1 E 2 AULAS DIREITO PENAL CONTEMPORANEO 9 8 17 (3)

Prévia do material em texto

Os princípios penais constitucionais e seus reflexos na construção de um Direito Penal, enfocando suas perspectivas e aplicabilidades traçadas pelo Direito Penal Mínimo.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal é o estatuto máximo de uma sociedade que viva de forma politicamente organizada. 
O Direito Positivo tem que estar compatível com os Princípios e Normas descritos na Constituição Federal para ter plena aplicabilidade.
O Direito é uno, indivisível e indecomponível, estando dividido em segmentos, mas com finalidade meramente didática, pois o Direito Penal está interligado com todos os ramos do Direito, especialmente Direito Constitucional.
2. PRINCÍPIOS
Para se poder tratar de um tema onde estejam presentes assuntos como Princípios Constitucionais e Princípios do Direito Penal, torna-se importante os breves, porém imprescindíveis, esclarecimentos do quer venha a ser um princípio.
As primeiras dúvidas que surgem dizem respeito ao que realmente significa princípio: o que são os princípios? Qual seu conceito? Regras ou Normas? Qual sua influência como instrumento jurídico? Para que servem?
Para JOSÉ AFONSO DA SILVA "os princípios são ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas". Complementando, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO sustenta que "o princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema".
A Constituição Federal, em seu artigo 1º, caput, definiu o perfil político-constitucional do país como o de um Estado Democrático de Direito. 
Trata-se do mais importante dispositivo da Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais de nosso Estado.
2.1 Os Princípios Constitucionais Penais
De acordo com LUIZ FLÁVIO GOMES, os princípios constitucionais penais:
“Acham-se ancorados no princípio-síntese do Estado Constitucional e Democrático de Direito, que é o da dignidade humana. A força imperativa do princípio da dignidade humana (CF, art. 1.º, III) é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) não é coisa, não é só cidadão, é antes de tudo, pessoa (dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado)”.
De forma análoga LUIZ REGIS PRADO afirma em seus estudos que:
“Tais princípios são considerados como diretivas básicas ou cardeais que regulam a matéria penal, sendo verdadeiros pressupostos técnico-jurídicos que configuram a natureza, as características, os fundamentos, a aplicação e a execução do Direito Penal. Constituem, portanto, os pilares sobre os quais assentam as instituições jurídico-penais: os delitos, as contravenções, as penas e as medidas de segurança, assim como os critérios que inspiram as exigências político-criminais”.
O Estado Democrático de Direito é muito mais amplo, pois neste não existe somente a proclamação formal de direito entre os homens, mais também metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, buscando o bem comum, a cidadania e principalmente o respeito à dignidade humana. 
Do princípio da dignidade da pessoa humana, é que principalmente decorrem os demais princípios penais constitucionais.
2.1.1 Princípio da Legalidade
É base do ordenamento do nosso Direito Penal. É vislumbrado como um verdadeiro amparo às liberdades individuais. 
A lei penal deve ser clara, exata e precisa, deve poder-se interpretá-la por qualquer pessoa tida como mediana, não pode ser influenciada por diferenças sociais ou culturais. 
Só deve existir crime se houver um fato lesivo a um bem jurídico.
A propósito, o mestre NELSON HUNGRIA depreende a seguinte lição:
"O princípio da legalidade no direito penal é a premissa da teoria dogmático-jurídica da tipicidade, de Ernest Beling: antes de ser anti-jurídica e imputável a título de culpa ‘sensu lato’, uma ação reconhecível como punível deve ser típica, isto é, corresponder a um dos ‘esquemas’ ou ‘delitos-tipos’ objetivamente descritos pela lei penal".
O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados:
- Um quanto as fontes das normas penais incriminadoras (é o da RESERVA LEGAL). 
- Outro concernente a enunciação dessas normas (é o da DETERMINAÇÃO ou TAXATIVIDADE). 
- E um terceiro relativo à validade das disposições penais no tempo (é o da IRRETROATIVIDADE).
a) O subprincípio da Reserva Legal
Manifesta-se no artigo 5º, XXXIX da CF vigente: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Segundo ele somente a lei em sentido estrito pode definir crimes e suas respectivas penalidades.
A norma penal deve ser precisa, deve guardar perfeita correspondência entre ela e a norma que descreve. 
Somente será aceita a lei que delimitar a conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico de relevância, prescrevendo a consequência punitiva, sendo vedado a extensão a uma conduta que se mostre aproximada ou semelhante.
b) O subprincipio da Taxatividade	
Expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e precisas.
A lei penal que comina pena e descreve conduta punível não deve ser generalista, mas sim precisa, taxativa e determinada, sem qualquer indeterminação com a pré-fixação a respeito dos dados que permitem a qualificação e assimilação das figuras típicas.
c) O subprincípio da Irretroatividade
O inciso XL do art. 5º. da CF, estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra constitucional é a da irretroatividade da lei penal.
Com esse corolário do princípio da legalidade tem-se a convicção de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou da omissão, era tido como atípico, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).
d) O Princípio da Reserva Legal e a Execução da Pena
É cediço que os apenados não podem sofrer privações ou restrições além dos limites necessários à execução de sua pena, com vistas ao caráter ressocializador da pena.
O art. 5º, inc. XXXIX e XLVIII, da CF é taxativo quando estabelece que nullum crimes, nulla pena, sine lege.
Para ELA WIECKO VOLKEMER DE CASTILHO:
“O princípio da legalidade na execução penal importa na reserva legal das regras sobre as modalidades de execução das penas e medidas de segurança, de modo que o poder discricionário seja restrito e se exerça dentro dos limites definidos.”
Insta ressaltar que o processo disciplinar previsto na LEP é regido, pelo princípio da reserva legal, preceituado na LEP, no seu art. 45: “Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”.
2.1.2 Princípios Complementares do Princípio da Legalidade
Existem alguns princípios que merecem maior atenção desta autora, quando observamos com clareza a aplicação e as vertentes do Princípio da Legalidade.
Tais princípios, por tantas vezes não tão atribuídos ao estudo aprofundado do Princípio da Legalidade, são constantemente observados e invocados por todos os aplicadores do direito.
a) Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
Conhecido popularmente como “o direito de ação”, encontra-se previsto no artigo 5º, XXXV, da CF de 1988: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Nas palavras de JOSÉ ROBERTO BEDAQUE:
"Representa a possibilidade, conferida a todos, de provocar a atividade jurisdicional do Estado e instaurar o devido processo constitucional, com as garantias a ele inerentes, como contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação das decisões, publicidade dos atos etc."
b) Princípio do Devido Processo Legal
Atualmente, o princípio do devido processo legal, pode ser vislumbrado na maioria das constituições dos países democráticos. Com a Constituição Federal Brasileira de 1988 não foi diferente, houvesua incorporação positivada no artigo 5º, inc. LIV, garantindo que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido Processo legal”.
Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, o princípio do devido processo legal:
[...] importa ainda reafirmação da garantia de igualdade entre as partes e necessidade de manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela preservação do juiz natural. Ela tem também o significado de mandar que a igualdade em oportunidades processuais se projete na participação efetivamente franqueada aos litigantes e praticada pelo juiz (garantia do contraditório, art. 5, inc.LV) [...]. Absorve igualmente a regra de que as decisões judiciárias não motivadas ou insuficientemente imotivadas serão nulas e, portanto incapazes de prevalecer (a exigência de motivação: Const., art. 93, inc. IX [...]) e a de que, com as naturais ressalvas destinadas à preservação da ordem pública e da intimidade pessoal, os atos processuais deverão ser dotados de publicidade […].
c) Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
Também chamado de “audiência bilateral”, o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, estão positivados também no art. 5º, no inc. LV da CF, determinando em seu texto que: “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
O contraditório é orientado pelo caráter de igualdade entre as partes, acusação e defesa disporão de prazos e oportunidades muito semelhantes.
A ampla defesa garante ao acusado condições propícias para apresentar os subsídios necessários para apresentar a verdade real dos fatos.
JÚLIO FABRINI MIRABETE esclarece que “do princípio do contraditório decorrem duas importantes regras: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Pela primeira, as partes acusadora e acusada estão num mesmo plano e, por conseguinte, têm os mesmos direitos; pela segunda, o acusado tem a faculdade, entre outras, de nomear o advogado que bem entender, de apresentar provas lícitas que julgar as mais convenientes e de formular ou não reperguntas ás testemunhas.”
VICENTE GREGO FILHO afirma que a ampla defesa é constituída a partir dos seguintes fundamentos: "a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial á Administração da Justiça (art. 133 [CF/88]); e) poder recorrer da decisão desfavorável".
d) Princípio da Razoável Duração do Processo
Com a EC 45/2004, a celeridade e duração razoável do processo passaram a ser direitos e garantias constitucionais expressas (art. 5º, inciso LXXVIII), in verbis:
A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 
Esta razoabilidade não foi objetivamente positivada. 
Acerca dos corolários do princípio em referência, o mestre CELSO DELMANTO escreve:
“Sobreleva ressaltar que o denominado critério da razoabilidade é um método de interpretação, inerente ao devido processo legal, e também ao direito a um julgamento sem dilações indevidas, não se confundindo com a exigência de que a lei deve ser razoável e proporcional.”
Insta ressaltar, que o princípio não trabalha com prazos fixados, mas sim com proporcionalidade e sensatez.
O art. 37, § 6º, da CF permite ainda, dando maior impulsão ao referido princípio, que se o processo estiver encerrado, e houver dano decorrente da má administração da atividade jurisdicional, o Estado poderá ser demandado através de ação indenizatória, em razão de sua responsabilidade objetiva e dever de ressarcir qualquer dano causado por desídia dos seus agentes.
2.1.3 Princípio da Intervenção Mínima
Essa garantia fundamental, trazida no caput do art.5º da CF, preconiza que a intervenção do Direito Penal, no âmbito jurídico da nossa sociedade, só se mostra aplicável, como imperativo de necessidade, ou seja, quando a pena se apresentar como o único e último recurso para a proteção do bem jurídico.
Em suma, este princípio traz a pretensão de que o Direito Penal deve ser encarado como ultima ratio. Pondera-se portanto, que o Direito Penal somente deve ser aplicado, quando os outros meios de garantia de paz social disponíveis, se mostrarem ineficazes ou insuficientes para alcançar a pretensão.
Sobre o tema, Luiz Luisi19 ensina:
Por meio do princípio da intervenção mínima, a criminalização de um fato somente se justifica quando constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico. Portanto, quando outras formas de sanção se mostram suficientes para a tutela desse bem, a criminalização torna-se inválida, injustificável. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima. Do princípio em análise decorre o caráter fragmentário do direito penal, bem como sua natureza subsidiária.
De tal observância, é que o princípio da intervenção mínima, é conhecido também como ultima ratio, isto é, deve ser invocado somente quando os demais ramos do Direito falharem ou forem insuficientes, como já abordado, chamado de caráter subsidiário do direito penal.
Em síntese, antes de se buscar o direito penal deve-se esgotar todos os outros meios possíveis par alcançar a pretensão.
Afirma-se então, que o princípio da intervenção mínima, além do caráter subsidiário do Direito Penal, apresenta também seu caráter fragmentário (discricionariedade quando de determinados bens sobre os quais o Estado foca a tutela penal).
2.1.4 Princípio da Humanidade
Exposto no art. 5º , incs. XLVII e XLIX da Constituição Federal, assegura o tratamento humanitário ao apenado em todos seus efeitos.
O Princípio da Humanidade, ecoa o Direito Penal por um olhar essencialmente humano, buscando analisar e compreender que a pena possui função ressocializadora e não castigadora como visto por alguns.
Neste olhar humanitarista não se pode permitir que o Direito Penal assuma um caráter de carrasco em relação ao apenado, pretende-se, em razão deste princípio, a aplicação de uma penalidade justa e capaz de dar possibilitar ao apenado sua ressocialização.
Segundo Luis Flávio Gomes:
“O valor normativo do princípio da dignidade humana (CF, art. 1.º, III)é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O Homem não é coisa, é, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado”.
Nesta senda, deflui-se do entendimento que o princípio acima abordado, o da intervenção mínima, tem em sua substancialidade um caráter verdadeiramente humanitário.
Em outras linhas, este princípio subsidia a tese de que o poder punitivo estatal não pode apenar de forma a ferir a dignidade da pessoa humana ou no intuito de lesionar a condição físico psíquica dos apenados.
Desta feita, ficou devidamente positivado em nossa Constituição Federal a consagração do princípio da humanidade. Remete-se a ele no já dito inciso XLIX do art. 5º que dispõe que é “assegurado aos presos o respeito., à integridade física e moral”; Acentua-se ainda mais sua determinação no inciso XLVII do mesmo artigo 5º, onde se elenca a impossibilidade de aplicação de penas: a) de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.
2.1.5 Princípio da Pessoalidade e Individualização da Pena
Positivado na nossa Constituição Federal, no seu art. 5º, nos incisos XLV e XLVI, proíbe a punição por fato alheio, uma vez que somente o próprio agente do ilícito penal é passível de pena.
Em qualquer circunstância que sobrevenha, não pode a pena ser estendida a nenhum outro cidadão,seja por condição de parentesco ou afinidade, ou qualquer outra condição, a pena é instituto personalíssimo do autor do fato.
Em suma, nos dizeres da própria legislação nenhuma pena passará da pessoa do condenado e que ninguém será responsabilizado criminalmente por ato de outrem.
a) Subprincípio da Presunção da Inocência
O princípio da presunção de inocência, desdobramento do princípio da individualização da pena, está previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que assim dispõe: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Consagrando-se como um dos princípios de maior importância dentro do Estado Democrático de Direito, revelando-se como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.
Este principado constitucional é entendido conceituado por MIRABETE20, segundo a concepção de que:
“Existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituição Federal não ‘presume’ a inocência, mas declara que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. "
Não pode-se contudo, confundir o incluso princípio, com o princípio do "in dubio pro reo", uma vez que este parte da constatação de que, após o devido processo legal, tendo a prova colhida durante a instrução criminal se apresentado insuficiente para firmar a culpabilidade do acusado, deve este ser declarado inocente, por meio de sentença absolutória, fixando-se a premissa do estado de inocência.
Desta feita, denota-se que essa presunção legal possui caráter absoluto, de forma que somente ao Estado, por meio do devido processo legal, poderá desconstituí-lo, fazendo-o, por meio do trânsito em julgado de sentença condenatória.