RECURSO ORDINÁRIO SEMANA 11

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 99ª VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/ BAHIA. 
 Processo nº : … 
AERODUTO EMPRESA PÚBLICA DE GERENCIAMENTO DE AEROPORTOS, nos autos da Ação Trabalhista acima identificada, que lhe move PAULO, vem, tempestivamente, por seu advogado regularmente constituído, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO com fundamento no art. 895, I, da CLT, pelas razões em anexo, requerendo o recebimento e a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho.
Requer, outrossim, a juntada das guias das custas e depósito recursal, em anexo, bem como a intimação do Recorrido para apresentar suas contrarrazões. 
Nestes Termos, Pede deferimento.
 Local, .... 
Data... 
ADVOGADO .... 
OAB ...
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ... REGIÃO
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Recorrente: 
Recorrido: 
Processo nº...
Egrégio Tribunal,
Colenda Turma,
Doutos Julgadores,
A decisão, inobstante o seu valor, não pode prevalecer, data maxima venia, a respeitável sentença de fls., proferida pelo juízo de primeira instância, merecendo a mesma urgente reforma em relação às seguintes matérias: 
I – DA NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA
 II- DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA 
III – DA PENA DE REVELIA E CONFISSÃO APLICADA À 1a RECLAMADA 
IV- DA CONDENAÇÃO EM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 
V- DA CONDENAÇÃO EM DIFERENÇAS DECORRENTES DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE SALÁRIOS PAGOS ATÉ O 5o DIA ÚLTIL DO MÊS SUBSEQUENTE
INICIALMENTE
DOS FATOS
Paulo foi empregado da microempresa Tudo Limpo Ltda. de 22/02/15 a 15/03/16. Trabalhava como auxiliar de serviços gerais, atuando na limpeza de parte da pista de um aeroporto de pequeno porte. Durante todo o contrato, prestou serviços na Aeroduto Empresa Pública de Gerenciamento de Aeroportos. Ao ser dispensado e receber as verbas rescisórias, ajuizou reclamação trabalhista em face da empregadora e da tomadora dos serviços, pretendendo adicional de insalubridade porque trabalhava em local de barulho, bem como a incidência de correção monetária sobre o valor dos salários, vez que recebia sempre até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Logo, tendo mudado o mês de competência, deveria haver a correção monetária, dado o momento, na época, de inflação galopante. A ação foi distribuída para a 99ª Vara de Trabalho de Salvador. No dia da audiência, a primeira ré, empregadora, fez-se representar pelo seu contador, assistido por advogado. A segunda ré, por preposto empregado e advogado. Foram entregues defesas e prova documental, sendo que, pela segunda ré, foi juntada toda a documentação relacionada à fiscalização do contrato entre as rés, o qual ainda se encontra em vigor, bem como exames médicos de rotina realizados nos empregados, inclusive o autor, os quais não demonstravam nenhuma alteração de saúde ao longo de todo o contrato, além dos recibos do autor de fornecimento de EPI para audição. Superada a possibilidade de acordo, o juiz indeferiu os requerimentos da segunda ré para a produção de provas testemunhal e pericial, consignando em ata os protestos da segunda ré, pois visava, com isso, comprovar que o EPI eliminava a insalubridade. O processo seguiu concluso para a sentença, a qual decretou a revelia e confissão da primeira ré por não estar representada regularmente. Julgou procedentes os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, bem como de incidência de correção monetária sobre o valor do salário mensal pago após a virada do mês. Outrossim, condenou a segunda ré, subsidiariamente, em todos os pedidos, fundamentando a procedência na revelia e confissão da 1ª ré.
 
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR CERCEIO DE DEFESA 
Colenda Câmara, 
Requer a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento da oitiva da testemunha requerida pela Ré, nos termos do art. 5º, LV, CRFB/88., Então vejamos: Art. 5o. LV, CRFB/88 - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Observa-se que houve o cerceamento de prova, no momento em que o magistrado indeferiu os requerimentos da segunda ré para a produção de provas testemunhal e pericial, consignando em ata os protestos da segunda ré, pois visava, com isso, comprovar que o EPI eliminava a insalubridade. 
 DA INSALUBRIDADE
Outrossim, requer a observância por parte desta Egrégia Turma que é aconselhável prosperar a sentença que condenou a Recorrente ao pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que a perícia é obrigatória para comprovação da insalubridade , nos termos do art. 195, §2º, da CLT OU OJ nº 278, da SDI-I, TST., então vejamos:
Art. 195, §2º,CLT - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente ao Ministério do Trabalho.
OJ-SDI1-278 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003).
A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.
Ademais, no tocante a devida conceituação de insalubridade, para que esta seja constatada, se faz necessário a perícia técnica no local de labor do trabalhador, para ver se os riscos aos quais este se encontra sujeito estão ou não acima do limite de tolerância que trata a NR 15. É o que vem decidindo os tribunais do trabalho, como é o caso do acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, sob o número 4860/97, a seguir :
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO E CALOR COMO AGENTES INSALUBRES. NECESSIDADE DE PERÍCIA. Para que fique caracterizado o trabalho em condições insalubres, com base nos agentes ruído e calor, há necessidade de realização de perícia técnica, a fim de que sejam medidos os níveis correspondentes, verificando-se se ultrapassam os limites de tolerância, nos termos da NR 15, do Ministério do Trabalho. TRT 8ª Região. RO 4860/97, 1ª Turma. Juíza Maria Joaquina Siqueira Rebelo. Data de julgamento: 13.01.98.
Percebe-se, Doutos Julgadores, que os requisitos pertinentes à comprovação da perícia não forma observados, o que não pode caracterizar a conceituação do trabalho insalubre, sem uma prova técnica consubstanciada.
 DO USO DO EPI
Entretanto, também merece reforma a sentença no tocante ao adicional de insalubridade, uma vez que o uso do EPI neutralizou a insalubridade, o que implica na supressão do adicional, conforme art. 191, II, da CLT ou Súmula 80, TST. 
Art. 191, II, CLT - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).
 SÚMULA 80, TST- INSALUBRIDADE. ELIMINAÇÃO. ADICIONAL INDEVIDO. CLT, ART. 189.
«A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo.»
Súmula mantida pelo Pleno do TST (Res. 121, de 28/10/2003).
Res. 69, de 19/09/78 - DJU de 26/09/78.
OAD FASCÍCULO 36/2014 TRABALHO -O EPI – Equipamento de Proteção Individual destina-se a proteger a integridade física do trabalhador durante a atividade de trabalho, neutralizando ou atenuando um possível agente agressivo, devendo ser fornecido pelo empregador de forma gratuita, adequado ao risco e em perfeitoestado de conservação e funcionamento. Nesta Orientação, estamos examinando as normas que tratam do fornecimento do EPI aos empregados. 1. DEFINIÇÃO Considera-se EPI todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.
OAD FASCÍCULO 36/2014 TRABALHO -7. OBRIGAÇÕES DO EMPREGADO Em relação ao EPI, o empregado está obrigado a: a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina; b) responsabilizar-se pela guarda e conservação; c) comunicar ao empregador qualquer alteração que o torne impró- prio para uso; e d) cumprir as determinações do empregador sobre o uso adequado. 
OAD FASCÍCULO 36/2014 TRABALHO -7.1. RECUSA DO USO DO EPI A recusa injustificada do uso dos Equipamentos de Proteção Individual fornecidos pela empresa se constitui na prática de ato faltoso do empregado. Assim, o empregado que se recusar a utilizar o equipamento poderá ser advertido, suspenso e até mesmo demitido por justa causa, caso persista na negativa em usar o equipamento.
OAD FASCÍCULO 36/2014 TRABALHO -6.1. MODELO DE FICHA DE ENTREGA DE EPI Desde 27-8-2009, está em vigor a obrigatoriedade do registro do fornecimento do EPI por parte dos empregadores. Segundo essa determinação, o referido registro pode ser feito em livros, fichas ou sistemas eletrônicos. O documento deve registrar o EPI que foi entregue ao trabalhador, contendo orientações sobre o uso adequado desse equipamento, sua guarda e conservação. Pela assinatura do documento, o empregado deve confirmar também que recebeu o treinamento adequado para o uso do EPI. A seguir, demonstramos, a título de ilustração, um modelo de ficha de entrega de EPI:
OAD FASCÍCULO 36/2014 TRABALHO 
FICHA DE ENTREGA DE EPI –
EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
 TERMO DE RESPONSABILIDADE PELA GUARDA E USO DE EPI 
IDENTIFICAÇÃO DO EMPREGADO 
Nome: .................................................................................... 
Cargo: .................................................................................... 
Seção: .................................................................................... 
Recebi da empresa NOME DA EMPRESA, a título de empréstimo, para meu uso exclusivo e obrigatório nas dependências da empresa, conforme determinado na NR-6 da Portaria 3.214 MTb/78, os equipamentos especificados neste termo de responsabilidade, comprometendo-me a mantê-los em perfeito estado de conservação, ficando ciente de que: 1 – Recebi treinamento quanto à necessidade na utilização dos referidos EPI’s, a maneira correta de usá-los, guardá-los e higienizá-los, bem como da minha responsabilidade quanto a seu uso conforme determinado na NR-1 da Portaria 3.214MTb/78. 2 – Se o equipamento for danificado ou inutilizado por emprego inadequado, mau uso, negligência ou extravio, a empresa me fornecerá novo equipamento e cobrará o valor de um equipamento da mesma marca ou equivalente ao da praça (parágrafo único do artigo 462 da CLT). 3 – Fico proibido de dar ou emprestar o equipamento que estiver sob minha responsabilidade, só podendo fazê-lo se receber ordem por escrito da pessoa autorizada para tal fim. 4 – Em caso de dano, inutilização ou extravio do equipamento deverei comunicar imediatamente ao setor competente. 5 – Terminando os serviços ou no caso de rescisão do contrato de trabalho, devolverei o equipamento completo e em perfeito estado de conservação, considerando-se o tempo do uso do mesmo, ao setor competente. 6 – Estou ciente de que não utilizando o equipamento de proteção individual em serviço estarei sujeito às sanções disciplinares cabíveis que irão desde simples advertência até a dispensa por justa causa nos termos do artigo 482 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho combinado com a NR-1 e NR-6 da Portaria 3.214 MTb/78. _________________, ________de_________________de __________.
 Ciente: _______________________________________ (NOME DO EMPREGADO) 
Relação dos EPI fornecidos: ( ) vestimenta para proteção do tronco entrega: _________ devolução: ______________ ( ) luvas para proteção da mão entrega: _________ devolução: ______________ ( ) capacete entrega: _________ devolução: ______________ ( ) macacão entrega: _________ devolução: ______________ ( x ) protetor auditivo entrega: _________ devolução: ______________.
Percebe-se pelo que fora exposto, que os Equipamentos de Proteção Obrigatória são itens da rotina laboral que tem a capacidade de neutralizar os possíveis danos que vierem a serem causados ao trabalhador, e que o seu uso e conservação, após a entrega pelo empregador ao empregado se constitui na responsabilidade do recebedor, que adquire o encargo da sua manutenção e uso adequado. 
DA REVELIA 
 Observa-se que a pena de revelia e confissão aplicada à 1a reclamada merece reforma, porque o preposto de microempresa não precisa ser empregado, podendo se fazer representar por qualquer pessoa sem vínculo trabalhista ou societário, conforme a Súmula nº 377, do TST ou art. 54, da LC 123/06. 
 SÚMULA 377, TST. PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO.
Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1°, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. (ex-OJ n° 99 - Inserida em 30.05.1997).
ART. 54. LC 123/06. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.
Mediante o exposto dantes, percebe-se o equívoco da sentença, desta feita, vem requerer a esta Colenda Câmara, consoante o seu melhor entendimento, que seja afastada a pena de revelia e confissão aplicada à 1a reclamada, afastando-se, assim, a presunção de veracidade dos fatos descritos na petição inicial.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDÁRIA
Ademais, merece reforma a sentença que condenou a Recorrente de forma subsidiária, pois não há responsabilidade subsidiária na hipótese dos autos, pois foi comprovada a fiscalização contratual. Percebe-se o evidente equívoco proferido pelo Juízo a quo, inobstante o seu notável saber jurídico, ao condenar subsidiariamente a 2a Reclamada, que é empresa pública, sem que houvesse qualquer demonstração de falta de fiscalização das obrigações contratuais e legais da 1a Reclamada, afrontando, assim, os termos da Súmula 331, V, do TST., então vejamos:
Súmula nº 331 do TST-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
 Mediante o exposto, vem requerer aos Doutos Julgadores, a reforma da sentença para o fim de se afastar a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA
 Vale salientar aos Doutos Julgadores, que é desaconselhável prosperar a decisão no que tange à correção monetária, pois o pagamento foi realizado no prazo legal, ou seja, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, nos termos do art. 459, §1º, da CLT OU Súmula nº 381, TST . , mediante o que expõem: 
Art. 459, §1º, da CLT  - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado,o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989).
SUM-381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998).
Ademais, Colenda Câmara, mediante a exposição fática e jurídica apresentada, vem requerer a reforma da sentença para o fim de afastar da condenação as diferenças decorrentes da incidência de correção monetária sobre valor do salário mensal, pagamento após a “virada do mês”.
REQUERIMENTOS FINAIS
Diante do exposto, requer seja o presente recurso CONHECIDO E PROVIDO, a fim de que seja decretada a NULIDADE PROCESSUAL por cerceamento de defesa E, por consequência, nulidade da sentença para o fim de, reabrindo-se a instrução processual, ser permitida a realização das provas pericial e oral requeridas e, posteriormente, ser prolatada nova sentença. E, caso o Douto Juízo não entenda pela nulidade da r. sentença, requer o total PROVIMENTO do presente recurso para REFORMAR a sentença a fim de: 
- Afastar a condenação subsidiária da 2a Reclamada; 
- Afastar a condenação em adicional de insalubridade; 
- Afastar a condenação em diferenças decorrentes da incidência de correção monetária sobre o valor do salário mensal pago após a “virada do mês”.
Nestes Termos, Pede Deferimento.
 Salvador, Data... 
ADVOGADO... 
OAB nº...