administração pode exigir que o administrador comprove estar quite com os impostos municipais relativamente a um imóvel para expedir o alvará de construção, mas não pode obrigar o administrado, por meios próprios, a pagar o imposto. Quando a executoriedade está presente, a Administração pode compelir materialmente o administrado, como o faz na apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimento comercial, dissolução de passeata e etc.. - Tipicidade É atributo corolário (consequência) do princípio da legalidade, significando que o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas à produção de efeitos. Para cada pretensão da Administração Pública há um ato definido em lei, o que impede a prática de atos inominados. Como exemplos: se o Poder Público vai realizar um concurso público precisa divulgá-lo, prevendo a lei a figura do edital como ato administrativo que atenda a esse objetivo; se vai realizar um pregão, a lei prevê a utilização do aviso. 41 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 403. 42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 403. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 68 2.4. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO - ANULAÇÃO Ocorre quando o ato administrativo é extinto sob o fundamento de ser ilegal. Quando o vício que gera a ilegalidade do ato for sanável (ato anulável), a Administração Pública pode convalidá-lo43, com efeitos ex tunc, se presentes ainda os requisitos interesse público e ausência de prejuízos para terceiros; caso seja insanável o vício (ato nulo), o destino do ato será sua anulação. Tantos os atos vinculados como os discricionários, caso sejam ilegais, são passíveis de anulação. A anulação desfaz os efeitos do ato desde o momento em que foi praticado, daí dizer-se que seus efeitos, em regra, são ex tunc. Neste ponto diferencia-se da revogação, que a seguir será comentada, cujos efeitos são ex nunc, ou seja, para frente, não retroagindo. O ato administrativo pode ser anulado tanto pela própria Administração Pública (poder de autotutela), de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário (mediante provocação). Interessante destacar que a expressão Administração Pública foi utilizada acima em sentido amplo, abrangendo os três Poderes do Estado quando do exercício de função administrativa. Não se pode esquecer que tanto o Poder Legislativo como o Poder Judiciário também exercem de forma atípica funções administrativas, editando, portanto, atos administrativos. Como possuem poderes para editá-los, também podem exercer o respectivo controle de legalidade, anulando-os se ilegais. Só para que não restem dúvidas para você, os três Poderes do Estado – Executivo, Legislativo e Judiciário – possuem suas funções típicas, respectivamente, administrativa, legislativa e jurisdicional. Em hipóteses autorizadas pela Constituição Federal, um Poder pode exercer função de outro, como ocorre quando o Chefe do Executivo, 43 Art. 55 da Lei 9.7884/99: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 69 que exerce função administrativa, edita medida provisória, que decorre da função legislativa. Quando isto ocorre, diz-se que há exercício de função atípica. Assim sendo, quando os Poderes Legislativo e Judiciário formalizam atos administrativos estão exercendo, de forma atípica, função administrativa. Quanto à possibilidade de Administração Pública anular seus próprios atos, o Supremo Tribunal Federal editou duas súmulas: Súmula 346 - A AdministraçãoPública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Os atos anulados não geram direitos adquiridos, mas os efeitos produzidos para terceiros de boa-fé serão mantidos, em observância ao princípio da boa-fé e do atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Para ilustrar: se um servidor nomeado ilegalmente sem concurso público é exonerado por força dessa ilegalidade, as certidões negativas que ele expediu durante o período que trabalhou para a Administração Pública não serão anuladas. Desta forma, todas aquelas pessoas (terceiros de boa-fé) que receberam certidões negativas do servidor não serão prejudicadas. Na órbita federal, o prazo de decadência que a Administração Pública possui para anular atos administrativos ilegais é de 5 (cinco) anos, nos termos do já comentado art. 54 da Lei 9.784/99: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 70 - REVOGAÇÃO Ocorre quando o ato administrativo legal é extinto por razões de mérito, ou seja, com base nos critérios oportunidade e conveniência. Encontra seu fundamento no poder discricionário da Administração Pública, motivo pelo qual, em regra, somente os atos discricionários podem ser revogados. Conforme já dito anteriormente, a revogação, por atingir ato que foi praticado de acordo com a lei, produz efeitos ex nunc (a partir de agora), ou seja, para frente, respeitando-se os direitos adquiridos (diferentemente da anulação). O ato administrativo só pode ser revogado pela própria Administração Pública, entendendo-se mais uma vez essa expressão em seu sentido amplo, abrangendo os três Poderes do Estado no exercício de função administrativa. Desda forma, o Poder Judiciário no exercício de sua função típica – a jurisdicional – não poderá revogar atos administrativos, mas apenas anulá-los. Contudo, ao exercer de forma atípica a função administrativa, poderá revogar os seus próprios atos administrativos discricionários por questões de oportunidade e conveniência. Nesse ponto, também é aplicada a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 473 - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Ressalte-se que o Poder Judiciário, exercendo sua função jurisdicional, poderá verificar a legalidade do ato administrativo de revogação. Aqui ele não estará revogando o ato administrativo, mas sim analisando se a revogação observou os limites legais. Não haverá análise de conveniência ou de oportunidade, mas sim de legalidade. Quanto à competência para revogar, Maria Sylvia Di Pietro citando lição de Miguel Reale assim se pronuncia: “só quem pratica o ato, ou quem tenha poderes, implícitos ou explícitos, para dele conhecer de DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 71 ofício ou por via de recurso, tem competência legal para revogá-lo por motivos de oportunidade ou conveniência, competência essa intransferível, a não ser por força de lei, e insuscetível de ser contrasteada em seu exercício por outra autoridade administrativa”44. Por fim, cabe destacar que nem todo ato administrativo discricionário é passível de revogação. São os chamados atos irrevogáveis. 1) atos consumados, pois já esgotaram seus efeitos. Ex. ato que concedeu férias a servidor não pode ser revogado após o mesmo ter gozado suas férias; 2) atos vinculados, pois não podem ser apreciados sob os aspectos oportunidade e conveniência. Não há que se falar em mérito nos atos vinculados; 3) atos que geraram direitos adquiridos; 4) “atos integrativos de um procedimento administrativo, pela simples razão de que se opera a preclusão do ato anterior pela prática do ato sucessivo (exemplo: não pode ser revogado o ato de adjudicação na licitação, quando já celebrado o respectivo contrato)”45; 5) “a revogação não pode ser feita quando já se exauriu a competência relativamente ao objeto do ato; suponha-se que o interessado tenha recorrido de um ato administrativo e que este esteja sob apreciação de autoridade superior; a autoridade que praticou o ato deixou de ser competente para revogá-lo”46; 6) os chamados meros atos administrativos, tais como certidões, pareceres e atestados. CASSAÇÃO Ocorre quando o ato administrativo é extinto por culpa do seu beneficiário, que deixou de cumprir os requisitos legais para sua manutenção. 44 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 249. 45 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 153. 46 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 232. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 72 Para se beneficiar do ato, o particular deve atender a alguns requisitos legais impostos pela Administração Pública. Caso haja descumprimento destas obrigações, o ato administrativo será cassado. Adote-se como exemplo a cassação da carteira nacional de habilitação. Perceba-se que não há vício na formação do ato administrativo, mas sim no momento de sua execução. CADUCIDADE É a extinção do ato administrativo pela edição superveniente de legislação incompatível com o seu conteúdo. Ocorre quando, após a prática do ato, é editada legislação cujos comandos impeçam a permanência do ato administrativo. Como exemplo: alteração do Código de Posturas de determinado município impedindo que em determinada área sejam instalados parques de diversões. Os parques já instalados na referida área não poderão permanecer, pois a nova legislação é incompatível com o conteúdo do ato administrativo que permitiu a instalação. Ocorrerá, portanto, a caducidade do ato de permissão. CONTRAPOSIÇÃO É a extinção do ato administrativo pela edição posterior de outro ato com efeitos opostos aos seus. O ato de demissão aniquila os efeitos do ato de nomeação. 2.5. CONVALIDAÇÃO OU SANATÓRIA De acordo com Maria Sylvia Di Pietro47: “Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos48 à data em que foi praticado. 47 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 228. 48 Efeitos ex tunc. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSORARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 73 Ela é feita, em regra, pela Administração Pública, mas eventualmente poderá ser feita pelo administrado, quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada. Esta pode emiti-la posteriormente convalidando o ato”. A Lei 9.784/99 prevê expressamente a possibilidade de convalidação dos atos administrativos, regulando no seu art. 55 a convalidação expressa e no art. 54 a convalidação pelo decurso do tempo (que equivaleria a uma convalidação tácita). Veja os dispositivos citados: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Esses dispositivos citados equivalem à positivação49 no Direito Administrativo da teoria dualista dos atos administrativos nulos (que não podem ser convalidados) e anuláveis (que podem ser convalidados). Não há consenso na doutrina se a convalidação é ato discricionário ou vinculado. Melhor posição parece ser a que sustenta que ela pode ser tanto discricionário como vinculada, dependendo se o ato administrativo a ser convalidado é discricionário ou vinculado. Os efeitos da convalidação retroagem à data da prática do ato convalidado, sendo, portanto, ex tunc. A convalidação de ato administrativo decorre dos seguintes pressupostos: 49 Positivação está ligada à expressão “direito positivo”, ocorrendo quando determinada situação passa a ser prevista em lei. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 74 • o defeito ter natureza sanável • não causar prejuízo a terceiros • não acarretar lesão ao interesse público Nem sempre será possível a convalidação do ato administrativo, devendo tal análise ser feita levando-se em conta qual elemento do ato contém o vício: a) Competência (sujeito): a convalidação não será possível se a competência for exclusiva. Da mesma forma, não se admite convalidação quando houver incompetência em razão da matéria. Maria Sylvia Di Pietro50 atribui à convalidação do sujeito o nome de ratificação. b) Forma: somente será possível a convalidação quando a forma não for essencial para a validade do ato. c) Objeto, motivo e finalidade: não será possível a convalidação. Dessa forma, por exemplo, um ato administrativo praticado com desvio de finalidade não será convalidável. 50 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 231. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 75 QUESTÕES DO CESPE COMENTADAS 1) (CESPE/2011/Correios/Analista de Correios/Advogado) Elemento do ato administrativo, o sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato, razão pela qual não pode o próprio órgão estabelecer, sem lei que o determine, as suas atribuições. A questão versa sobre o elemento competência ... Maria Sylvia Di Pietro prefere fazer referência a “sujeito”. Para renomada autora, “sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato”. No Direito Administrativo, o agente, além de ter capacidade para praticar determinado ato administrativo, deve ter também competência, sendo esta conceituada como o conjunto de atribuições conferido pela lei às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos. Dentre as suas características merece destaque, para a resolução da questão, que ela decorre necessariamente de lei, motivo pelo qual, conforme dito na questão, não pode o próprio órgão estabelecer, sem lei que o determine, as suas atribuições. • Gabarito: correta 2) (CESPE - 2010 - DETRAN-ES – Advogado) Em obediência ao princípio da solenidade das formas, que rege o direito público, os atos administrativos devem ser sempre escritos, registrados e publicados, sob pena de nulidade. A questão versa sobre as formas dos atos administrativos ... De acordo com Hely Lopes Meirelles, forma é “o revestimento exteriorizador do ato administrativo”. A assertiva está errada, pois os atos administrativos, em regra, são formais, motivo pelo qual são escritos, porém o ordenamento jurídico admite a manifestação administrativa por meio de outros meios, como gestos (ex. guardas de trânsito), palavras (ordens verbais de superiores hierárquicos) ou sinais (placas de trânsito). • Gabarito: errada DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 76 3) (CESPE/2011/TJ-PB/Juiz) O motivo do ato administrativo vinculado confunde-se com a motivação, razão pela qual a ausência de qualquer deles, por si só, não vicia o ato. A questão versa sobre motivo e motivação ... O motivo é o pressuposto de fato ou de direito que justifica a pratica do ato administrativo, sendo que o pressuposto de fato corresponde ao acontecimento que levou a Administração Pública a praticar o ato, enquanto o pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. É a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo, sendo também denominado de causa. Não se deve confundir motivo com motivação. Esta é a explicação por escrito do motivo, isto é, a exposição dos motivos que embasaram a prática do ato administrativo. • Gabarito: errada 4) (CESPE – 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário – Taquigrafia) Nem todo ato administrativo necessita ser motivado. No entanto, nesses casos, a explicitação do motivo que fundamentou o ato passa a integrar a própria validade do ato administrativo como um todo. Assim, se esse motivo se revelar inválido ou inexistente, o próprio ato administrativo será igualmente nulo, de acordo com a teoria dos motivos determinantes. A questão versa sobre a teoria dos motivos determinantes ... Associada ao motivo apresenta-se a teoria dos motivos determinantes, por meio da qual a validade do ato administrativo vincula-se aos motivos apresentados com seu fundamento. Dessa forma, se o agente indica um motivo falso ou inexistente será conseqüência inevitável a nulidade do ato administrativo praticado, conforme indicado na assertiva sob exame. • Gabarito: correta DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 77 5) (TRF5/Juiz/2009) Alguns doutrinadores entendem que o elemento finalidade do ato administrativo pode ser discricionário. Isso porque a finalidade pode ser dividida entre finalidade em sentido amplo, que se identifica com o interesse público de forma geral, e finalidade em sentido estrito, que se encontra definida na própria norma que regula o ato. Assim, a primeira seria discricionária e a segunda, vinculada. A questão versa sobre o elemento finalidade... Maria Sylvia Di Pietro leciona em seu livro “Direito Administrativo” que a finalidade em sentido amplo “corresponde à consecução de um resultado de interesse público”, sendo discricionária, “porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, moral segurança, bem-estar”. Apresenta o seguinte exemplo: “a autorização para fazer reunião em praça pública será outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou não ofender a ordem pública”; já em sentido restrito “corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo”, sendo nesse caso vinculado, pois “para cada ato administrativo previsto na lei, há um finalidade específica que não pode ser contrariada. Traz como exemplo o fato de a finalidade da demissão ser sempre a de punir o infrator. • Gabarito: correta 6) (CESPE - 2010 - DPE-BA - Defensor Público) A presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos constitui presunção iuris tantum, que pode ceder à prova em contrário. A questão versa sobre o atributo da presunção de legitimidade ... Uma vez editado o ato administrativo há presunção, até prova em contrário (daí caracterizar-se como presunção relativa – presunção iuris tantum -, e não presunção absoluta), de que o mesmo foi confeccionado de acordo com a lei e de que os fatos nele indicados são verdadeiros. Essa presunção decorre do princípio constitucional da legalidade (art. 37, CF), não dependendo de lei expressa, pois deflui da própria natureza do ato, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 78 • Gabarito: errada 7) (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios – Advogado) O atributo da autoexecutoriedade está presente em todos os atos administrativos, como também o da presunção de legitimidade e o da imperatividade. A questão versa sobre o atributo da autoexecutoriedade ... Por meio desse atributo o ato administrativo pode ser posto em execução independentemente de manifestação do Poder Judiciário. A autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos, como ocorre na cobrança de multas resistida pelo particular (atentar para o fato de que a aplicação da multa é auto-executória). • Gabarito: errada 8) (CESPE/2011/TJ-PB/Juiz) De acordo com a jurisprudência majoritária dos tribunais superiores, a aposentadoria de servidor público é ato administrativo composto, que somente se perfaz com o exame realizado pelo respectivo tribunal de contas. A questão versa sobre a classificação dos atos quanto à formação de vontade ... Com base nessa classificação os atos são: - Simples: é o que decorre da manifestação de vontade de um único órgão, seja esse unipessoal (que atua e decide por meio de um único agente, como a Presidência da República) ou colegiado (atua e decide por meio da vontade conjunta e majoritária de seus membros, como o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). - Complexo: decorre da fusão de vontades autônomas de dois ou mais órgãos, sejam estes unipessoais ou colegiados. Como exemplos: decreto assinado pelo Chefe do Executivo e referendado por Ministro de Estado; nomeação dos Ministros do STF e do STJ que dependem da aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 101, parágrafo único, e art. 104, parágrafo DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 79 único, da CF), concessão de aposentadorias, reformas e pensões (não se aperfeiçoa enquanto não apreciado pelo Tribunal de Contas). - Composto: decorre da vontade de um único órgão, porém só produzirá efeitos após a prática de outro ato que o aprove. • Gabarito: errada 9) (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios – Administrador) Em uma situação de decisão, a possibilidade de o agente público adotar mais de um comportamento, de acordo com a ótica da conveniência e da oportunidade, caracteriza a discricionariedade administrativa. A questão versa sobre discricionariedade... Diferentemente do que ocorre no ato vinculado, no discricionário, em que pese o agente público também estar adstrito à lei, esta não regula inteiramente a atuação estatal, deixando certa margem de liberdade para decisão diante do caso concreto. A escolha do agente público, que se pautará em critérios de conveniência e de oportunidade, deverá ser aquela que propicie melhores resultados para o interesse público. Portanto, a discricionariedade administrativa decorre da possibilidade legal de o agente público poder escolher entre mais de um comportamento, desde que analisados os aspectos de conveniência e oportunidade. • Gabarito: correta 10) (CESPE - 2010 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz - Parte II) Não cabe controle jurisdicional dos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária, pois a discricionariedade implica liberdade de atuação da autoridade administrativa. A questão versa sobre o controle judicial da discricionariedade ... Da necessária conformação do ato administrativo com o ordenamento jurídico decorre a possibilidade de o Poder Judiciário exercer controle sobre a legalidade da discricionariedade administrativa, preservando- se, contudo, a liberdade assegurada pela lei ao agente público. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 80 Para o exercício de tal controle, o Poder Judiciário deverá confrontar o ato discricionário com a lei e com os princípios, em especial com os da razoabilidade e da proporcionalidade, o que lhe propiciará aferir a legalidade do ato. • Gabarito: errada 11) (DPE/PI/Defensor/2009/CESPE) O direito adquirido, regra geral, é causa suficiente para impedir o desfazimento do ato administrativo que contém vício de nulidade insanável. A questão versa sobre a anulação do ato administrativo ... A anulação ocorre quando o ato administrativo é extinto sob o fundamento de ser ilegal. Quanto à possibilidade de Administração Pública anular seus próprios atos, o Supremo Tribunal Federal editou duas súmulas: Súmula 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Os atos anulados não geram direitos adquiridos, mas os efeitos produzidos para terceiros de boa-fé serão mantidos, em observância ao princípio da boa-fé e do atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos. • Gabarito: errada 12) (CESPE/2011/EBC/Analista/Advocacia) A revogação, uma das formas de extinção dos atos administrativos que faz cessar os efeitos do ato precedente considerado inoportuno ao atual interesse administrativo, justifica-se pela conveniência e oportunidade da administração e tem necessariamente efeitos ex nunc. A questão versa sobre revogação ... DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 81 Ocorre quando o ato administrativo legal é extinto por razões de mérito, ou seja, com base nos critérios oportunidadee conveniência. A revogação, por atingir ato que foi praticado de acordo com a lei, produz efeitos ex nunc (a partir de agora), ou seja, para frente, respeitando-se os direitos adquiridos (diferentemente da anulação). O ato administrativo só pode ser revogado pela própria Administração Pública, entendendo-se mais uma vez essa expressão em seu sentido amplo, abrangendo os três Poderes do Estado no exercício de função administrativa. Nesse ponto, também é aplicada a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 473 - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. • Gabarito: correta 13) (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios – Administrador) Considerando-se a possibilidade de convalidação do ato administrativo eventualmente viciado, é correto afirmar que os efeitos da convalidação retroagem à data do ato convalidado. A questão versa sobre convalidação ... De acordo com Maria Sylvia Di Pietro: “Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos51 à data em que foi praticado. Ela é feita, em regra, pela Administração Pública, mas eventualmente poderá ser feita pelo administrado, quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada. Esta pode emiti-la posteriormente convalidando o ato”. 51 Efeitos ex tunc. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 82 Os efeitos da convalidação retroagem à data da prática do ato convalidado, sendo, portanto, ex tunc. • Gabarito: correta 14) (CESPE/TJ-CE/Juiz/2012) A avocação, que decorre do sistema hierárquico, independe de justificativa, sendo admitida sempre que a autoridade superior entender que pode substituir-se ao agente subalterno. O enunciado não está de acordo com o art. 15 da Lei 9.784/99: “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. A avocação representa a prática de ato administrativo por meio do qual a competência de órgão hierarquicamente inferior é exercida por órgão hierarquicamente superior. Uma vez realizada a avocação, o órgão superior poderá revogar ou anular o ato administrativo praticado pelo órgão inferior. Ou seja, no âmbito da avocatória é possível a revisão de ato administrativo sob a invocação de mérito administrativo (revogação) e de ilegalidade (anulação). • Gabarito: errada 15) (CESPE/TJ/AL/Auxiliar Judiciário/2012) Segundo a teoria dos motivos determinantes, a motivação expressa — declaração pela administração pública das razões para a prática do ato — é exigível apenas para os atos vinculados. Na realidade, a teoria dos motivos determinantes não se preocupa diretamente em exigir a motivação dos atos administrativos, mas sim em vincular a validade do ato aos motivos indicados como seu fundamento. De qualquer maneira, de acordo com doutrina e jurisprudência dominantes, a motivação é obrigatória, em regra, tanto nos atos vinculados como nos discricionários. • Gabarito: errada 16) (CESPE/Câmara dos Deputados/Analista/Técnico em Material e Patrimônio/BÁSICOS/2012) Em decorrência da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a administração pública pode, sem a necessidade de autorização judicial, interditar determinado estabelecimento comercial. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 83 O enunciado está correto, uma vez que o atributo da autoexecutoriedade permite à Administração Pública executar os seus atos administrativos independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário. • Gabarito: correta 17) (CESPE/MPE/PI/Promotor de Justiça/2012) Para o fim de anulação do ato administrativo, o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade restringe-se à violação frontal da lei. Equivoca-se a assertiva ao restringir o conceito de ilegalidade, pois será ilegal o ato administrativo que contrariar não apenas a lei, mas também os princípios e/ou os valores. • Gabarito: errada 18) (CESPE/TRE-RJ/Técnico Judiciário/ 2012) Para que possa declarar a nulidade de seus próprios atos, a administração deve ingressar com ação específica no Poder Judiciário. O princípio da autotutela permite que a Administração Pública controle a validade dos seus próprios atos, anulando os considerados ilegais, seja de ofício ou mediante provocação, sendo desnecessário o ingresso em Juízo. • Gabarito: errada 19) (CESPE/TJ/CE/Juiz/2012) A convalidação do ato administrativo é sempre conduta discricionária, cabendo à administração, diante do caso concreto, verificar o que atende melhor ao interesse público. A assertiva está equivocada, pois haverá casos em que a convalidação será obrigatória. Pense na hipótese de ato administrativo vinculado praticado por autoridade incompetente. Nessa situação, a autoridade competente não poderá deixar de convalidá-lo se estiverem presentes os requisitos para a prática do ato. • Gabarito: errada DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 84 20) (CESPE/TJ/RR/Administrador/2012) Atos de império, sempre gerais, são todos aqueles que a administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. O equívoco reside apenas na afirmação de que os atos de império são sempre gerais. Na realidade, eles são sempre unilateriais, pois por meio deles a Administração Pública expressa o seu poder de coerção. Quanto aos destinatários, os atos de império podem ser gerais (ordens estatutárias) e individuais (desapropriação). • Gabarito: errada EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS As assertivas abaixo foram inseridas com o objetivo de contribuir com a fixação da matéria. Algumas delas foram retiradas de livros, outras de provas e algumas elaboradas por mim. 01) Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. 02) As realizações materiais da Administração Pública em cumprimento de decisões administrativas são atos administrativos. 03) São requisitos (elementos) dos atos administrativos: competência, forma, objeto, motivo e finalidade. 04) Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. 05) A competência resulta da vontade do administrador público. 06) A competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da administração. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 85 07) Finalidade é elemento discricionário de todo ato
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