RESENHA CRÍTICA (Salvo Automaticamente)

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CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA
ANA FLAVIA
ANA LUISA
BIANCA LILIAN
EILER
GUSTAVO DA COSTA
LARISSA INGRID COSTA GONTIJO
LUCIANO FRANÇOIS
RAFAEL DE OLIVEIRA SILVA
UBIRATÃ TEIXEIRA
RESENHA CRÍTICA: 
Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual
BELO HORIZONTE
2017
ANA FLAVIA
ANA LUISA 
BIANCA LILIAN
EILER
GUSTAVO DA COSTA
LARISSA INGRID COSTA GONTIJO
LUCIANO FRANÇOIS
RAFAEL DE OLIVEIRA SILVA
UBIRATÃ TEIXEIRA
 
REsenha crítica
Trabalho acadêmico apresentado ao Centro Universitário Newton Paiva, com a finalidade de obtenção de pontos na disciplina Teoria Geral do Processo.
Professor: Guilherme Lage
BELO HORIZONTE
2017
RESENHA CRÍTICA
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, nº 168. P. 107-141, 2009.
CREDENCIAIS DOS AUTORES
Humberto Theodoro Júnior é advogado, além de professor e magistrado aposentado. Foi desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e professor titular na Faculdade de Direito da UFMG e nas Faculdades Milton Campos. Lecionou, ainda, na Universidade Federal de Uberlândia e na Universidade de Uberaba (à época Faculdades Integradas de Uberaba)
Dierle José Coelho Nunes possui doutorado em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Università degli Studi di Roma "La Sapienza" (como pesquisador da CAPES) (2008), mestrado em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2003). É Membro do corpo docente permanente do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais na Linha "O Processo na construção do Estado Democrático de Direito. Professor Adjunto da PUCMINAS e Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Secretário Geral Adjunto do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro Fundador da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional (ABDPCONST). Membro da International Association of Procedural Law e Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Diretor executivo do Instituto de Direito Processual -IDPro. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual - ABDPro. Membro da Comissão de Juristas que assessorou no projeto de Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados. Advogado Sócio - Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Processual e Constitucional.
RESENHA
	O texto em questão foi realizado para a “Revista de Processo”, com objetivo de demonstrar um estudo comparado sobre o contraditório no direito do Brasil, Alemanha, Aústria, França, Itália e Portugal. 
O texto é divido em sete tópicos, nos quais objetivam tratar os assuntos referentes a origem do contraditório, sua função sobre as decisões de surpresa, sua importância no desenvolvimento da atividade processual e a sua aplicabilidade.
	O primeiro tópico é uma introdução geral sobre como um processo democrático deve ser desenvolvido, orientado pelos preceitos constitucionais (princípios e regras). Neste deve existir uma divisão de papeis e de funções (tridimensionalidade do Direito ) para que se tenha um debate bem feito, conduzindo assim a uma redução do tempo processual e a formação de decisões melhor construídas. Aqui percebe-se que o diálogo judicial passou a garantir a democratização do processo, de modo a evitar que o poder do órgão judicial se transforme em um instrumento de opressão e autoritarismo. Com a aplicabilidade da paridade de armas no processo, buscando equiparar os lados para minimizar o hipo e hipersuficientes.
	Diante deste modelo de processo, os princípios constitucionais ganham muito valor, e o princípio do contraditório possui um destaque, pois ele assegura um equilíbrio entre as partes, possibilitando-lhes o diálogo e o exercício de um conjunto de controles, de reações e das escolhas dentro da estrutura. Logo, observa-se que o contraditório influência na formação das decisões do processo, já que ele fundamenta as verdades fazendo a contrabalança e influindo diretamente na decisão do juiz . Intentando evitar decisões surpresas, pois todas devem se basear no que foi discutido durante a construção do processo, Principalmente nas questões relevantes , e obrigando a colaboração de todos , com o ônus de ser prejudicado em caso de omissão .
Com este primeiro tópico nota-se, que na perspectiva substancial do princípio do contraditório, a participação das partes contribui com todos os elementos que tenham ligação com o objeto da causa e que sejam expressivos para a decisão de mérito justa. E como, ao magistrado são conferidos os deveres de conduzir o processo de maneira dialogada e de preservar o direito à igualdade e à paridade de armas, realiza-se efetivamente o princípio do contraditório. Sob guarda do próprio juiz que deve ater-se na observância deste.
	 O segundo tópico trata de uma análise histórica do princípio do contraditório. Iniciando pela Literatura Europeia, que desde o direito comum, afirmava que o Princípio era iminente ao processo, se fundamentando na razão natural. Vale ressaltar que para os italianos o contraditório era objeto natural do processo antes mesmo de ser impugnado como garantia constitucional em 1947 no 2° pós guerra. Para alguns, o contraditório teria uma primeira regra de aplicação sendo como a compensação em relação às várias formas de desigualdades existentes no processo, incluindo também as circunstâncias referentes a capacidade das partes de se defenderem. Dessa forma, reconhecia-se o caráter ético ínsito no contraditório, pregando um vínculo deste com a busca da verdade e a compensação de forças entre as partes.
Picardi dizia que a transição do originário processo comum nos mostra a passagem de uma ordem isonômica (ordine isonomico) na qual representa uma perspectiva estamental da sociedade da época para uma ordem assimétrica (ordine assimetrico). Sendo assim, mesmo que a visão do contraditório nos séculos XIII a XVI representasse uma fonte histórica de algumas concepções partidárias de sua aplicação atual, não podemos negar o caráter que este constituía um privilégio de um nível social e não um direito de indivíduos e cidadãos. Hoje a interpretação da ordem isonômica busca um respaldo num pando de fundo para um paradigmático lastreado numa teoria de direitos fundamentais, algo impensável pra época.
	Já no final do século XIX, ouve uma percepção do exaurimento da função axiológica do contraditório e também de qualquer referência com o direito natural, ou o que se trata de sua natureza ético-ideológica. Esse rompimento proporcionou a transição de um ideário liberal de processo onde era denominado pelas partes para um processo social, mas estava sendo substituído por um protagonista que é o juiz, podendo exercer amplos poderes ativos na estrutura processual e realizando uma imposição hierárquica, desprovendo as partes de advogados.
	Em 1781 houve uma inegável redução do contraditório a um princípio com bilateridade de audiência, contraposição de direitos e obrigações, sendo denominado como lógico formal. Esses movimentos reformistas nos mostram essa perceptível tendência de transição, como já mencionado, que antes era dominado pelas partes e agora estava sendo escrito por um processo mais autoritário, onde a voz do juiz tem muito poder. Deste modo, o juiz não tem um papel apenas formal, mas também material e de controlar e tomar iniciativas. O princípio deste modo, exercendo um papel secundário que o fez perder qualquer vínculo com a essência do fenômeno processual.
	Todo esse processo de transição demandou tempo e esforço para ser delineado e estruturado na sociedade daquela época. Para se ter umabreve ideia, na Alemanha nacionalista-socialista, houve o extremismo de se defender a supressão do contraditório no processo civil, absorvendo assim o processo de partes no procedimento oficioso de jurisdição voluntária. Nos anos 30 houve a crença de que a falta do contraditório, ou seja, uma cooperação entre as partes não impediria uma obtenção de uma decisão justa no processo civil.
Após o segundo pós-guerra novos horizontes de análise para o princípio do contraditório foram proporcionados devido a mais ampla constitucionalização de garantias processuais e estudo destas e interesse democrático. Hoje já evoluímos nesse quesito, uma vez que apesar da figura do juiz impor respeito e formalidade material, já existem os processos de conciliação onde as partes cedem e combinam penas e afazeres, chegando a um senso comum em prazo razoável. Para isso é necessário que as partes assumam a responsabilidade de utilizar adequadamente a fase preparatória preparando-se para tal de maneira efetiva e não encarando o procedimento como uma série de formalidades desnecessárias e descabidas sem sentido.
Já no terceiro tópico, trata do princípio do contraditório e suas características. O contraditório, em ponto de vista tradicional, era mais restritivo, pois se limitava a impor o conhecimento das partes acerca dos atos processuais e a obediência à bilateralidade de audiência. O princípio do contraditório deveria compreender: o direito de ser ouvido; o direito de acompanhar os atos processuais; o direito de produzir provas; o direito de ser informado regularmente dos atos praticados no processo; o direito à motivação das decisões; o direito de impugnar as decisões. 
Para que tudo se realizasse, seria preciso a ciência das partes. A eles impostas quando da defesa de seus interesses, devendo tomar consciência. Impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento particular, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à discussão defensiva de uma ou de ambas as partes. 
Assim a garantia opera não somente no confronto entre as partes, transformando-se também num dever ônus para o juiz que passa a ter que provocar de oficio o prévio debate das partes sobre quaisquer questões de fato ou de direito determinantes para resolução da demanda. 
O esboço dessa moderna concepção isonômica do contraditório se inicia de modo mais efetivo a partir do momento, que a percepção da doutrina processual germânica de que este não poderia mais ser analisado tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas sim, como uma possibilidade de influência sobre o conteúdo das decisões e sobre o desenvolvimento do processo, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa. 
O princípio do contraditório, no entendimento tradicional, resume-se a um mero debate entre as partes, enquanto na composição moderna, o conceito vai muito além, trazendo em seu bojo uma verdadeira garantia de que sua manifestação será essencial ao estimular o processo garantia de influência e que o juiz não transcenderá daquilo que foi trazido pelas partes para esclarecer a lide sendo que há garantia de não surpresa.
No quarto tópico é trabalhado como o Código de Processo Civil Brasileiro permite a utilização do contraditório como uma garantia de aproveitamento da atividade processual, caso a parte prejudicada tenha obtido a potencialidade de se valer do contraditório dinâmico, como faculdade que é, e ainda não tenha se manifestado.
 Tendo em vista todo o sistema de nulidade, portando, está legalmente programado para salvar o processo, mediante diálogo e cooperação entre o juiz e as partes, endereçadas a salvaguardar e facilitar o julgamento definitivo do mérito da causa, em lugar da invalidação do processo, a qual, em regra, atrita com efetividade esperada da tutela jurisdicional.
É interessante percebemos que a utilização do contraditório é utilizada em litígios de alta intensidade e de baixa intensidade, com aumento considerável do espaço-tempo processual. Diante desta situação percebeu que a doutrina e a jurisprudência comparada, caso ocorra um debate profícuo para a formação das decisões, diminui-se o tempo do processo, viabilizando-se a utilização de decisões com executividade imediata.
Houve também a influência de viabilizar a utilização dos meios de impugnação às decisões, de modo a tentar assegurar o debate e o controle das decisões equivocadas ou solitariamente construídas. 
Diante toda essa evolução percebe-se que a proporcionalidade, superioridade do interesse público, sejam objetivados pelo debate e pelas peculiaridades do caso em discussão.  É importante ressaltar que adulterações ilegítimas desses princípios e cláusulas mediante o limite constitucional do contraditório e da fundamentação das decisões.
Percebemos que em regra de proibição de decisão surpresa tem o intuito de fazer com que o contraditório seja um efetivo limite à atuação do magistrado privilegiando o diálogo e evitando o autoritarismo. Nesse sentido, entende-se que o CPC de 2015 busca de forma clara e efetiva traçar esses “limites” para a atuação do magistrado, não abrindo margem para a discricionariedade do juiz decidir quando deve ou não respeitar o contraditório.
Por fim o efetivo limite a atuação do magistrado se torna importante uma vez que o CPC de 2015 ampliou os poderes conferidos ao juiz. No entanto, embora ampliados os poderes, o CPC/2015 não consagrou um processo autoritário pois não reduziu as garantias de defesa das partes. Pelo contrário, buscou instrumentos para garantir que a defesa das partes fosse respeitada.
Para professor titular de direito processual civil nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS Carlos Alberto de Oliveira, “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.
Já no quinto tópico adentra-se mais profundamente a respeito das decisões de surpresa. Nota-se que ao provocar o judiciário a parte visa a resolução de um conflito, uma decisão advinda de uma sentença que será dada após passar por fases processuais de análise, defesa e contraditório, é de se esperar que a parte autora, assim como a parte ré, participem dessas fases e tomem ciência de cada ato praticado dentro desse processo, este devendo ser transparente para ambas as partes.
É seguindo essa lógica de um processo transparente, onde as partes têm ciência dos atos praticados, pela parte oposta e pelo próprio judiciário, que surge a proibição de uma sentença surpresa, onde o juiz analisa pontos de vistas jurídicos não presentes na fase preliminar, ferindo assim o direito ao contraditório, defesa, ampla defesa e ferindo até mesmo a legalidade do processo, onde o Devido Processo Legal não foi seguido.
Uma sentença jurisdicional que fere direitos constitucionais dentro de um processo é, nas palavras de Bender e Strecker, “um câncer na administração da justiça, visto que subverte a confiança daqueles que procuram a justiça no direito” visto que o princípio do contraditório deve ser exercido durante todo o processo, tanto nas atividades das partes quando nas do próprio judiciário.
O processo é pautado na colaboração das partes e do judiciário, onde as partes devem apresentar seus pontos, esclarecer o máximo possível o conflito, descrever e apresentar ao juiz toda a situação com a máxima clareza possível visto que este é um estranho ao conflito; e ao juiz é dever analisar o conflito, estimular com composição da lide, dar as partes direitos iguais, ouvir suas versões, abrir vista aos autos, informar sobre atos decorrentes das partes e sobre seus próprios atos e com base na sua análise e entendimento sobre a jurisdição, dar uma sentença, essa devendo ser fundamentadae não possuir elementos supressa.
Uma sentença surpresa, por ferir princípios constitucionais tão relevantes a manutenção do processo, é considerada nula, invalida. No processo se tem o direito à informação, que obriga o judiciário a informar as partes atos praticados no processo pela parte contraria e o conteúdo contido neles; direito a manifestação, que possibilita as partes se manifestar, oralmente ou por escrito, sobre os elementos do processo; e o direito de ter argumentos considerados, onde o julgador deve levar em consideração as razoes apresentas, conferindo ao manifestante a devida atenção. 
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, “a decisão não pode ser mais vista como expressão apenas da vontade do decisor e sua fundamentação ser vislumbrada tão só como mecanismo formal de legitimação de um entendimento que este possuía antes mesmo da discursão endoproessual, mas deve buscar legitimidade, sobretudo, na tomada de consideração de aspectos relevantes e racionais suscitados por todos participantes, informando razoes que sejam convincentes para todos os interessados”.
No sexto tópico temos o princípio do contraditório e sua regularização no código civil. Inicialmente, importante gizar que o princípio do contraditório encontra previsão legal no art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal (CRFB/1988).
Como podemos notar, a CRFB/1988 trouxe, em seu texto legal, esta garantia aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, tornando-se desnecessária a criação de um dispositivo, no CPC, para tratar do mesmo instituto.
Ressalta-se, nesta oportunidade, que vislumbra-se, nos procedimentos ordinários, a chance do autor de defender-se dos atos produzidos pela acusação. Caso não haja essa sistemática, acarretará em extinção sem a resolução do mérito.
Verifica-se, portanto, que não se faz necessária a criação de um dispositivo, no CPC, para dissertar acerca do contraditório, eis que este instituto é uma garantia constitucional inerente aos julgamentos.
Por fim o sétimo tópico que é uma análise geral de todo o texto, Após minuciosa análise do texto, pode-se constatar uma real evolução do princípio do contraditório no âmbito do Processo Civil. Levando em consideração que tal artigo foi publicado no ano de 2009, onde ainda surgiam efeitos os dispositivos do CPC/93, verifica-se que, o contraditório era visto como uma forma das partes tomarem conhecimento do ato processual e se manifestarem a respeito, deixando assim, que o magistrado decida unilateralmente. Isso mostra o quão limitado era o principio do contraditório, ainda por ser um principio constitucional, uma vez que, apenas dando a oportunidade para as partes manifestarem no processo, não era o suficiente para que o juiz possa decidir de forma efetiva. Diante de tal situação, pode-se concluir que o principio do contraditório não estaria sendo efetivamente exercido, haja vista que seu objetivo é proporcionar as partes real participação no processo a ponto de poder influenciar na decisão do juiz.
O que no antigo CPC/93, as partes seriam meros espectadores, com a vigência do novo CPC/15, elas passam a ser elementos substanciais no processo, com melhor possibilidade de influenciar na convicção do juiz na resolução da lide. Isso impede uma decisão surpresa, onde o juiz, em sua fundamentação, decidiria determinada lide de forma estranha ao que foi apresentado pelas partes. O juiz pode reconhecer fatos ex officio e expô-los em sua fundamentação, desde que provoque um debate entre as partes a respeito de tais fatos, fazendo assim o chamado contraditório dinâmico. Qualquer decisão do juiz a cerca de fatos que não foram igualmente manifestados pelas partes, será uma afronta ao princípio do contraditório.
Verifica-se que o que se busca com o contraditório dinâmico é uma certa efetividade e celeridade dos processos, uma vez que, um processo em que for devidamente instruído pelas partes, levantando todos os pontos pertinentes de forma igualitária, este terá seu tempo diminuído e possivelmente haverá uma redução dos recursos, pois todos os possíveis levantamentos a respeito da lide já teria sido feito.
O vigente CPC/15, diferentemente do antigo CPC/93, preocupou-se mais em expressar a importância do contraditório para a resolução de uma lide, trazendo expressamente em alguns artigos, por exemplo, a seguinte redação:
“Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”
“Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”
“Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”
Verifica-se que fica expressa a obrigatoriedade de manifestação das partes antes de ser tomadas certas decisões, fazendo jus ao contraditório, possibilitando as partes de convencer e influenciar na decisão final do juiz.
O que não se enquadraria com o contraditório dinâmico seriam os casos em que houver tutela antecipada, onde o contraditório não será exercido de forma imediata, antes da decisão do juiz, mas sim posteriormente por conter situações de risco ou perigo de dano. 
Diante de todo exposto, percebe-se que de um modo geral, os autores apoiam-se em diversos estudiosos para emitir suas conclusões. Numa das poucas oportunidades em que declara suas próprias ideias. As ponderações delineadas neste breve ensaio demonstram que a leitura dinâmica da garantia do contraditório, como incentivador ao aspecto dialógico do procedimento, impõe uma efetiva comparticipação dos sujeitos processuais em todo o iter formativo das decisões.
Cria-se, assim, uma nova tendência e uma nova leitura paritária entre os sujeitos processais, sem confundir seus papéis, mas, de modo a se implementar uma participação real com a assunção da corresponsabilidade processual por todos.
Insta, desse modo, registrar que o papel do julgador de garantidor de direitos fundamentais, diretor técnico do processo, impõe a este o diálogo entre as partes para encontrar a melhor aplicação (normativa) da tutela mediante o debate processual e não por meio de um exercício solitário do poder.
À comparticipação advinda da leitura dinâmica do contraditório (e de outras garantias processuais constitucionais) importa uma democratização do sistema de aplicação de tutela. Assim, chegaremos a uma aplicação de tutela com resultados úteis e de acordo com as perspectivas de um Estado Democrático de Direito.
Enfim, o processo justo nas dimensões constitucionais do Estado Democrático de Direito deve ser construído e concluído como obra do esforço e participação das partes e do juiz. Ele não dá margem ao autoritarismo judicial, pois, mesmo quando a questão é daquelas que o juiz pode en-frentar de ofício, não deverá decidi-la sem antes ensejar a discussão com as partes, e assim permitir-lhes influir, lógica e juridicamente, com seus argumentos.
Esse é o princípio que efetiva no Direito o contraste entre as partes, a oportunidade de contradizer as verdades e praticar o real exercício do direito. O juiz deve aplicar esses meios as partes e participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório.
ENRICO TULLIO LIEBMAN tece o seguinte comentário:
A garantia fundamental da Justiça e regra essencial do processo é o princípio do contraditório, segundo este princípio, todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a decisão. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações arbitrárias, qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inválida.
De acordo com as lições de Theodoro Júnior o devido processo legal, é o meio concreto de praticaro processo judicial delineado pela Constituição para assegurar o pleno acesso à justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade. o direito de acesso à justiça; seguindo os parâmetros constitucionais e procedimentais: 
o direito de defesa;
o contraditório e a paridade das armas (processuais) entre as partes;
a independência e a imparcialidade do juiz;
a obrigatoriedade da motivação dos provimentos judiciais decisórios;
a garantia de uma duração razoável, que proporcione uma tempestiva tutela jurisdicional.
Em linha simétrica sendo usando o principio do contraditório como acessório adjacente a resolução efetiva, satisfatória ambiguamente no tempo razoável , e não comumente usado por alguns representantes do Direito como aparelho de impedimento e retardo do processo nos casos que lhes são favoráveis .O contraditório busca efetivamente a verdade e a justiça dos fatos no processo. Se a bilateralidade em cooperação processual , a imparcialidade do juiz , a garantia de resolução em tempo razoável, e a paridade de armas e ampla defesa presente de forma ordinária , cria-se a predisposição de que o judiciário pode ser eficaz na sua demanda e que toda vez provocado seu resultado terá êxito .Nesse ponto friso em concordar com os autores; resultados positivos das lides ,seguindo as lições de T. Júnior trariam por conseguinte a diminuição do abarrotamento de recursos do qual o sistema vive hoje, saturando afinco o poder judiciário .