A Teoria do Direito de Andrei Marmor

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A TEORIA DO DIREITO DE ANDREI MARMOR (aula 1)
É um positivista exclusivo que baseia sua teoria em convenções. Os critérios morais são incompatíveis com as convenções.
Nascido em Israel e estudou em Telaviv, mais ou menos contemporâneo de Raz em Telaviv. Livro principal: Direito e Interpretação. Seu maior “adversário” é Dworkin. Não se mistura com a teoria de raz por ter a sua própria teoria. Escreve em contraposição a um livro chamado Conventions de David Lewis.
Exemplo de convenções de Lewis: Duas pessoas falando ao telefone. A liga pra B para falar de um assunto de interesse de A, no meio da conversa a ligação cai uma primeira vez. B, sabendo que o interesse da conversa é de A e ele que ligou, espera pela ligação de A. A liga de volta. Quando isso vai acontecendo repetidamente, se forma uma expectativa de que A ligue de volta. Isso é uma convenção de quem liga pra quem. 
Livro: Social Conventions, cap 1, 2 e 5
Convenções: certas regras sociais seguidas por uma população P, à luz de um certo conjunto R de razões, que são arbitrárias. 
Certas regras sociais seguidas por certa população P, envolve a sociedade como um todo, elas não são universais, dependem de cada população. Essa certa população segue essas regras e outras podem não seguir, ou ter regras diferentes. Essas regras não são individuais nem universais. Já são efetivamente seguidas então elas têm eficácia. As convenções são certos tipos de regras que preenchem certos requisitos específicos. 
Que satisfazem um conjunto R de razões para agir daquela forma, que justificam que se aja daquela maneira, convenções são racionais, são remédios para certos problemas práticos. Possuem propósito. As convenções existem justamente para resolver certos problemas práticos. 
Que são arbitrárias (não são necessárias e obrigatórias só porque são seguidas); são arbitrárias não porque não tem justificativa ou razão, mas porque elas não são necessárias, nem inevitáveis, pois as regras poderiam ser diferentes daquelas, e só são obrigatórias porque são seguidas, só porque possuem obediência. É obrigatória porque todos seguem. A sua obediência é um requisito necessário para a sua obrigatoriedade. 
Ex: Dirigir pela direita em uma rua de duas vias
- é uma regra social seguida pela população P, e isso é uma regra social, não é universal, mas tem eficácia onde é aplicada
- existem motivos para que essa convenção exista: facilita decisões de curvas, favorece o fluxo, evita acidentes de frente, uniformiza o trânsito. 
- é arbitrária pois podia ser pela esquerda, não teria problema, essa regra da direita só é obrigatória porque todos seguem em uma certa sociedade, também seria uma convenção e seguiria os mesmos motivos.
- só é obrigatório por ser instalado em uma sociedade específica.
São muito diferentes de regras morais, pois essas não são arbitrárias, já que não são arbitrarias, não se incluem no direito, não alcançariam os mesmos objetivos se fossem diferentes. 
Ex: Regra de não matar. Não seria possível ter uma regra diferente que essa, uma regra oposta a essa, essa regra oposta não atingiria os mesmos objetivos da regra de não matar, diferente da regra da esquerda e da direita. Ela é obrigatória pela manutenção de convivência básica e pacífica entre os indivíduos. 
TIPOS DE CONVENÇÕES
- Regulativas: há uma certa atividade que já existe antes da convenção, essa atividade tem uma necessidade de coordenação da ação das pessoas em alguma direção, de modo a dizer o que devem fazer, daí surge a convenção, para estabelecer um padrão para tornar possível essa atividade, a convenção regula/coordena essa atividade que já existia antes dela. Ex: dirigir pela direita, o transito já existia, assim como os automóveis também, e a regra veio depois para organizar essa atividade já existente. Regulam atividades que existiriam mesmo sem elas, resolvem problemas de coordenação de ação. Ex: amigo invisível: soluciona o problema de ter que comprar presente pra todo mundo, pois não é possível comprar presentes para todos, então cada um compra um presente só. Isso não inventou a atividade de dar presentes, e também não é a única forma de dar presentes, mas isso regula a atividade. Ex: quem ligou refaz a ligação (Lewis). Ex: com que mão segurar cada talher.
-Constitutivas: constituem atividades que sem elas não existiriam, introduzem novas formas de ação e interação social, essa atividade só pode acontecer seguindo essa convenção, as regras da convenção estabelecem as regras dessa atividade pois ela que criou. Ex: casamento, cria a atividade do casamento por estabelecer suas características. Ex: regras de xadrez: estabelece suas características e descrição do jogo, das regras de como aquele jogo funciona, essas regras criam o jogo, o jogo só é possível por que as regras o definem, pois sem as regras, o jogo não existe.
Ex seguinte: discussão sobre pq a gente dirige pela direita com uma pessoa que não sabe que em outros locais é diferente. Essa pessoa imagina que só dá daquela forma, o que ela faz é uma inversão de causa e efeito, que a gente dirige pela direita porque o carro é de um jeito, mas é o contrário. Essa pessoa não sabe que isso é uma convenção. Mas se consegue fazer essa pessoa pensar de outro jeito, e ela consegue reconhecer que é uma convenção.
- Superficiais: possui transparência, está claro pra pessoa que segue que é uma convenção e poderia ser de outra maneira, que é só uma convenção. Tem convencionalidade. As pessoas não seguem já sabendo que é uma convenção, mas não dá trabalho pensar que é. Depois de apresentada a ideia e pensar um pouco a respeito, ela chega à conclusão que é uma convenção. ex: lado a qual dirigir, beijos no cumprimento, música dos parabéns. 
- Profundas: as pessoas que a seguem não a percebem como sendo uma convenção, não são transparentes, respondem a necessidades básicas, realizam-se por meio de convenções superficiais, são mais duráveis e resistentes a institucionalização. Ex: gramática, em uma língua segue-se uma coisa como regra, mas em outras sociedades é muito diferente, ordem das palavras, concordância, coisas que mudam de acordo com os idiomas, até sermos apresentados a uma outra língua, não percebemos que é uma convenção. Dá trabalho pra explicar porque parece a ordem natural das coisas, é quase impossível, não tem transparência. Ex: a ideia de que parentes não podem se casar entre si (incesto), não é apenas uma regra moral com uma conotação mais forte, há uma certa rejeição e hostilidade com relação àquilo, porém depois de apresentada a ideia de convenção, é fácil compreender como isso pode ser aceito em sociedades diferentes, é aceita a ideia de que é uma convenção.
Além disso, elas respondem a certas necessidades básicas: padrões sem os quais fica difícil sequer ter uma convivência humana viável entre as pessoas (ex: sobrevivência e convivência pacifica); realizam-se por meio de convenções superficiais: incesto, existe a convenção da proibição do incesto, a convenção que determina que tipos de parentescos são considerados incesto, e assim, segue-se a proibição. Ex: regra de reconhecimento (conv. Profunda), já que determina qual o padrão das regras básicas, responde a necessidades básicas, no entanto, cada comunidade tem regras de reconhecimento diferentes, eu obedeci a convenção profunda por que obedeço a convenção superficial que tem uma direta ligação com ela; são mais duráveis: persistem por mais tempo que as superficiais, por que estão acima delas; são mais resistentes a institucionalização: não daria pra modificar essas convenções por meio do direito, ele não tem um poder direto de intervenção e controle sobre isso.
Regra de reconhecimento: é uma convenção constitutiva e profunda. Se encaixa nas características de Hart, 
- Constitutiva, e não regulativa: constitui o direito enquanto atividade de produção e aplicação de regras institucionalizadas. No livro de Hart, dá a impressão de ser regulativa, por resolver problemas de incerteza, porém Marmor destaca que no próprio livro de Hart, ele diz que é sóa partir do momento que o sistema jurídico tem uma regra de reconhecimento que ele pode ser visto como autônomo por se separar. É uma situação onde não há direito certamente dito, o que existe é um embrião de direito. Ela não regula então, ela cria a atividade jurídica, pois a partir dela passa a haver direito no sentido de um domínio social autônomo. 
- Profunda, e não superficial: tem convencionalidade não transparente. Torna o direito previsível e uniforme. Realiza-se por meio das fontes. É durável e não institucional. Quando dworkin contesta, ele acredita que para algo ser convenção, é preciso que todos estejam de acordo com o conteúdo e saibam que se trata de uma convenção, ele tem em mente a convenção superficial, que é transparente quanto a seu conteúdo, que as pessoas sabem que é uma convenção. Se de fato fosse isso, todos os casos difíceis que os juristas divergem seriam a prova de que não há nenhuma convenção chamada regra de reconhecimento, pois as pessoas divergem entre si. Elas parecem estar argumentando sobre o que é moralmente relevante para o direito. Essa própria variação define que não é superficial.
Convenções profundas tendem a ser apoiadas por uma série de argumentos fortes substantivos, entre eles argumentos morais. Boa parte dos argumentos contra são na verdade argumentos que pressupõem que a regra de reconhecimento é superficial. 
Digamos que Marmor esteja certo. Disso deriva uma conclusão em favor do positivismo exclusivo. 
POSITIVISMO EXCLUSIVO
Ele diz que o fundamento do Direito é convencional mas nem todas as normas jurídicas são convenções, só a regra de reconhecimento, as outras são regras institucionais. O fundamento do direito que é convencional, e não o direito. 
Se este fundamento incluísse critérios morais, deixaria de ser uma convenção constitutiva profunda.
Porque deixaria de ser constitutiva: se usasse critérios morais, estaria se baseando em critérios que existem antes e independentemente delas. 
Ex: proibidas penas cruéis. Se isso fosse incorporação do critério moral de não crueldade, esta convenção deveria estabelecer quais são as penas validas e não validas, ela ta dizendo que pra ser valida não pode ser cruel, se isso fosse um requisito moral, eu teria que consultar a moral pra saber quais são as penas cruéis. Isso significa que a convenção em si não este constituindo a validade da pena pois depende de algo exterior a ela. Não se pode ser uma convenção constitucional se aquilo que você vai constituir é algo que já existe independentemente de você. Não pode ser ao mesmo tempo constitutiva e recorrer a critérios morais. 
Porque deixaria de ser uma convenção profunda: não corresponderia mais a necessidades básicas de certeza, previsibilidade e uniformidade, uma vez que a critérios morais faltam ambas as coisas. 
Os critérios morais são incertos e controversos, por isso mesmo eles nao empregam nenhum tipo de certeza, previsibilidade, uniformidade e objetividade. Eles comprometem todos esses critérios. 
A TEORIA DO DIREITO DE ANDREI MARMOR (aula 2)
Refuta duas ideias de Dworkin: 
Nem toda compreensão requer interpretação.
Nem toda interpretação precisa ser construtiva.
INTRODUÇÃO
Toda compreensão de regra exige uma interpretação da mesma regra? Ou a interpretação é sempre presente?
É possível compreender sem interpretar? Ou toda compreensão é resultado de interpretação? Se a interpretação é inevitável, ainda resta espaço pro Estado de Direito?
COMPREENDER X INTERPRETAR
Para Marmor, compreender é apreender o sentido de um termo ou frase de modo a saber a que se refere. Não é um processo de duvida, nem de varias alternativas, nem onde se escolhe uma das alternativas possíveis. Alguem fala algo e você pelo contexto e pelas palavras consegue imediatamente saber o sentido do que esta sendo dito. Fenomeno não problemático. Signo > sentido > referência.
Para Marmor, quando existe duvida, ai se insere a interpretação, onde se apresentam diferentes possibilidades de sentido e se escolhe uma delas que será vinculante e usada em uma determinada situação. Escolher entre diversos possíveis sentidos de um termo ou frase o que sera usado para certo fim. Processo problemático. Signo > diversos sentidos > diversas referências. 
Fundamentos:
Triangulo do significado entre signo, sentido e referência. 
Signo (palavra): veicula uma ideia especifica, refere-se a uma coisa ou fato no mundo. 
Sentido (ideia): qualquer meio que transporte pessoas ou coisas, é a ideia que o signo veicula e por meio da qual ela se veicula. 
Referência (coisa): coisas ou fatos no mundo a que aquele signo se refere por meio do sentido. 
O que dá sentido ao signo? É uso nas praticas de certa comunidade de fala. Sentido = uso. Todos os diferentes contextos de uso da palavra são diferentes sentidos do signo. Há uma relação direta entre o sentido e o uso. O sentido é o uso regular de uma certa palavra.
Certos casos de usos precisam ser não problemáticos, são os paradigmáticos, aqueles a que Hart se referiu como zona de foco dos conceitos. 
Isso não impede que hajam casos não diretos e difíceis, esses são os casos não paradigmáticos que se inserem na zona de penumbra dos conceitos. 
Compreensão. - impessoal
Em casos paradigmáticos, existe compreensão sem interpretação, sem passar pela dúvida e sem considerar alternativas e ter que escolher entre elas. A compreensão é impessoal (não fui eu que determinei) e depende do uso linguístico. O que determina o sentido do termo é o uso social daquele termo. Isso leva a ideia de que a compreensão é impessoal, pois nesse caso quem determina o sentido é a linguagem e o uso social que geralmente se faz daquele termo. (quando na interpretação a escolha é subjetiva e individual pois eu que escolho)
Interpretação. – é sempre pessoal
Nos casos difíceis, a compreensão so pode ocorrer mediante interpretação, pois há dúvida e controvérsia e é preciso considerar alternativas de sentido e escolher uma delas para ser usada para certo fim. Envolve uma escolhe feita por mim, portanto é pessoal; e não envolve critérios linguísticos. Usa critérios extrajurídicos. Houveram varias alternativas e você escolhe de acordo com seus critérios, já passa a ser pessoal, outra pessoa poderia ter feito outra escolha mas quem escolheu foi você, se usam critérios extra-linguisticos e que vão além do direito. 
CRITICAS A DWORKIN:
1 – Nem toda compreensão requer interpretação: já respondida de acordo com a aula até aqui.
Se nós quisermos introduzir a ideia do estado do direito, abre-se mão da ideia que a interpretação existe sempre. Porque se houver interpretação sempre, então todas as determinações de sentido serão pessoais considerando critérios extra-juridicos, e assim não haveria estado de direito.
Estado do Direito: os funcionários do estado aplicam a lei, e não a sua vontade. Você é governado pelo direito, e não pelas pessoas. O que está no direito que te governa e não a vontade das pessoas que estão no poder. O limite do poder das pessoas que te governam é dado pelas leis e pelas normas jurídicas. 
Se em todos os casos houvesse interpretação, sempre que eu seguisse uma lei, o sentido dela seria indeterminado, e eu estaria sendo governado pela escolha pessoal do aplicador da interpretação dos casos concretos. Nesse caso, não haveria nem casos fáceis nem determinação impessoal de sentido de signo algum. Tudo dependeria de critérios extralinguísticos e escolhas pessoais, a linguagem seria incompreensível e o Estado de direito impossível. Se fosse assim, ele interpretaria a constituição e determinaria qual o seu limite de poder. Mas o limite e as normas devem ser determinados pelas leis. O aplicador não pode, ele mesmo, definir qual o seu limite de aplicação.
Ex: abertura de um negócio empresarial na rua: precisa de autorização da prefeitura pra funcionar, pode só dizer sim ou não e não precisa dar justificativa. Ex se houvesse uma norma que controla a conduta que so pode negar quando a sua localização é nociva ou não razoável, emtese isso serviria para controlar a conduta do funcionário, mas ele também poderia interpretar o que é nociva e não razoável, ele mesmo determinaria o seu limite e a norma não teria função regulativa, nesse caso você elimina o estado de direito. 
2 – Nem toda interpretação precisa ser construtiva. 
Dworkin determina que só há dois tipos de interpretação: conversacional (com base na intenção do emissor) e construtiva (buscando a melhor versão possível do objeto) mas Marmor determina que não são as únicas duas possíveis. Nesse caso, interpretação construtiva é mais sedutora. 
Essas não são as únicas possíveis, há diversas maneiras de interpretar as coisas, quando várias possibilidades de sentido se oferecem, há sim a possibilidade de achar a melhor versão possível do objeto, mas não é a única possível. 
Imagine que um funcionário de um cartório que lê um contrato e tem dúvidas sobre frases com sentidos ambíguos, esse funcionário deve levar em conta o sentido que poderia entrar em conflito com a lei, pois se fosse verificar se cada uma das partes do contrato respeitasse a TODAS as normas, demoraria muito, ao invés disso, ele deve olhar cada uma daquelas normas e ver em que pontos elas podem vir a contradizer o texto legal. Ele é treinado para ver e localizar ilegalidades. Ele não está fazendo interpretação conversacional, ele escolhe entre sentidos exatamente aquele que pode contradizer a lei, para ser corrigido. A interpretação que ele faz é a apropriada para a sua função, de achar erros em contratos.
Da mesma maneira, imagine a aplicação de uma norma penal, há no direito penal o princípio segundo o qula, na dúvida, sempre se favorece o reu, ele é substantivo (se não há provas o suficiente contra o réu, é liberada sua absolvição) e interpretativo (se houver dúvida entre dois sentidos de uma prova testemunhal, fica com o sentido que favorece o réu). Então num caso de uma norma penal, entre dois sentidos se escolhe aquele que mais favorece o réu, se escolhe esse porque é institucionalmente obrigado, porque o direito penal É assim e utiliza esse critério. Nesse caso não se usa interpretação construtiva, mas se usa a diretriz institucional. Isso é utilizado em vários ramos no direito, existem também um indúbio pró liberdade no direito privado em geral, não se usa a interpretação moralmente mais atraente, mas sim aquela que favorece a liberdade de escolha, de ação, dos indivíduos em julgado. 
Ao fazer a interpretação, deve-se considerar certos critérios institucionais e suas restrições correspondentes, se leva em conta a função que você tem com aquela interpretação, o finalidade que se almeja alcançar, segundo o ramo do direito que se está interpretando.
A INTERPRETAÇÃO INSTITUCIONAL
O direito está sujeito tanto a interpretação quanto a compreensão, e quando se diz respeito a interpretação, ela se dá seguindo certas normas e restrições. Nunca se está livre para escolher qual a interpretação moral mais atraente porque o direito sempre vai restringir certos modos de interpretá-lo. A interpretação é sempre direcionada por diretrizes e restrições institucionais.
Exemplos:
Interpretação da Constituição: só estão em jogo argumentos morais, não existem outras considerações que não as morais, pois a constituição se baseia em strictu sensu. Dworkin define que é assim porque se está fazendo uma interpretação construtiva, mas Marmor diz que é assim porque a interpretação constitucional funciona institucionalmente assim, e dá aos tribunais essa autorização para utilizar argumentos morais. O texto da constituição é aberto de forma a permitir interpretações morais, e é devido a característica institucional do direito que a interpretação leva em conta argumentos morais. 
Interpretação da Legislação: está restrita a linguagem do texto e deve levar em conta a intenção e o propósito do legislador. Deve-se dar preferência aquela que realiza melhor as políticas do legislador. Dworkin diz que é assim porque se está fazendo interpretação construtiva e a melhor versão é aquela que corresponde ás políticas do legislador. Marmor define que isso é assim porque a legislação tem certas características institucionais, e ao aplica-la você está sujeito a outras restrições institucionais que dão mais preferência ao texto e à intenção de quem criou aquela lei.
Interpretação dos Precedentes: procura um padrão comum e aplica por analogia ao caso presente, um padrão que se refira a todos os precedentes deve ser aplicado ao caso em questão, dependendo de quanto o caso se parece com os outros. Dworkin: tem um procedimento especifico que diz que esse padrão é um princípio que explica a maioria das decisões do passado e deve ser aplicado a esse caso específico. 
Marmor: Isso acontece porque você está institucionalmente obrigado a encontrar dois precedentes que limitem a sua decisão de um novo caso concreto.