HART - pos escrito

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Pro tanto (pág. 146) por tanto; nessa medida. Pudor (pág. 189) vergonha. Quoad (pág 164) até onde, até que ponto, para certo to, respeitante a. Ratio decidendi (pág. 145) razão ou motivo de decidir. PÓS-ESCRITO Sed quaere (pág. 277) mas há-de perguntar-se! A forma verbal imperativa (verbo is Introdução ere, quaesivi ou sii, situm ou questum) é utilizada para introduzir uma Este livro foi publicado pela primeira vez há 32 anos. Desde ou formular uma nota para investigação então, a Teoria Geral do Direito e a Filosofia aproximaram-se ambas muito mais e o objecto da Teoria Jurídica desenvolveu-se, ulterior. quer neste país, quer nos Estados Unidos. Gostaria de pensar que Stare decisis (pág. 149) acatar o já decidido, seguir uma solu- este livro ajudou a estimular este desenvolvimento, mesmo se, entre ção já adoptada. A expressão aparece os juristas académicos e os filósofos, os críticos das suas doutrinas na terminologia jurídica inglesa de principais tenham sido, pelo menos, tão numerosos quantos os con- vertidos a elas. Como quer que, eventualmente, tenha sido, deu-se forma mais completa (stare decisis of o caso de que o livro, embora eu o tivesse originalmente escrito non quieta movere) e designa o >, capítulo VI dos meus Essays on Bentham (1982), e em R. Gavison (ed.) Issues in Contemporary Legal Philosophy (1987), pág. 35.até agora nenhuma resposta completa a nenhum deles; preferi var e aprender, a partir de um debate em curso muito instrutivo, vertente regida por regras nesse Esta ins- que alguns dos críticos divergiam tanto de outros críticos tituição, a despeito de muitas variações em diferentes culturas e em divergiam de mim. Mas neste pós-escrito tento responder a diferentes tempos, tomou a mesma forma e estrutura gerais, embora das críticas de largo alcance avançadas por Dworkin em muitos dos se tenham acumulado à volta dela numerosos mal-entendidos e artigos notavelmente criadores coligidos nos seus Taking Rights mitos obscurecedores que apelam à clarificação. O ponto de partida Seriously (1977) e A Matter of Principle (1985), e no seu livro para esta tarefa de clarificação é conhecimento comum e difun- Law's Empire (1986) Neste Pós-escrito cinjo-me principalmente dido dos aspectos salientes de um moderno sistema jurídico interno às críticas de Dworkin, porque este sustentou não só que quase que, na página 7 deste livro, atribuo a qualquer homem educado. todas as teses distintivas deste livro estavam radicalmente erradas, O meu relato é descritivo, na medida em que é moralmente neutro mas também pôs em questão toda a concepção de teoria jurídica e e não tem propósitos de justificação; não procura justificar ou reco- daquilo que esta devia fazer, que está implícita na obra. Os argu- mendar, por razões morais ou outras, as formas e estruturas mentos de Dworkin contra os principais temas do livro têm sido que surgem na minha exposição geral do direito, embora uma com- namente coerentes ao longo dos anos, mas houve algumas mudan- preensão clara destas constitua, penso eu, um ponto preliminar ças importantes, não só na substância de vários argumentos, como importante, relativamente a qualquer crítica moral do direito que na terminologia em que são expressos. Algumas das suas críticas seja útil. salientes nos seus ensaios mais antigos não aparecem no seu Como meio de executar este empreendimento, meu livro faz lho mais recente, embora não tenham sido explicitamente Essas críticas ganharam, contudo, curso e são muito repetido uso de um certo número de conceitos tais como regras que impõem deveres, regras que conferem poderes, regras de reconhe- tes, e, por isso, considerei apropriado responder-lhes, bem como às suas críticas mais recentes. cimento, regras de alteração, de regras, pontos de vista O primeiro e mais longo, deste Pós-escrito ocupa- internos e externos, afirmações internas e externas, e validade juri- -se dos argumentos de Mas considero, num segundo capí- dica. Estes conceitos fazem incidir a atenção em elementos em de tulo, as alegações de um certo número de outros críticos no sentido cujos termos podem ser analisadas, de forma clarificadora, diversas que, na exposição de algumas das minhas teses, há não só pon- instituições e práticas jurídicas e se podem dar respostas a pergun- tos obscuros e inexactidões mas, em determinados temas, efectiva tas respeitantes à natureza geral do direito, que a reflexão sobre estas incoerência e contradição Tenho de admitir aqui que, em mais ins- instituições e práticas tem impulsionado. Estas últimas incluem tâncias das que cuido de encarar, têm tido razão os meus críticos, e questões tais como: O que são regras? Como diferem as regras de aproveito a oportunidade deste Pós-escrito para tornar claro o que é meros hábitos ou de regularidades de comportamento? Há tipos obscuro e para rever que originariamente escrevi, quando tal seja radicalmente diferentes de regras jurídicas? Como podem relacio- incoerente ou nar-se as regras? O que é preciso para que as regras formem um sis- tema? Como estão relacionadas as regras jurídicas, e a autoridade que detêm, por um lado, com as ameaças e, por outro, com exigên- 1. A natureza da teoria jurídica cias morais? A teoria jurídica, concebida deste modo como sendo ao mesmo O meu objectivo neste livro foi de fornecer uma teoria sobre o tempo descritiva e geral, constitui um empreendimento radicalmente que é o direito, que seja, ao mesmo tempo, geral e descritiva. Geral, diferente do da concepção de Dworkin de teoria jurídica (ou de no sentido de que não está ligada a nenhum sistema ou cultura jurí- Geral do como ele com frequência a designa), dicos concretos, mas procura dar um relato explicativo e clarifica- concebida, em parte, como teoria de avaliação e de justificação e dor do direito como instituição social e política complexa, com uma como a uma cultura jurídica que é usualmente Section, no original inglês. I Citados de ora em diante como TRS, AMP e LE, respectivamente. Na edição portuguesa: corresponde à pág. 3 da edição inglesa. 2 [Hart não completou segundo dos dois capítulos mencionados aqui. Veja-se a Jurisprudence, no original inglês. Nota dos Editores.] Veja-se H.L.A. Hart, in Gavison, supra, nota 2 da pág. 35. 2 LE, 102.a própria cultura do teorizador no caso de Dworkin, a do direito é A tarefa central da teoria jurídica assim acerca destes de teoria reveste-se de grande interesse e impor- designada por Dworkin como e é, em parte, ava tância, enquanto contributos para uma Teoria Geral do jus- liadora, uma vez que consiste na identificação dos princípios tificativa e avaliadora, e não estou preocupado em disputar a elabo- simultaneamente se melhor ao direito estabelecido e que ração destas suas ideias salvo na medida em que ele práticas jurídicas de um sistema jurídico, ou se mostram em coe- sustenta que uma teoria jurídica positivista, como a apresentada rência com eles e também fornecem a melhor justificação moral neste meu livro, pode ser reapresentada, de forma iluminadora, como uma tal teoria interpretativa. Esta última pretensão está errada, do para os mesmos, mostrando, assim, direito sua melhor ilumi Para Dworkin, os princípios assim identificados são não só meu ponto de vista, e darei adiante as minhas razões para objectar a partes de uma teoria do direito, mas também partes implícitas do uma tal versão interpretativa da minha teoria. próprio direito. Assim, para ele, Teoria Geral do Direito é a Mas, nos seus livros, Dworkin parece pôr de lado uma teoria jurí- parte geral do julgamento, prólogo silencioso a qualquer decisão no dica geral e descritiva por considerá-la desorientada ou, na melhor âmbito do Nas suas obras mais antigas, tais princípios das hipóteses, simplesmente inútil. úteis do diz eram designados simplesmente como teoria do direito mais per ele, são >, in Reply by Ronald in 7 LE, 93. Marshall Cohen (ed.), Rouald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (1983) LE, 94. a partir de agora, como págs. 247 a 254. [Veja-se LE,ponto de vista interno ao () direito enquanto este for do Direito relativamente à questão de sentido>> Isto constitui nece orientações para a sua conduta e padrões de Claro que uma correcção importante e bem-vinda daquilo que parecia ser a um teorizador jurídico descritivo não partilha, ele próprio pretensão extravagante e, na verdade, como o próprio Dworkin a tal, a aceitação do direito desse modo por parte dos participantes designou, de que a única forma adequada de teoria mas pode e deve descrever tal aceitação, como, de facto, neste É verdade que, para esse objectivo, teorizador jurídica é a interpretativa e avaliadora. Mas acho ainda fortemente causadoras de perplexidade as impli- dico descritivo deve compreender que é adoptar ponto de cações das seguintes palavras cautelares que Dworkin juntou agora interno e, nesse sentido limitado, deve estar apto a pôr-se, ele pro à retirada de sua pretensão aparentemente imperialista: vale a prio, no lugar de uma pessoa de dentro do sistema, mas isso não pena acentuar quão evanescente é a questão [de sentido] nas impli- aceitar direito, ou partilhar, ou sustentar ponto de vista cações que as teorias gerais, como a de Hart, têm principalmente da pessoa de dentro, ou, de qualquer outro modo, renunciar à A relevância desta prevenção não é clara. As questões postura descritiva. que discuto (veja-se a lista na pág. incluem questões Na sua crítica à Teoria Geral do Direito descritiva, Dworkin como a da relação do direito com as ameaças coercivas, por um parece pôr de lado esta possibilidade óbvia de um observador lado, e com as exigências morais, por outro, e o cerne da prevenção externo levar em conta, deste modo descritivo, ponto de de Dworkin parece ser o de que, ao discutir tais questões, mesmo interno de um participante, uma vez que, como eu disse, ele iden teorizador jurídico descritivo terá de encarar as questões respeitan- tifica a Teoria Geral do Direito como adescritivas gerais, relativamente ao significado de tais proposi- Dworkin consagra muitas páginas luminosas da sua crítica do ções de direito. Constituiria, claro, um erro sério supor, porque estas conclusões se baseavam desse modo, que elas próprias devem ser positivismo jurídico para mostrar que desacordo teórico relativa- interpretativas e avaliadoras e que, ao oferecê-las, teorizador se mente àquilo que constitui os fundamentos do direito é, contraria- tinha desviado da tarefa de descrição para a de interpretação e ava- mente ao ponto de vista do positivista, um aspecto proeminente das liação. Uma descrição pode ainda continuar a ser descrição, mesmo práticas jurídicas anglo-americanas. Contra o ponto de vista de que estes estão fixados, de forma não controvertida, pelas regras lin- quando que é descrito constitui uma avaliação. guísticas partilhadas por juristas e juízes, Dworkin insiste em que são essencialmente controvertidos, uma vez que, entre eles, estão não só factos históricos mas, muito frequentemente, juízos morais e 2. A natureza do positivismo jurídico juízos de valor controvertidos. (i) Positivismo como uma Teoria Semântica Dworkin apresenta duas versões muito diferentes acerca de como é que os positivistas, como eu próprio, vieram a adoptar esta ideia como seu ponto de vista radicalmente errado. De harmonia Dworkin considera meu livro como um trabalho representativo do moderno positivismo jurídico, distinto de anteriores versões, tais com a primeira destas versões, os positivistas acreditam em que, se como as de Bentham e Austin, principalmente pela rejeição nesse aquilo que são os fundamentos do direito não fosse fixado de modo livro das teorias imperativas do direito destes últimos e pela con- não controvertido por regras, mas fosse antes uma matéria contro- vertida que permitisse desacordos teóricos, então a palavra cepção de que todo o direito emana de uma pessoa ou corpo legis- lativo soberanos, juridicamente ilimitados. Dworkin encontra na significaria coisas diferentes para diferentes pessoas e, ao usá-la, cada uma estaria simplesmente a falar para seu lado, não comuni- minha versão do positivismo jurídico um largo número de diferen- cando acerca da mesma coisa. Esta crença, assim imputada ao positi- tes erros, embora relacionados. O mais fundamental desses erros vista, é, do ponto de vista de Dworkin, totalmente errada, e ele chama consiste no ponto de vista de que a verdade das proposições de direito, tais como as que descrevem direitos e deveres jurídicos, ao argumento contra os fundamentos controvertidos do direito, em depende apenas de questões de mera factualidade histórica, incluindo que se presume que o positivista se funda, o factos relativos a crenças individuais e atitudes sociais Os factos porque repousa numa teoria acerca do significado da palavra Assim, no seu livro Law's Empire, ele decidiu extrair este de que depende a verdade das proposições do direito constituem o que Dworkin designa como fundamentos do 2 e Embora no primeiro capítulo de Law's Empire eu seja classifi- positivista, segundo ele, aceita erradamente que os mesmos estão fixados por regras linguísticas, partilhadas pelos juízes e juristas, as cado, juntamente com Austin, como um teorizador semântico e seja, assim, visto como fazendo derivar uma teoria de direito positivista quais regulam uso e, por isso, o significado da palavra e meramente factual do significado da palavra e como não só quando esta surge nas afirmações do que é direito>> de um sistema concreto sobre um ponto concreto, mas também em afirma- padecendo do ferrão semântico, de facto, nada no meu livro ou em ções acerca do que é (i.e., direito em Deste ponto qualquer outro texto que eu tenha escrito pode servir de apoio a tal versão da minha teoria. Por isso, a minha tese de que os sistemas de vista positivista do direito seguir-se-ia que os únicos desacordos que pode haver acerca de questões de direito são os que dizem res- jurídicos internos desenvolvidos contêm uma regra de reconheci- peito à existência ou inexistência de tais factos históricos; não pode mento que especifica os critérios para a identificação das leis que os tribunais têm de aplicar pode ser errónea, mas em nenhum lugar a haver desacordos teóricos ou controvérsia relativamente ao que constitui os do direito. baseio na ideia errada de que faz parte do significado da palavra que tenha de haver uma tal regra de reconhecimento em todos os sistemas jurídicos, ou ainda na ideia mais errada de que, se grounds of no original inglês. os critérios para a identificação dos fundamentos do direito não fos- LE, 6 e segs. 2 LE, 4. 3 LE, 31 e segs. no original LE, 45.sem fixados de forma não controvertida, significaria de uma tal regra derivados do significado da palavra sas diferentes para pessoas Mas não existe nenhum vestígio de semelhante doutrina no meu Na verdade, este último argumento que me é imputado con balho funde significado de um conceito com critérios para a sua apli- Há um aspecto ulterior em que Dworkin apresenta indevida- cação, e assim, longe de aceitar isso, chamei expressamente a mente a minha forma de positivismo jurídico. Trata a minha dou- ção (na página deste livro), ao explicar o conceito de trina da regra de reconhecimento como exigindo que os critérios para facto de que os critérios para aplicação de um conceito com que esta fornece para a identificação do direito devam consistir ape- um significado constante podem não só variar, mas também ser nas em factos históricos e, assim, como sendo um exemplo de controvertidos. Para tornar isto claro, tracei, de facto, a mesma dis- meramente Mas embora os meus exemplos tinção entre um conceito e diferentes concepções sobre um principais dos critérios fornecidos pela regra de reconhecimento ceito que figura de forma tão acentuada no trabalho mais recente sejam questões daquilo a que Dworkin tem chamado de dizendo respeito apenas ao modo como as leis são adoptadas ou Por último, Dworkin também insiste em que a pretensão do criadas por instituições jurídicas, e não ao seu conteúdo, eu expres- positivista, de que a sua teoria do direito não é uma teoria samente afirmo os dois seguintes pontos neste livro (na pág. e tica mas um relato descritivo dos aspectos distintivos do direito em no meu artigo anterior intitulado Positivism and the Separation of geral, enquanto fenómeno social complexo, apresenta um contraste Law and que em muitos sistemas de direito, tal como nos com a teoria semântica, que é vazio e enganador. O seu argumento Estados Unidos, os critérios últimos de validade jurídica podiam é de que, uma vez que um dos aspectos característicos do direito incorporar explicitamente, para além de pedigree, princípios de como um fenómeno social é de os juristas debaterem a verdade justiça ou valores morais substantivos, e estes podem integrar das proposições de direito e isso por referência ao sig- conteúdo de restrições jurídico-constitucionais. Ao imputar-me nificado de tais proposições, tal teoria descritiva do direito deve ser, positivismo em Law's Empire, Dworkin no fim de contas, Este argumento parece-me que con- ignora este aspecto da minha teoria. Assim, a versão funde significado de com o significado de proposições do positivismo meramente factual que me atribui não é pura e de direito. Uma teoria semântica do direito é considerada por simplesmente minha, nem é minha qualquer forma de positivismo Dworkin como sendo uma teoria, segundo a qual o próprio signifi- meramente factual. cado da palavra faz direito depender de certos critérios específicos. Mas as proposições de direito são tipicamente afirma- ções não daquilo que é mas do que é o direito, isto é, (ii) Positivismo como uma Teoria Interpretativa que direito de certo sistema permite, ou exige, ou confere o poder às pessoas de fazerem algo. Assim, mesmo se o significado de tais A segunda versão de Dworkin do positivismo meramente fac- proposições de direito fosse determinado por definições ou pelas tual não trata com uma teoria semântica ou baseada em conside- suas condições-de-verdade, isto não levaria à conclusão de que o rações linguísticas, mas tenta reconstruí-lo como uma forma da teoria próprio significado da palavra faz O direito depender de interpretativa dworkiana, por ele chamada de certos critérios específicos. Isto só aconteceria se os critérios forne- cidos pela regra de reconhecimento de um sistema e a necessidade Pedigree significa linhagem, Parece preferível usar a palavra inglesa, que é frequentemente utilizada na língua portuguesa. Da edição portuguesa; correspondente à pág. 160 da edição inglesa. Na edição portuguesa. Corresponde à pág. 71 da edição inglesa. Sobre esta distinção veja-se John Rawls, A Theory of Justice (1971), págs. 5-6, 10. Veja-se a pág. 225 deste livro onde repudiei qualquer doutrina dessas edição [Ao distinguir conceito de justiça das concepções sobre justiça, Rawls afirma: aqui H.L.A. Hart, The Concept of págs. (Primeira edição). Veja-se inglesa corresponde à 209]. A Theory of Justice, p. 5, n. 1.] 2 [Esta frase é de Hart e não surge em LE.] 2 LE, 418-19, n. 29. 3 TRS, 17. 3 Harvard Law Review, 71, 598 (1958), publicado de novo nos meus Essays on Veja-se LE, 31-3. Jurisprudence and Philosophy (veja-se especialmente págs. 54-5).De acordo com esta teoria (que Dworkin rejeita, em última como um mérito moral especial que direito não que toda a cia, como defeituosa), positivista disfarçado de um teorizador finalidade do enquanto seja a de Uma interpretativo, apostado em mostrar () direito na sua melhor ilumi vez que as de coerção jurídica são principalmente casos em nação, apresenta os critérios de direito como consistentes em meros que a função primária do direito, de orientar a conduta dos factos à disposição de todos, de forma que todos serão destinatários sujcitos, falhou, a coerção jurídica, embora uma de uma advertência leal, antes do uso de coerção. A isto chama questão importante, desempenha uma função A sua jus Dworkin ideal das expectativas mas, para tificação não pode considerar-se, de modo sensato, como sendo seus méritos não compensam, afinal, os seus vários defeitos. cerne ou a finalidade do direito enquanto tal. Mas esta versão interpretativa do positivismo como As razões de Dworkin para reconstruir a minha teoria nalismo não pode ser apresentada como uma versão plausível. ou como uma teoria interpretativa convencionalista, que sustenta pre- como uma reconstrução plausível da minha teoria do direito. Isto é tensão de que a coerção jurídica só é justificada con assim, por duas razões. Em primeiro lugar, como já deixei afirmado, forma com compreensões fundam-se na minha a minha teoria não é uma teoria meramente factual do positivismo, descrição dos Elementos do Direito no Capítulo V, Secção uma vez que, entre os critérios do direito, admite valores, e não livro. Aí apresento as regras secundárias de de nas factos. Em segundo lugar e de forma mais importante, ração e de julgamento como remédios para os defeitos de um regime enquanto que a teoria jurídica interpretativa de Dworkin, em todas simples imaginário, consistente apenas em regras primárias de obri as suas formas, se baseia na pressuposição de que o cerne ou gação. Esses defeitos são a incerteza quanto à identificação das finalidade do direito e da prática jurídica reside em justificar a regras, a sua qualidade estática, e a ineficiência, causadora de des não é seguramente, nem nunca foi, meu ponto de vista de perdícios de tempo, da pressão social difusa, através da qual as que direito tenha esta justificação como seu cerne ou propósito. regras são exclusivamente executadas. Mas, ao apresentar Como outras formas de positivismo, a minha teoria não apresenta regras secundárias como remédios para tais defeitos, não sustento, qualquer pretensão de identificar cerne ou a finalidade do direito em parte alguma, qualquer pretensão de que a coerção jurídica só e das práticas jurídicas enquanto tais; assim, não há nada na minha justificada quando se conforma com estas regras, e, menos de teoria que apoie o ponto de vista de Dworkin, que eu, que a consagração de tal justificação constitui cerne ou a finalidade não partilho, segundo o qual a finalidade do direito consiste em do direito em geral. Na verdade, a única referência que faço à coer justificar uso da coerção. De facto, penso que é totalmente des ção na minha discussão das regras secundárias surge a propósito da piciendo procurar qualquer finalidade mais específica que direito, ineficiência, causadora de desperdício de tempo, de deixar a enquanto tal, sirva, para além de fornecer orientações à conduta cução das regras à pressão social difusa, em vez de a deixar às sanções humana e padrões de crítica de tal conduta. Isto não serviria, claro, organizadas aplicadas pelos tribunais. Mas, simplesmente, um remédio para distinguir as leis de outras regras ou princípios com os mesmos para a ineficiência não é uma justificação. objectivos gerais; os aspectos distintivos do direito residem na con- É verdade, claro, que a junção ao regime de regras primárias de sagração que faz, através das regras secundárias, de providências obrigação de uma regra secundária de reconhecimento ajudará, para identificação, alteração e execução dos seus padrões, e na pre- enquanto permita, com frequência, aos indivíduos identificar ante- tensão geral que adopta quanto à primazia sobre outros padrões. cipadamente as ocasiões de uso da coerção, a justificar o seu uso, no Contudo, mesmo que a minha teoria estivesse por inteiro vinculada sentido de que excluirá uma objecção moral ao seu uso. Mas a cer- ao positivismo meramente factual, na forma de convencionalismo, teza e conhecimento antecipado das exigências do direito que a que protege as expectativas através da garantia de que estão dispo- regra de reconhecimento trará não se revestem apenas de níveis, de um modo geral, advertências prévias quanto às ocasiões cia ali onde a coerção está em causa: é igualmente crucial para de uso de coerção jurídica, isto apenas mostraria que eu encaro isso exercício inteligente de poderes jurídicos (por ex., fazer testamentos ou contratos) e, de um modo geral, para a planificação, inteligente da vida privada e pública. A justificação da coerção, para que a regra Point, no original inglês. LE, 117. 429, n. 3.de reconhecimento contribui, não por isso, ser apresentada vertidas de conformidade com a moral ou com outros juízos de como seu cerne ou finalidade gerais, ainda menos pode ser apre valor, e it positivista geral do direito como respeitando sentada como cerne ou finalidade gerais do direito, como essencialmente ao fornecimento de padrões públicos de confiança um todo. Nada na minha teoria sugere que possa ser assim tada. da conduta que podem identificar-se com certeza como questões de mero facto, sem dependência de argumentos morais controvertidos Para provar esta incoerência entre o positivismo moderado e resto da minha teoria, Dworkin citaria a minha descrição da regra de (iii) Positivismo Moderado reconhecimento, destinada a sanar, entre outros defeitos, a incerteza do regime pré-jurídico imaginário das regras primárias de obrigação Dworkin, ao atribuir-me a doutrina do meramente tratou erroneamente a minha teoria enquanto exige não de tipo costumeiro. Esta crítica do positivismo moderado parece-me exagerar não (como, na realidade, faz) que a existência e a autoridade de regra o grau de certeza que um positivista coerente deve atribuir a de reconhecimento devam depender da sua aceitação pelos corpo de padrões jurídicos, como também a incerteza que resultará, nais, mas também enquanto exige (como, de facto, não faz) que os se os critérios de validade jurídica incluírem a conformidade com critérios de validade jurídica que a regra fornece devam consistir específicos princípios ou valores morais. É verdade, claro, que uma exclusivamente no tipo específico de mero facto que ele designa função importante da regra de reconhecimento consiste em promo- como questões de pedigree e que respeitam ao modo e à forma de ver a certeza com que o direito deve ser declarado. Ela não conse- criação do direito ou da sua adopção. Isto está duplamente errado. guiria fazer isso, se os testes que introduziu para o direito não só Em primeiro lugar, ignora meu reconhecimento explícito de que a suscitassem questões controvertidas em alguns casos, mas as susci- regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade tassem em todos os casos, ou na maioria deles. Mas a exclusão de jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores toda a incerteza, seja a que preço for, sobre outros valores não é um substantivos; por isso, a minha doutrina é aquilo que tem sido desig- objectivo que eu tenha alguma vez encarado para a regra de reco- nado como e não, como na versão de nhecimento. Isso torna-se simples, ou pelo menos assim eu o espe- Dworkin acerca da mesma, positivismo Em rava, através da minha afirmação explícita neste livro não só de que segundo lugar, não há nada no meu livro que sugira que os critérios a regra de reconhecimento, em si, mas também as regras concretas meramente factuais fornecidos pela regra de reconhecimento de direito identificadas por referência a ela, podem ter uma devam ser unicamente questões de pedigree; podem ser, em vez vel de Há também o meu argumento geral disso, constrangimentos materiais sobre conteúdo da legislação, de que, mesmo que as leis fossem redigidas de modo a resolverem tais como os Décimo-Sexto ou Décimo-Nono Aditamentos à antecipadamente todas as questões possíveis que pudessem suscitar-se Constituição dos Estados Unidos, respeitantes ao estabelecimento acerca do seu significado, a adopção de tais leis entraria frequente- da religião ou às restrições ao direito de mente em conflito com outros objectivos que o direito deve acari- Mas esta resposta não enfrenta as críticas mais essenciais de Deveria tolerar-se uma margem de incerteza e, na verdade, Dworkin, porque, ao responder a outros teorizadores que também deveria considerar-se a mesma bem-vinda, no caso de muitas regras adoptaram alguma forma de positivismo moderado ele tem feito jurídicas, de forma que pudesse tomar-se uma decisão judicial inte- importantes críticas desse positivismo que, se fossem válidas, se ligente quando a composição do caso não previsto fosse conhecida aplicariam à minha teoria e pedem, assim, uma resposta agora. e as questões em jogo na sua decisão pudessem ser identificadas e, A crítica mais fundamental de Dworkin reside no facto de que assim, resolvidas racionalmente. Só se a função de fornecimento- há uma profunda incoerência entre o positivismo moderado, que -de-certeza da regra de reconhecimento for tratada como primacial permite que a identificação do direito dependa de questões contro- e predominante, poderá ser encarada como incoerente a forma de Soft Positivism, no original RDCJ, 248. Vejam-se as suas respostas a E.P. Soper e a J.L. Coleman, in RDCJ, 247 e segs. e 252 e segs. [Veja-se este livro, págs. 134-5, 161-8; na edição inglesa, págs. 123,147-54.) 3 [Veja-se este livro, pág. 141; na edição inglesa, 128.]positivismo moderado que inclui, entre critérios de direito, a conformidade com princípios ou com valores morais que podem de que falsa, e Esta distinção entre direito que é con ser controvertidos. A questão subjacente respeito aqui ao grau trovertido e direito que incompleto ou indeterminado é uma maté ou extensão de incerteza que um sistema jurídico pode ria de importância considerável para a teoria interpretativa de tiver de traduzir um qualquer avanço significativo a partir de um Dworkin, uma vez que, de acordo com essa teoria, uma proposição regime descentralizador de regras de tipo costumeiro, ao fornecer de direito é verdadeira somente se, em conjunção com outras pre- orientações geralmente fiáveis e determinadas para uma conduta missas, decorre de princípios que não só se ajustam melhor à antecipadamente ria institucional do sistema jurídico, como também fornecem A segunda crítica de Dworkin sobre a coerência da minha melhor justificação moral para ele. Daqui resulta, para são do positivismo moderado suscita questões diferentes e mais que a verdade de qualquer proposição de direito depende, em última complexas, respeitantes à determinação e plenitude do direito, instância, da verdade de um juízo moral relativo ao que melhor a O meu ponto de vista avançado neste livro é o de que as regras e os tifica, e uma vez que, para ele, os juízos morais são essencialmente princípios jurídicos, identificados em termos gerais pelos critérios controvertidos, assim o são todas as proposições de direito. fornecidos pela regra de reconhecimento, têm, muitas vezes, () que Para Dworkin, a ideia de um critério de validade jurídica, cuja designo, com frequência, por aberta>>, de forma que, quando aplicação envolve um juízo moral controvertido, não apresenta qual a questão é de saber se uma dada regra se aplica a um caso concreto, quer dificuldade teórica; pode ainda configurar-se, segundo direito é incapaz de determinar uma resposta em qualquer dos sen- ponto de vista, como um teste genuíno para o direito preexistente, tidos e, assim, vem a provar-se que é parcialmente indeterminado, porque a sua natureza controvertida é perfeitamente compatível com Tais casos não são apenas difíceis>>, controvertidos no sentido a existência de factos (em muitos casos, factos morais) em virtude de que juristas razoáveis e inteligentes podem discordar acerca de dos quais é verdadeira. qual a resposta que é juridicamente correcta, mas direito em tais Mas positivismo moderado, que permite que um critério de casos é, no fundamental, incompleto; não fornece qualquer resposta validade jurídica possa ser, em parte, um teste moral está, assim para as questões em causa, em tais situações. Não estão juridica- pretende Dworkin, envolvido numa segunda incoerência, a mente regulados e, para se obter uma decisão nesses casos, os centar à já discutida a págs. supra. Porque é não só bunais devem exercer a função restrita de criação de direito que eu sistente com a positivista do direito, enquanto identificável designo comogeral dos juízos morais e devia deixar em aberto, como faço Dworkin neste livro (pág. a questão geral de saber se têm aquilo a Para explicar estas distinções e sua importância, comecei (a chama objectiva>>. Porque, seja qual for a res que págs. por examinar não caso altamente complexo de um posta a esta questão filosófica, o dever do juiz será o mesmo; sistema jurídico que abranja quer regras legisladas, quer regras de tões saber, fazer melhor juízo moral que puder sobre quaisquer a tipo costumeiro, mas () caso mais simples (a que se aplicam as mes- morais que possa ter para Não importará, para qual mas distinções entre plano interno e externo) de regras de tipo quer finalidade prática, saber se, ao decidir assim os casos, juiz costumeiro de qualquer grupo social, grande ou pequeno, e designei está a criar direito de harmonia com a moral (sujeito a quaisquer a essas regras por sociais>>. O relato que fiz delas tornou-se que sejam os constrangimentos impostos pelo direito) ou, em conhecido como teoria da prática>> das regras porque trata as nativa, é orientado pelo seu juízo moral relativamente ao direito regras sociais de um grupo como sendo constituídas por uma forma existente que é revelado por um teste moral para direito. Claro, se já de prática social que abrange tanto modelos de conduta regular- a questão da posição objectiva dos juízos morais for deixada em mente seguidos pela maior parte dos membros do grupo, como uma aberto pela teoria jurídica, como eu sustento que deve ser, então atitude normativa distinta em relação a tais modelos, a que chamei positivismo moderado não pode ser simplesmente caracterizado de Isto consiste na disposição permanente de os indi- como a teoria, segundo a qual os princípios ou valores morais víduos tomarem tais modelos não só como guias para a sua futura for podem estar entre os critérios de validade jurídica, porquanto, se conduta, mas também como padrões de crítica que podem legitimar uma questão em aberto saber se os princípios e valores morais pretensões e várias formas de pressão no sentido da conformidade. têm uma posição objectiva, também deve ser uma questão em aberto O ponto de vista externo das regras sociais é o de um observador da incluir saber se disposições moderadas>>, que pretendem sua prática, e o ponto de vista interno é o de um participante em tal a conformidade com eles entre os testes para direito exis- prática, que aceita as regras como guias para a conduta e como tente, podem ter esse efeito ou, em vez disso, podem apenas cons- tituir directivas aos tribunais para que criem direito, de harmonia padrões de crítica. com a moral. A minha teoria da prática das regras sociais tem sido ampla- Deve observar-se que alguns teorizadores, nomeadamente Raz, mente criticada por Dworkin, qual, como já referi, faz uma distin- sustentam que, seja qual for eventualmente o estatuto dos juízos ção semelhante, mas de facto muito diferente, a vários títulos, entre morais, sempre que o direito exija que os tribunais apliquem a descrição externa pelo sociólogo das regras sociais de uma comu- padrões morais para determinar direito, ele confere desse modo nidade e o ponto de vista interno de um participante, que faz apelo aos tribunais um poder discricionário e dá-lhes directivas para às regras com a finalidade de avaliação e de crítica da sua própria é usarem de acordo com seu melhor juízo moral, ao criarem conduta e da dos Algumas das críticas de Dworkin à minha um direito novo; não converte desse modo a moral em direito pre- que concepção originária das regras sociais são seguramente proceden- existente tes e importantes para a compreensão do direito e, no que se vai seguir aqui, indico as alterações consideráveis à minha concepção originária que, agora, creio serem necessárias. 3. A natureza das regras (i) A minha concepção é, como Dworkin afirmou, defeituosa, ao ignorar a importante diferença entre um consenso de convenção, (i) A Teoria das Regras da Prática manifestado nas regras convencionais de um grupo, e um consenso de convicção independente, manifestado nas práticas convergentes Em vários pontos deste livro, chamei a atenção para a distinção de um grupo. As regras são práticas sociais convencionais, se a con- entre afirmações de direito internas e externas e entre aspectos do formidade geral de um grupo em relação a elas constituir parte das direito internos e externos. razões que os seus membros individuais têm para a respectiva acei- tação; por contraste, as práticas meramente convergentes, tal como Na edição portuguesa; corresponde à pág. 168 da edição inglesa. Morality, no original inglês. 74, 1103 (1986), a págs. 1110, 1115-16. 1 Veja-se J. Raz, A New Link in the in California Law Review, Na edição portuguesa; corresponde a págs. 56-7 da edição inglesa. LE, 13-14.]a moral partilhada de um grupo, são constituídas não mas pelo facto de os membros do grupo terem por conven- mente da discussão do exemplo da regra das pessoas que modos razões, embora para se comportarem as de mesmas vão à igreja homens devem tirar chapéu na Dworkin, específicos e, se comportam com base em certos tais ao que parece, quer significar com um estado de coisas normativo a existência de boas razões morais, ou de justificação, para fazer que (ii) A minha concepção de regras sociais é, como Dworkin a regra exige, por isso sustenta que, enquanto que a mera prática também sustentou correctamente, aplicável apenas às das pessoas que vão à igreja, de tirarem chapéu no templo convencionais, no sentido que acabei de explicar. Isso regras que são não pode constituir a regra, pode ajudar a através da sideravelmente alcance da minha teoria da prática, e não restringe a concebo con- criação de modos de causar desagrado e através do aparecimento de quer agora social. como uma explanação apropriada da moral, quer expectativas, que são boas razões para uma regra que exige que sociais Mas a teoria permanece como um relato fiel das tirem os chapéus na igreja. Se isto for que Dworkin quer convencionais que incluem, além dos costumes sociais regras com a expressão estado normativo de coisas, exigido para justificar cácia comuns (que podem ser, ou não, reconhecidos como dispondo de efi- a afirmação de uma regra normativa, a sua concepção das condições jurídica), certas regras jurídicas importantes que abrangem de existência de uma regra social parece-me, dema de regra de regra esta que é efectivamente uma forma a siado forte. Porque parece exigir não só que os participantes que cutada regra judicial costumeira, que somente existe se for aceite fazem apelo às regras, enquanto estas estabelecem deveres ou con nos actos dos tribunais de identificação do direito e de e exe- ferem razões para actuação, devem acreditar que há boas cação deste. As regras jurídicas legisladas, por contraste, embora apli- morais ou justificação para se conformarem com as regras, fornecidos sejam identificáveis como regras jurídicas válidas pelos critérios também que deve efectivamente haver tais boas razões jurídicas pela regra de podem existir como Simplesmente, uma sociedade pode ter regras aceites pelos seus desde o momento da sua emissão, antes de verificada regras membros que sejam moralmente iníquas, tais como as regras que quer ocasião para a sua prática, e a teoria da prática não lhes é qual- apli- proíbem as pessoas com uma certa cor de pele de frequentarem alguns locais públicos, como parques ou praias. Na verdade, mesmo A crítica central de Dworkin à teoria da prática das regras reside a condição mais fraca de que, para a existência de uma regra tituída em que esta toma erroneamente uma regra social como sendo deve apenas verificar-se caso de os participantes deverem pela prática social e, por isso, trata a afirmação de cons- tal tar que há boas razões morais para se conformarem com ela, regra existe apenas como uma afirmação do facto que didamente, demasiado forte. Porque algumas regras podem ser acci- estão externo, de que as condições-da-prática para a existência sociológico da tes simplesmente por deferência com a tradição, ou pelo desejo de Essa concepção não pode, alega Dworkin, regra identificação com outros, ou pela crença de que a sociedade car a natureza normativa possuída mesmo pela mais simples expli- melhor o que é vantajoso para os indivíduos. Estas atitudes podem Porque estas regras estabelecem deveres e regra coexistir com uma impressão mais ou menos vivida de que as regras para sucede agir, a que se faz apelo quando tais regras são invocadas, razões são moralmente censuráveis. Claro que uma regra convencional geralmente para fazer a crítica de condutas e em como de pode, ao mesmo tempo, ser moralmente bem fundada e belecimento pedidos de actuação. Este aspecto de atribuição de razões apoio de e objecto da crença de que é. Mas quando a questão se suscita distintiva de deveres das regras constitui a sua natureza e esta- quanto à razão por que aqueles que aceitaram as regras convencio- estado e mostra que a sua existência não pode consistir num normativa nais como guias para os seus comportamentos ou como padrões de de de coisas factual, como sucede com as práticas e atitudes mero crítica o fizeram, não vejo razão para seleccionar, entre as muitas harmonia com a teoria da prática, constituem a existência de que, respostas que podem ser dadas (vejam-se as págs. 126, 128 deste regra social. Segundo Dworkin, uma regra normativa com estes uma tra- uma crença na justificação moral das regras como a única coisas característicos só pode existir se houver certo estado de resposta possível ou adequada. Acho estas palavras agora citadas torturante- [Veja-se TRS, Na edição portuguesa; corresponde às págs. 114 e 116 no original inglês. 51. [TRS, veja-se este livro, págs. 137-8; corresponde a págs. 124-5 no originalFinalmente, Dworkin sustenta que a teoria da prática das regras, ainda que restrita às regras convencionais, deve ser por uma prática judicial estabelecida, mesmo se sobre porque não pode comportar a ideia de que () escopo de uma aquilo que testes exigem em casos concretos. A teoria da prática convencional pode ser controvertido e, por isso, objecto de regra das regras é plenamente aplicável à regra de reconhecimento, cordo Ele não nega que há algumas regras não controvertidas, rada deste modo. constituídas pela prática regular e pela aceitação, mas pretende as regras assim constituídas incluem apenas casos relativamente que providos de importância, tais como as regras de certos jogos; (ii) Regras e Princípios neste livro, uma regra tão importante e tão pouco mas, como é a regra básica de reconhecimento de um sistema jurídico, Durante muito tempo, a mais conhecida das críticas de Dworkin tratada como uma regra constituída pela prática uniforme dos a este livro foi a de que ele apresenta, erradamente, direito como nais ao aceitarem essa regra como um guia para os seus procedi consistindo apenas em regras de e ignora uma mentos de aplicação do direito e de execução do direito. Contra isto, espécie diferente de padrão jurídico, a saber os princípios jurídicos, Dworkin contrapõe que, em casos difíceis, há frequentes desacordos que desempenham um papel importante e distintivo no raciocínio teóricos entre os juízes relativamente a qual o direito existente jurídico e no julgamento. Alguns críticos, que este a peitante a certa matéria e que os mesmos mostram que é uma ilusão res- defeito no meu trabalho, concebem-no como uma falta mais ou aparência da falta de carácter controvertido e de aceitação geral. menos isolada, que eu poderia reparar, de modo simples, através da Claro que não podem negar-se a frequência e a importância de tais inclusão dos princípios jurídicos, ao lado das regras jurídicas, como desacordos, mas os apelos à sua existência, usados como argumento componentes de um sistema jurídico, e pensaram que eu podia fazer contra a aplicabilidade da teoria de prática à regra do reconheci- isto sem abandonar ou alterar seriamente qualquer dos temas prin mento, repousam numa incompreensão defeituosa da função da cipais do livro. Mas Dworkin, que foi o primeiro a fazer valer esta regra. Parte-se do princípio de que a regra pretende determinar com- linha de crítica, tem insistido em que os princípios jurídicos só podiam pletamente o resultado jurídico em casos concretos, de forma ser incluídos na minha teoria do direito à custa da renúncia às suas qualquer questão jurídica suscitada em qualquer caso pudesse, sim- que doutrinas centrais. Se eu tivesse de admitir que o direito consiste, plesmente, ser resolvida através do mero apelo aos critérios ou testes em parte, em princípios, não poderia, segundo ele, manter coerente- fornecidos pela regra. Mas isto constitui um a função da mente, como tenho feito, que direito de um sistema se identifica dicas correctas devem satisfazer nos modernos sistemas de regra é determinar apenas as condições gerais que as decisões jurí- através de critérios fornecidos pela regra de reconhecimento, aceite na prática dos tribunais, ou que os tribunais exercem um poder de A regra realiza isto, mais frequentemente, através do fornecimento criação do direito genuíno, embora intersticial, ou poder discricio de critérios de validade, a que Dworkin chama questões de pedigree naqueles casos em que direito explícito existente não e que se referem não ao conteúdo do direito, mas ao modo e à forma segue ditar uma decisão, ou que não existe uma conexão importante, por que são criadas ou adoptadas as leis; mas como disse (pág. necessária ou conceptual, entre direito e a moral. Estas doutrinas para além de tais questões de pedigree, a regra de reconhecimento são não só centrais para a minha teoria do direito, mas são conside- pode fornecer testes relacionados não com conteúdo factual das radas, frequentemente, como constituindo cerne do moderno posi- leis e sim com a sua conformidade com valores ou com princípios tivismo jurídico; por isso, seu abandono seria uma questão de morais essenciais. Claro que, em casos concretos, os juízes certa gravidade. podem discordar quanto à questão de saber se tais testes estão Nesta secção de minha resposta considero vários aspectos da satisfeitos, ou não, e um teste moral quanto à regra de reconheci- crítica de que ignorei os princípios jurídicos e tentarei mostrar que mento não resolverá tal Os juízes podem estar de que for válido nessa crítica pode ser conciliado, sem quaisquer acordo acerca da relevância de tais testes, enquanto algo resolvido consequências sérias para a minha teoria como um todo. Mas eu desejo, sem dúvida, confessar neste momento que disse demasiado [TRS, 58.] Na edição portuguesa; corresponde à pág. 250 na edição inglesa. pouco no meu livro sobre tópico do julgamento e do raciocínio Discretion, no original inglês.jurídico em especial, sobre argumentos retirados daquilo que velocidade máxima 60 por hora nas auto-estradas, ou meus críticos designam como princípios jurídicos. Concordo, leis que regulam a a prova e a eficácia de testamentos, neste momento, que constitui um defeito deste livro a circunstância como a regra legislada de que um testamento é inválido se não esti de os princípios apenas serem abordados de passagem. ver assinado por duas testemunhas. Os princípios jurídicos diferem Mas em que consiste precisamente aquilo de que sou acusado de de tais regras de porque, quando são ignorar? O que são os princípios jurídicos, e de que modo diferem não a uma decisão, mas apontam para, ou contam os mesmos das regras jurídicas? Tal como são usados pelos autores favor de uma decisão, ou afirmam uma razão que pode ser afastada, jurídicos, os incluem frequentemente um vasto con- mas que os tribunais levam em conta, enquanto factor de junto de considerações teóricas e práticas, das quais apenas algumas ção num ou outro sentido. Chamarei, abreviadamente, a este aspecto são relevantes para as questões que Dworkin pretendeu dos princípios seu carácter Alguns exemplos Mesmo que a expressão seja tomada na acepção de estar dados por Dworkin de tais princípios não conclusivos são relativa limitada a padrões de conduta, incluindo a conduta dos tribunais na mente específicos, tal como tribunais devem analisar atentamente decisão de casos, há diferentes modos de traçar um contraste entre os acordos de compra [do sector automóvel], para ver se () consu as regras e tais princípios. Penso, todavia, que todos os meus midor os interesses públicos são tratados de forma outros cos, que me têm acusado de ignorar os princípios, concordariam em têm um alcance muito mais amplo, tal como pode apro que há, pelo menos, dois aspectos daqueles que os distinguem das veitar-se do seu próprio acto e, de facto, muitas das mais regras. O primeiro é uma questão de grau: os princípios são, relati- importantes restrições aos poderes do Congresso dos Estados vamente às regras, extensos, gerais ou não específicos, no sentido Unidos e à legislação estadual, tais como as disposições dos de que, com frequência, aquilo que seria encarado como um número Primeiro, Quinto e Décimo-Quarto Aditamentos à Constituição dos de regras diferentes pode ser apontado como exemplificações ou Estados Unidos, funcionam como princípios não Os ilustrações de um único princípio. O segundo aspecto reside em que princípios jurídicos, segundo Dworkin, diferem das regras porque os princípios, porque se referem mais ou menos explicitamente a têm uma dimensão de mas não de validade, e, por isso, um certo objectivo, finalidade, ou valor, são encarados, a sucede que, em conflito com outro princípio de maior peso, um partir de certo ponto de vista, como desejáveis de manter ou de ser princípio pode ser afastado, não logrando determinar a decisão, objecto de adesão, e, por isso, não apenas enquanto capazes de for- mas, não obstante, sobreviverá intacto para ser utilizado noutros necer uma explicação ou fundamento lógico das regras que os casos em que possa prevalecer, em concorrência com qualquer exemplificam, mas também, pelo menos, enquanto capazes de con- tribuir para a justificação outro princípio de menor peso. Por outro lado, as regras ou são válidas ou inválidas, mas não têm esta dimensão de peso; por isso, Para além destes dois aspectos relativamente incontrovertidos da se entrarem em conflito, como inicialmente se referiu, apenas uma extensão e do carácter desejável para certo ponto de vista, que expli- delas pode ser válida, segundo Dworkin, e uma regra que perca em cam papel explanatório e justificativo dos princípios em relação às concorrência com outra deve ser reformulada, de forma a torná-la regras, há um terceiro aspecto distintivo que eu, pessoalmente, penso coerente com a sua concorrente e, consequentemente, inaplicável ser uma questão de grau, enquanto Dworkin, que vê como ao caso não o entende assim. Segundo ele, as regras funcionam, no raciocí- Não vejo razões nem para aceitar este contraste nítido entre nio daqueles que as aplicam, de uma de no sentido de que se uma regra for válida e absolutamente aplicável a cípios jurídicos e regras jurídicas, nem ponto de vista de que, se um caso dado, então ela isto é, determina de forma con- clusiva o resultado jurídico ou consequência Entre os exemplos 24, citação tirada do caso Henningsen vs. K. Bloomfield Inc., NJ. 32. que ele dá de regras jurídicas encontram-se as que estabelecem uma 358, 161 A 69 (1960), 387, 161 A 85. [Dworkin discute sobre se Primeiro Aditamento é uma regra ou um princípio em no original inglês. TRS, 27.] no original inglês. 3 TRS, 24.] [TRS, 5uma regra válida for aplicável a um caso dado, deve, diferentemente verdade se (como Dworkin também sugere) pensarmos num de um princípio, determinar sempre resultado do caso. Não há cípio que confira uma razão para uma nova interpretação de alguma razões para que um sistema jurídico não deva reconhecer que uma regra jurídica claramente formulada regra válida determina O resultado nos casos em que é aplicável, Esta incoerência, verificada na pretensão de que um excepto quando outra regra, julgada como sendo mais importante, jurídico consiste tanto em regras de tudo-ou-nada como em seja também aplicável ao mesmo caso, Por isso, uma regra que seja pios não conclusivos, pode ser sanada se se admitir que a distinção superada, em concorrência com uma regra mais importante num é uma questão de grau. Certamente que se pode fazer um contraste caso dado, pode, tal como um princípio, sobreviver, para determinar razoável entre regras quase-conclusivas, em que a satisfação das resultado em outros casos, em que seja julgada como sendo mais importante do que outra regra concorrente respectivas condições de aplicação basta para determinar resultado jurídico, salvo em poucos exemplos (em que as suas disposições Por isso, para Dworkin, direito abrange não só as regras de podem entrar em conflito com as de outra regra reputada de como também os princípios conclusivos>>, e importância), e princípios geralmente não conclusivos, que se ele não pensa que esta diferença entre eles seja uma questão de grau. tam a apontar para uma decisão, mas que podem muito Mas eu não acho que a posição de Dworkin possa considerar-se coe- mente não conseguir determiná-la. rente. Os seus exemplos mais antigos concluem no sentido de que Penso, de forma segura, que os argumentos retirados de tais as regras podem entrar em conflito com os princípios e que um princípios não conclusivos constituem um aspecto importante do princípio ganhará algumas vezes em concorrência com uma regra, e julgamento e do raciocínio jurídico, e que isso devia ser assinalado perderá outras vezes, Os casos que ele cita incluem Riggs vs. através de uma terminologia apropriada. Dworkin é credor de grande no qual foi aplicado princípio de que não pode permitir- reconhecimento por ter mostrado e ilustrado a importância desses -se a uma pessoa que se aproveite do seu próprio acto ilícito, não princípios e respectivo papel no raciocínio jurídico, e, com obstante a linguagem clara das regras legisladas que regulavam o eu cometi um sério erro ao não ter acentuado a eficácia não con efeito de um testamento, de forma a impedir que um assassino her- clusiva deles. Mas também é seguro que não tencionava sustentar, dasse por força do testamento da sua vítima. Isto é um exemplo de através do uso que fiz da palavra que os sistemas jurídicos um princípio que prevalece em concorrência com uma regra, mas a só contêm regras de ou regras quase-conclusivas. existência de tal concorrência mostra seguramente que as regras não Não só chamei a atenção (vejam-se as págs. deste livro) têm um carácter de tudo-ou-nada, uma vez que são passíveis de para o que designei (talvez de forma infeliz) como entrar num tal conflito com princípios, que as podem superar. cos variáveis>>, que especificam factores que devem ser levados em Mesmo se descrevermos tais casos (como Dworkin por vezes sugere) conta e ponderados com outros, mas tentei (vejam-se págs. não como conflitos entre regras e princípios, mas como um conflito explicar por que razão algumas áreas de conduta eram adequadas entre princípio que explica e justifica a regra em análise e um para serem objecto de regulação, não através de tais padrões qualquer outro princípio, contraste pronunciado entre regras de veis, como o de mas antes por regras quase tudo-ou-nada e princípios não conclusivos desaparece; porque, deste conclusivas que ou exigem as mesmas acções específicas ponto de vista, a regra não conseguirá determinar um resultado, num em quase todas as situações, salvo casos raros. Por isso é que temos caso em que seja aplicável de harmonia com os seus termos, regras contra o homicídio e o furto e não meros princípios que exi- se seu princípio justificativo for superado por outro. O mesmo jam devido respeito pela vida humana e pela propriedade. Raz e Waluchow têm acentuado este importante ponto para o qual eu não conse- guira chamar a atenção. Vejam-se J. Raz, Principles and the Limits of Law, in Na edição portuguesa; corresponde a págs. 130-3 da edição inglesa. Yale 81, 823 (1972), a págs. 832-4, e W. J. Waluchow, in Na edição portuguesa; corresponde a págs. 133-4 da edição inglesa. Oxford Journal of Legal Studies, 5, 187 (1985), a págs, 189-92. no original inglês. N.Y. 115, 506, N.E. 22, 188 (1889); TRS, 23; veja-se também LE, 15 e segs. [Para a discussão de Dworkin, vejam-se TRS, 22-8, e LE, 15-20.]4. Os princípios e a regra do reconhecimento diferentes que un) dever de diligência em situações Pedigree e Interpretação Não acho plausível () ponto de vista de que, em tais cícios limitados de interpretação construtiva, juízes sejam SUN Dworkin tem sustentado que os princípios jurídicos não podem ceptíveis de ser mais bem compreendidos como estando a tentar identificar-se por critérios atribuídos por uma regra de reconheci- a aproximação holística do tipo de Hércules, extensiva todo mento manifestada na prática dos tribunais e que, uma vez que os o sistema. Mas a minha crítica presente reside em que a preocupa princípios são elementos essenciais do direito, deve a ção com a interpretação construtiva tem levado Dworkin a ignorar doutrina da regra de Segundo ele, os princípios o facto de que muitos princípios jurídicos devem seu estatuto não jurídicos só podem através de uma interpretação cons- ao conteúdo que serve como interpretação do direito estabelecido como membros de um conjunto único de princípios que não mas antes a que ele chama seu pedigree; tal é modo da só se ajusta melhor a toda a história institucional do direito estabe- sua criação ou adopção por uma fonte dotada de autoridade reco lecido de um sistema jurídico, como também melhor a Esta preocupação levou-o, de facto, segundo penso, um Claro que nenhum tribunal inglês ou americano jamais adoptou duplo erro: em primeiro lugar, à crença de que os princípios explicitamente um tal critério holístico, extensivo a todo sistema, cos não podem identificar-se pelo seu pedigree, e, em segundo para identificar direito, e Dworkin concede que nenhum juiz lugar, à crença de que a regra de reconhecimento só pode fornecer humano real, distinto de seu mítico juiz ideal, podia critérios de pedigree. Ambas estas crenças são erradas; a primeira praticar feito de construir uma interpretação de todo direito do é-o porque não há nada no carácter não-conclusivo dos princípios, seu país, de forma imediata. Não obstante, os tribunais são, do seu nem nos seus outros aspectos, que impeça a sua identificação por ponto de vista, compreendidos de forma mais cristalina enquanto critérios de pedigree. Isto, simplesmente, porque uma disposição de tentam de um modo limitado, e encarar os seus uma constituição escrita ou de um aditamento constitucional ou de julgamentos desta forma serve, segundo pensa, para trazer à luz um acto legislativo pode ser considerada enquanto pretende actuar estrutura pelo modo não conclusivo característico dos princípios, conferindo O mais famoso exemplo, familiar aos juristas ingleses, de iden- razões para a decisão, as quais podem ser superadas nos casos em tificação dos princípios através de uma forma limitada de interpre- que qualquer outra regra ou princípio apresente razões mais fortes tação construtiva é constituído pela formulação de Lorde Atkin, no para uma decisão alternativa. O próprio Dworkin admitiu que caso Donoghue do do prin- Primeiro Aditamento à Constituição dos Estados Unidos, que esta- cípio anteriormente não formulado, qual subjaz a várias regras tui que Congresso não restringirá a liberdade de palavra, deve interpretar-se precisamente desse modo Também certos princípios jurídicos, incluindo alguns princípios básicos da Common Law, por Constructive interpretation, no original inglês. A expressão construction na terminologia jurídica processo de determinação do sentido de um exemplo o de que ninguém pode aproveitar-se do seu próprio acto documento escrito, nomeadamente de um texto de direito legislado, em regra prescin- ilícito, são identificados como direito pelo teste do na tiva dindo da averiguação da intenção ou vontade histórica do autor. A interpretação constru- medida em que têm sido invocados de forma coerente pelos tribu- abrange a integração de lacunas, por recurso à analogia. Veja-se, entre Prof. nais, em séries de casos diferentes, como conferindo razões para dos Oliveira Ascensão, As Fontes do no Sistema Jurídico separata decisão, as quais devem ser levadas em conta, embora 175 e 176 de Ciência e Técnica Fiscal, 1974, págs. 55 e segs. de ser afastadas em alguns casos por razões que apontem em sentido Trata-se de uma célebre decisão proferida pela Câmara dos Lordes em num recurso interposto de um aresto de um tribunal superior escocês, em que se 1932, fixou oposto. Perante tais exemplos de princípios jurídicos identificados princípio da responsabilidade civil do produtor (de um refresco engarrafado, onde se por critérios de pedigree, não poderá ter êxito qualquer argumento encontrava um caracol em decomposição, refresco esse que fora consumido pela autora geral no sentido de que a inclusão de princípios como parte do direito recorrente num café, de que era proprietária entidade diferente do fabricante do refresco). acarreta o abandono da doutrina de uma regra de reconhecimento Veja-se uma descrição do caso, com remissões na obra do Prof. João de Castro Mendes, Direito Comparado, págs. 213-8. LE, 265 [Veja-se TRS,DE DIREITO 329 De facto, como mostrarei abaixo, a sua inclusão não só é coerente rio. Isto é assim, porque () ponto de partida para a identificação de com tal doutrina, como realmente exige a aceitação dessa doutrina. qualquer princípio jurídico, que seja trazido à luz pelo teste inter Se se conceder, como seguramente se deve fazer, que há, pelo pretativo de Dworkin, radica-se em alguma área do menos, alguns princípios jurídicos que podem ser ou direito constituído a que o princípio se ajusta e que ajuda a justifi- identificados como direito por critérios de pedigree que uma regra car. O uso desse critério pressupõe, por isso, a identificação do de reconhecimento lhes confere, então a crítica de Dworkin deve direito constituído, e, para tal ser possível, é necessária uma regra reduzir-se à pretensão mais modesta de que há muitos princípios de reconhecimento que especifique as fontes de direito e as jurídicos que não podem ser capturados assim, porque são demasiado ções de superioridade e de subordinação que se entre numerosos, demasiado fugazes, ou demasiado susceptíveis de alte- elas. Na terminologia de Law's Empire, as regras e práticas ração ou modificação, ou não têm uma característica que permita a cas que constituem os pontos de partida para a tarefa sua identificação como princípios de direito por referência a qual- de identificação de princípios subjacentes ou juridicamente quer outro teste diverso do de pertencerem a esse esquema coerente tos constituem e muito do que Dworkin de princípios que não só melhor se ajusta à história institucional e diz acerca dessa matéria parece apoiar ponto de vista de que. para às práticas do sistema, como também melhor as justifica. À primeira a sua identificação, é necessário algo muito semelhante a uma vista, este teste interpretativista parece não constituir uma alternativa de que identifique as fontes de direito de forma a um critério fornecido por uma regra de reconhecimento, mas ape- autorizada, como se descreveu neste livro. A principal nas, como certos críticos uma forma complexa, positi- nesta matéria, entre meu ponto de vista e de Dworkin reside em vista moderada, de um tal critério que identifica os princípios pelo seu conteúdo e não pelo seu pedigree. que, enquanto eu atribuo o acordo geral existente entre os É verdade que uma regra de reconhecimento contendo tal crité- quanto aos critérios de identificação das fontes de direito à sua tação partilhada das regras que atribuem tais critérios, Dworkin pre- rio interpretativo não podia assegurar, pelas razões discutidas a fere falar, não de regras, mas de de págs. 312 e supra, grau de certeza na identificação do direito de que os membros da mesma que, segundo Dworkin, seria desejado por um positivista. Não obs- dade interpretativa partilham. É claro que, como Dworkin tornou tante, a demonstração de que o critério do teste interpretativo fazia nítido, há uma importante distinção entre um consenso de convie- parte de uma característica convencional de reconhecimento do ções independentes, em que concurso de outros não faz parte direito ainda seria uma boa explanação teórica do seu estatuto jurí- razão que cada parte do consenso tem para nele convergir, e um dico. Por isso, não há, com certeza, tal como consenso de convenção, em que a pessoa participa nesse concurso, Dworkin pretende, entre a admissão de princípios, enquanto fazendo É certo que a regra de reconhecimento é tratada no meu livro como parte do direito, e a doutrina da regra de estando baseada numa forma convencional de consenso O argumento dos dois últimos parágrafos é suficiente para Que ela se baseia efectivamente nessa forma, parece bastante mostrar que, contrariamente à posição de Dworkin, a aceitação claro, pelo menos no direito inglês e no americano, porque, segu dos princípios como parte do direito é coerente com a doutrina de ramente, a razão de um juiz inglês para tratar a legislação do uma regra de reconhecimento, ainda que o teste interpretativo de Parlamento (ou a razão de um juiz americano para tratar Dworkin fosse, como ele pretende, único critério apropriado Constituição) como fonte de direito que detém supremacia sobre para os identificar. Mas, de facto, justifica-se uma conclusão mais outras fontes inclui o facto de os seus colegas de judicatura con- forte: a saber, que é necessária uma regra de reconhecimento, se os vergirem nesse entendimento, como o fizeram os seus princípios jurídicos tiverem de ser identificados por um tal crité- Na verdade, próprio Dworkin fala da doutrina da supremacia legislativa como um facto em estado bruto da história jurídica, que Na edição portuguesa; corresponde a págs. 251 e segs. da edição inglesa. Vejam-se, por ex., E.P. Soper, Theory and the Obligation of a Judge>>, in RDCJ, págs. 3 e 16; J. Coleman, and Positive in RDCJ, pág. 28; Assumptions, no original D. Lyons, Positivism and Legal in Yale Law Journal, 87, 415 [LE, 65-6, 2 (1977). [LE, 72-3.] [LE,limita papel que a convieção de um juiz pode desempenhar afirma que atitude interpretativa não pode sobreviver, a menos e nas sistemas, como direito inglés direito americano, em que que os membros da mesma comunidade interpretativa são levados cabo exercícios mais modestos de interpretação pelo menos de modo aproximado, as mesmas trutiva, em casos como de Donoghue Stevenson, para identificar acerca que vale como parte da princípios jurídicos latentes, a única questão a considerar a de Concluo, por isso, que, sejam quais forem as diferenças que per- saber se tais exercícios devem ser entendidos como a aplicação de maneçam entre as regras e as um critério fornecido por qualquer regra convencional de reconhe- e de que fala Dworkin, a sua explicação da identi- cimento ou de outra qualquer forma, e, se tal assim suceder, qual ficação judicial das fontes de direito é substancialmente a mesma seu estatuto jurídico. que a minha. Todavia, continuam a existir grandes diferenças teóricas entre o meu ponto de vista e de Porque Dworkin rejeitaria, 5. Direito e moral seguramente, meu tratamento do seu teste interpretativo para os princípios jurídicos como, simplesmente, uma forma específica (i) Direitos e Deveres tomada, em alguns sistemas jurídicos, por uma regra de reconheci- mento convencional, cuja existência e autoridade dependem da sua Sustento neste livro que, embora haja muitas conexões aceitação pelos tribunais. Isso desvirtuaria do seu gentes diferentes entre o direito e a moral, não há conexões ponto de vista, e aviltaria projecto de uma interpretação tuais necessárias entre o conteúdo do direito e da moral, e daí que tiva>>, destinado a mostrar direito sob a sua melhor iluminação possam ter validade, enquanto regras ou princípios jurídicos, dispo- moral, a qual está envolvida, do ponto de vista de Dworkin, na iden- sições moralmente iníquas. Um aspecto desta forma de separação tificação do direito. Porque este estilo de interpretação não é conce- do direito e da moral é o de que pode haver direitos e deveres bido por ele como um método de reconhecimento de direito exigido dicos que não têm qualquer justificação ou eficácia por uma mera regra convencional aceite por juízes e juristas de sis- Dworkin tem rejeitado esta ideia, em benefício do ponto de vista temas jurídicos concretos. Em vez disso, ele apresenta-o como uma (derivado, em última instância, da sua própria teoria interpretativa característica central de muito pensamento e prática sociais para do direito) de que deve haver, pelo menos, fundamentos morais além do direito, enquanto demonstra profunda conexão entre para as afirmações de existência de direitos e deveres todas as formas de incluindo a interpretação tal jurídicos. Por isso, ele encara a ideia de que direitos jurídicos como é entendida na crítica literária e mesmo nas ciências natu- devem ser entendidos como [uma] espécie de direitos como Contudo, mesmo que este critério interpretativo não seja ape- um elemento na sua teoria jurídica e diz que a doutrina nas um esquema de reconhecimento do direito exigido por uma positivista oposta pertence mundo concreto do essencialismo regra convencional, e tenha afinidades e conexões com a interpreta- no qual só nos é dado conhecer, de forma pré-analítica, ção, tal como é entendida noutras disciplinas, permanece facto de que pode haver direitos e deveres jurídicos sem qualquer que, se houver quaisquer sistemas jurídicos em que o critério inter- mento ou eficácia morais. É importante, segundo penso, para a com- pretativo holístico de Dworkin seja efectivamente usado para iden- preensão do tipo de contribuição que uma Teoria Geral do tificar princípios jurídicos, poderá perfeitamente suceder que, em geral e descritiva, pode dar para a compreensão do direito, tais sistemas, critério seja conferido por uma regra convencional ver que, sejam quais forem os méritos da sua teoria geral interpre- de Mas uma vez que não há sistemas jurídicos tativa, a crítica de Dworkin da doutrina de que os direitos e deveres reais em que seja usado este critério plenamente holístico, mas ape- jurídicos podem estar privados de eficácia ou justificação morais é errada. pelas seguintes razões: os direitos e deveres jurídicos Assumptions, no original. Prima facie, no original Jurisprudence, no original inglês. 3 RDCJ, 260. RDCJ, 259.332 DE DIREITO 333 são () ponto em que o direito, com os seus recursos coercivos, respec- tivamente protege a liberdade individual e a restringe, ou confere aos menos iníquos dos princípios que se ajustariam ao direito. Mas os indivíduos, ou lhes nega, poder de, eles próprios, recorrerem ao tais princípios menos iníquos não podem ter eficácia justificativa e aparelho coercivo do direito. Assim, quer as leis sejam moralmente não podem constituir qualquer limite ou constrangimento boas ou más, justas ou injustas, os direitos e os deveres requerem relativamente àquilo que vale como direito, e, uma vez que eles não atenção como pontos focais nas actuações do direito, que se reves- podem deixar de ajustar-se a qualquer sistema jurídico, por mais tem de importância fundamental para os seres humanos, e isto inde- perverso que seja, a teoria que pretende identificar o direito por refe- pendentemente dos méritos morais do direito. Por isso, é falso que rência a eles é insusceptível de se distinguir da teoria positivista de as afirmações de direitos e deveres jurídicos só possam fazer sentido que o direito pode ser identificado sem referência à moral. Os prin- no mundo real se houver algum fundamento moral para sustentar a cípios que são moralmente correctos, segundo os padrões daquilo a afirmação da sua existência. que Dworkin tem chamado aDE 335 Acho que este apelo à flexibilidade da nossa linguagem e a intro- dução neste ponto da distinção entre direito interpretativo e pré-inter- que os direitos deveres jurídicos com eficácia moral indiciário pretativo só dão razão à posição dos positivistas, em vez de a enfra- devem fluir de uma teoria geral do direito interpretativa, e Porque pouco mais fazem do que transmitir a mensagem tais situações como constituindo especiais>>, independente de que, enquanto ele insiste que, numa Teoria Geral do des- mente da sua teoria geral, para atribuir aos indivíduos direitos juri critiva, direito pode ser identificado sem referência à moral, dicos com alguma eficácia coisas são diversas para uma Teoria Geral do interpretativa as e justificativa, segundo a qual a identificação do direito envolve pre um juízo moral acerca do que melhor justifica direito sem- 6. Poder discricionário judicial cido. Esta mensagem, claro, não dá nenhuma razão ao positivista abandonar seu empreendimento descritivo, nem tem tal finalidade, para O conflito directo mais agudo entre a teoria jurídica deste livro mas mesmo essa mensagem tem de ser adjectivada, porque o direito a teoria de Dworkin é suscitado pela minha afirmação de em pode ser tão perverso que se justifique caso qualquer sistema jurídico, haverá sempre certos casos juridicamente deve em que a interpretação do direito não envolve qualquer juízo moral e não regulados em que, relativamente a determinado ponto, nenhuma abandonar-se a interpretação, tal como Dworkin a entende. decisão em qualquer dos sentidos é ditada pelo direito e, nessa con Uma alteração adicional introduzida na sua teoria interpretativa formidade, direito apresenta-se como parcialmente indeterminado influencia, de forma importante, a sua concepção de direitos jurídi- ou incompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma deci- cos. Na sua teoria holística, segundo a exposição original da mesma, são, em vez de, como Bentham chegou a advogar em tempos, a identificação do direito e a sua justificação são ambas tratadas declarar privado de jurisdição, ou remeter os pontos não regulados a como decorrendo de todos aqueles princípios que melhor se ajustam pelo direito existente para a decisão do órgão legislativo, então todo direito estabelecido de um sistema e melhor o justificam. deve exercer seu poder e criar direito para Tais princípios têm, por isso, como eu disse, uma dupla função. caso, em vez de aplicar meramente direito estabelecido preexis- Mas, uma vez que o direito estabelecido de um sistema pode tão tente. Assim, em tais casos juridicamente não previstos ou não perverso que nenhuma interpretação globalmente justificativa ser do regulados, juiz cria direito novo e aplica direito estabelecido seu direito seja possível, Dworkin observou que estas duas funções que não só confere, mas também restringe, os seus poderes de podem vir a separar-se, deixando os princípios de direito ção do direito. identificados sem referência a qualquer Mas tal direito apenas não Esta imagem do direito, como sendo parcialmente indeterminado indiciária que Dworkin pretende que todos estes direitos têm. pode estabelecer quaisquer direitos subjectivos que tenham a força ou incompleto, e a do juiz, enquanto preenche as lacunas através do exercício de um poder discricionário limitadamente criador de Contudo, como Dworkin reconheceu mais tarde, mesmo quando o direito, são rejeitadas por Dworkin, com fundamento em que se trata sistema é tão corrompido que nenhuma interpretação moral ou de uma concepção enganadora, não só do direito, como também do tificativa do direito como um todo é possível, pode haver ainda jus- raciocínio judicial. Ele pretende, com efeito, que o que é incompleto situações em que se possa dizer que os indivíduos têm direitos sub- não é o direito, mas antes a imagem dele aceite pelo positivista, e que jectivos com, pelo menos, eficácia moral indiciária Isso seria a circunstância, de isto assim ser emergirá da sua própria concepção assim quando sistema contenha leis (por exemplo, as relativas à do direito, enquanto inclui, além do direito formação e execução dos contratos) que podem não ser afectadas lecido explícito, identificado por referência às suas fontes sociais, pela maldade geral do sistema e os indivíduos podem ter confiado princípios jurídicos implícitos, que são aqueles princípios que nessas leis para planear as suas vidas ou dispor de propriedade. Para melhor se ajustam ao direito explícito ou com ele mantêm coerên atender a tais situações, Dworkin modifica a sua ideia originária de cia, e também conferem a melhor justificação moral dele. Neste ponto de vista interpretativo, direito nunca é incompleto ou inde- no original inglês. [LE, 105.] Discretion, no original [LE, 105-6.] [Uma versão alternativa do parágrafo introdutório desta secção surge numa final.]terminado, por isso, nunca tem oportunidade de sair do rem, dois estádios completamente diferentes no processo de direito e de exercer um poder de criação do direito, para proferir são: um em que juiz descobre, em primeiro lugar, que direito uma decisão. existente não consegue ditar uma decisão em qualquer É, por isso, para esses princípios implícitos, com as suas outro em que juiz se afasta então do direito existente para sões morais, que os tribunais se deviam voltar nesses direito para as partes de novo e ex post facto, em conformidade com em que as fontes sociais do direito não conseguem determinar a sua ideia do que é melhor. Em vez disso, os juristas a decisão sobre certo ponto de direito. juiz, como se este estivesse sempre preocupado em descobrir e É importante que os poderes de criação que eu atribuo aos jui- execução ao direito existente e o juiz fala como se o direito fosse zes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular sistema de sem lacunas, em que se aguarda a descoberta pelo direito, sejam diferentes dos de um órgão legislativo: não só os pelo juiz de uma solução para cada caso, e não a pura invenção de poderes do juiz são objecto de muitos constrangimentes que estreitam tal solução pelo mesmo juiz. a sua escolha, de que um órgão legislativo pode estar Não há dúvida de que a retórica familiar do processo judicial mente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz são exercidos ape- encoraja a ideia de que não existem, num sistema jurídico desen nas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não volvido, casos juridicamente não regulados. Mas com que grau de pode usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códi- seriedade se deve aceitar tal ideia? Há, claro, uma longa tradição gos. Por isso, os seus poderes são intersticiais, e também estão europeia e uma doutrina de divisão de poderes que dramatizam sujeitos a muitos constrangimentos substantivos. Apesar disso, distinção entre o Legislador e o Juiz e insistem em que Juiz deve haverá pontos em que direito existente não consegue ditar qual- aparecer, em qualquer caso, como sendo aquilo que é, quando quer decisão que seja correcta e, para decidir os casos em que tal direito existente é claro, ou seja, um mero do direito, ocorra, juiz deve exercer os seus poderes de criação do direito. que ele não cria ou molda. Mas é importante distinguir a Mas não deve fazer isso de forma arbitrária: isto é, ele deve sempre ritual utilizada pelos juízes e juristas, quando os primeiros decident ter certas razões gerais para justificar a sua decisão e deve agir como os casos nos tribunais, das suas afirmações mais reflexivas sobre um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as processo judicial. Juízes da estatura de Oliver Wendell Holmes e de suas próprias crenças e valores. Mas se ele satisfizer estas condi- Cardozo, nos Estados Unidos, ou de Lorde Macmillan, de Lorde ções, tem o direito de observar padrões e razões para a decisão, que Radcliffe ou de Lorde Reid, na Inglaterra, e um conjunto de outros não são ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por outros juristas, não só académicos como práticos, têm insistido em que há juízes confrontados com casos difíceis semelhantes. casos deixados incompletamente regulados pelo direito, em que o Contra a minha concepção dos tribunais, enquanto exercem um juiz tem uma tarefa inevitável, embora de criação de poder discricionário tão limitado para resolver casos deixados direito, e que, tanto quanto diz respeito ao direito, muitos casos incompletamente regulados pelo direito, Dworkin dirige três críti- podiam ser decididos num sentido ou noutro. cas principais. A primeira é a de que esta concepção é uma falsa Uma consideração principal ajuda a explicar a resistência à descrição do processo judicial e do que os tribunais fazem nos tensão de que os juízes, por vezes, não só criam, como aplicam Para demonstrar isto, Dworkin faz apelo à lin- direito, e elucida também os principais aspectos que distinguem guagem utilizada pelos juízes e pelos juristas para descrever a criação de direito judicial da criação pelo órgão legislativo. Trata-se tarefa do juiz, e à fenomenologia da elaboração de decisões judi- da importância caracteristicamente ligada pelos tribunais, quando É dito que os juízes, ao decidirem os casos, e os juristas, ao decidem casos não regulados, ao procedimento por analogia, de insistirem com eles para os decidirem a seu favor, não falam do forma a assegurarem que novo direito que criam, embora seja juiz como estando a direito, mesmo em casos dotados de novi- direito novo, está em conformidade com os princípios ou razões dade. Mesmo nos mais difíceis desses casos, juiz não denuncia, com subjacentes, reconhecidos como tendo já uma base no direito exis- frequência, qualquer consciência de que há, como os positivistas suge- tente. É verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam indeterminados, ou quando o direito explícito é omisso, ON Discretionary power, no original inglês. [TRS, 81; cfr. LE, 37-9.] Entitlements, no original inglês.POS-ESCRITO DIREITO 339 juízes não repudiam seus livros de direito e desatam a tivo eleito terá normalmente um controlo residual poderá revogar sem a subsequente orientação do direito. Muito frequentemente, ao ou alterar quaisquer leis autorizadas que considere decidirem tais casos, os juízes citam qualquer princípio geral, ou É verdade que quando, como nos E.U.A., os poderes do órgão legis qualquer objectivo ou propósito geral, que se pode considerar que lativo são limitados por uma constituição escrita e os tribunais dis- determinada área relevante do direito exemplifica ou preconiza, e de amplos poderes de fiscalização da constitucionalidade das que aponta para determinada resposta ao caso difícil que urge leis um órgão legislativo democraticamente eleito pode encon- ver. Isto, na verdade, constitui o próprio núcleo da trar-se na situação de não poder modificar um acto de que assume uma feição tão proeminente na teoria do judicial. Então, o controlo democrático em última instância só pode julgamento de Mas embora este último processo, segura- ser assegurado através do dispositivo complexo da revisão constitu- mente, o retarde, a verdade é que não elimina momento de criação cional. Isso é o preço que tem de pagar-se pela consagração de judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difícil, podem tes jurídicos ao poder apresentar-se diferentes princípios que apoiam analogias concorren- Dworkin formula uma outra acusação de que a criação judicial tes, e um juiz terá frequentemente de escolher entre eles, confiando, do direito é injusta e condena-a como uma forma de como um legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que retroactiva ou de criação de direito ex post facto, a qual é, com é melhor, e não em qualquer ordem de prioridades já estabelecida e teza, considerada, de forma geral, como injusta. Mas a razão para prescrita pelo direito relativamente a ele, juiz. Só se, para tais considerar injusta a criação de direito reside em que desaponta as casos, houvesse sempre de se encontrar no direito existente um expectativas justificadas dos que, ao agirem, confiaram no princípio determinado conjunto de princípios de ordem superior atribuindo de que as consequências jurídicas dos seus actos seriam determina- ponderações ou prioridades relativas a tais princípios concorrentes das pelo estado conhecido do direito estabelecido, ao tempo dos seus de ordem inferior, é que momento de criação judicial de direito actos. Esta objecção, todavia, mesmo que valha contra uma altera- não seria meramente diferido, mas eliminado. ção retroactiva do direito por um tribunal, ou contra um afastamento As outras críticas de Dworkin à minha concepção de poder dis- do direito estabelecido, parece bastante irrelevante nos casos diff- judicial condenam esta última, não por ser descritiva- ceis, uma vez que se trata de casos que o direito deixou regulados de mente falsa, mas por dar apoio a uma forma de criação de direito forma incompleta e em que não há um estado conhecido do direito, que é antidemocrática e Os juízes não são, em regra, elei- claramente estabelecido, que justifique expectativas. tos e, numa democracia, segundo se alega, só os representantes elei- tos do povo deveriam ter poderes de criação do direito. Existem muitas respostas a esta crítica. Que aos juízes devem ser confiados poderes de criação do direito para resolver litígios que direito não consegue regular, pode ser encarado como preço necessário que se tem de pagar para evitar inconveniente de métodos alternativos de regulamentação desses litígios, tal como o reenvio da questão ao órgão legislativo, e o preço pode parecer baixo se os juízes forem limitados no exercício destes poderes e não puderem modelar códi- gos ou amplas reformas, mas apenas regras para resolver as ques- tões específicas suscitadas por casos Em segundo lugar, a delegação de poderes legislativos limitados ao Executivo constitui um traço familiar das democracias modernas e tal delegação ao Poder Judiciário não parece constituir uma ameaça mais séria à democracia. Em ambas as formas de delegação, um órgão Discretion, no original inglês. [TRS, 84-5.] Extensive powers of review, no original inglês. Government, no original