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Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Unidade I Aula 1 - A Importância e Necessidade da Lei de Licitações Este material tem função didática. A última atualização ocorreu em Junho de 2017. As afirmações e opiniões são de responsabilidade exclusiva do autor e podem não expressar a posição oficial do Tribunal de Contas da União. © Copyright 2017 Este curso foi elaborado pela Escola Nacional de Administração Pública – ENAP E contou com a revisão do Tribunal de Contas da União – TCU RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO Tribunal de Contas da União Secretaria Geral da Presidência Instituto Serzedello Corrêa Desenho instrucional realizada no âmbito do acordo de Cooperação TécnicaFUB/CDT/Laboratório Latitude e ENAP COORDENADORA-GERAL DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Natália Teles da Mota Teixeira CONTEUDISTA Edson Seixas Rodrigues (2005) REVISÃO Henrique Savonitti (2008) Walter Salomão (2011) Hanna Ferreira (2013) PROJETO GRÁFICO e DIAGRAMAÇÃO Vanessa Vieira Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. 3 Unidade I - Aula 1: A im portância e necessidade da Lei de Licitações ENAP / Tribunal de Contas da União Unidade I - Aula 1: A importância e necessidade da Lei de Licitações Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços .....................................3 1. OBJETIVOS DA AULA ............................................................................................................................4 2. O QUE É LICITAÇÃO? ............................................................................................................................4 Conceito ................................................................................................................................................4 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA .......................................................................................................................5 4. OBRIGATORIEDADE, FINALIDADE E IMPORTÂNCIA .............................................................6 Obrigatoriedade ...............................................................................................................................6 Finalidade.............................................................................................................................................7 Importância .........................................................................................................................................9 5. PONTO POLÊMICO ............................................................................................................................. 10 6. RESUMINDO.......................................................................................................................................... 11 Bibliografia ............................................................................................................................................. 12 4 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 1. OBJETIVOS DA AULA Ao final dessa aula, espera-se que você seja capaz de: • Conhecer o conceito de licitação pública. • Apontar a evolução histórica, obrigatoriedade, finalidade e importância da licitação. 2. O QUE É LICITAÇÃO? Conceito No nosso dia a dia, quando estamos negociando algo do nosso interesse, como a com- pra de um veículo, de um imóvel, de material de consumo (alimentos, vestuário, combustível, etc.) ou a contratação de um serviço (advocatício, médico, arquitetônico, etc.) ou de uma obra, sempre procuramos uma proposta que atenda melhor as nossas condições e expectativas para o momento. Definimos as nossas regras (valor máximo a ser pago e condições gerais) e seguimos em busca de fornecedores (pessoa física ou jurídica) que atendam a nossa necessidade. É neste mesmo formato que também age a Administração Pública quando precisa contra- tar terceiros. A diferença está em que a escolha da melhor proposta se realiza através de um pro- cedimento administrativo chamado de licitação, cujos termos são expostos em um documento, chamado de instrumento convocatório (edital ou convite), que vincula e obriga a todas as partes nele envolvidas, limitado às regras estabelecidas em lei. Na lição de Wellington Barros1, “Licitação vem do latim licitationem, dos verbos liceri ou licitari (lançar em leilão, dar preço, oferecer lanço) e possui em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão ou a venda em almoeda.” É o procedimento administrativo, mediante o qual a Administração, baseada em critérios prévios, seleciona, entre várias propostas referentes a compras, obras ou serviços, a que melhor atende ao interesse público, a fim de celebrar contrato com o responsável pela proposta mais vantajosa, em observância ao princípio constitucional da isonomia. Sobre proposta mais vantajosa, Hely Lopes Meirelles2 explica que ela “não é sempre a do menor preço, mas sim a que mais favorece o interesse do serviço público e melhor atende aos objetivos da Administração expressos no edital ou no convite. 1-BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009. 2-MEIRELLES, Helly Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. 5 Unidade I - Aula 1: A im portância e necessidade da Lei de Licitações ENAP / Tribunal de Contas da União Renato Geraldo Mendes3 afirma que o “Processo de contratação pública é o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lógica para permitir que a Administração, a partir da identificação precisa da sua necessidade e demanda, possa definir com precisão o encargo desejado, minimizar seus riscos e selecionar, isonomicamente, se possível, a pessoa capaz de satisfazer a sua necessidade pela melhor relação benefício- custo.” Ainda sobre o conceito da licitação, Toshio Mukai4 resume: “é um convite do Poder Público aos administrados para que façam suas propostas e tenham a chance de ser por eles contrata- dos, para executarem determinada prestação (de dar ou fazer). As principais normas sobre este assunto e que serão objeto de estudo deste curso são Lei 8.666, de 21/06.1993 (e alterações), que estabelece regras para licitações e contratos da Administração Pública, e, ainda, Lei 10.520, de 17/07/2002, que institui nova modalidade licita- tória – o Pregão. 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA A noção de contratação pública surgiu com o advento do Código de Contabilidade Pública da União, Decreto 4.536, de 19 de janeiro de 1922, posteriormente pela Lei 4.401/1964, mas ambos não possuíam o foco atual de observância ao princípio da isonomia e da igualdade de todos perante a lei e com a seleção da proposta mais vantajosa. A então concorrência, como era chamado o processo de contratação, visava atender ao interesse financeiro do Estado em obter o preço mínimo. Alguns autores qualificam as fases iniciais do instituto da licitação como mini- malista, no sentido de, concretizados os objetivos das compras públicas, detalhes e minúcias que regulassem o procedimento e comportamento dos agentes públicos não teriam importância, e a discricionariedade era vista como uma importante aliada do gestor público. Em 1967, com a Reforma Administrativa Federal através do Decreto lei 200, o processo de contratação perdeu seu caráter de discricionariedade administrativa para se constituir em instituto vinculante e obrigatório, embora exclusivamente em âmbito federal. Tal obrigatorieda- de foi estendida aos estados e municípios através da Lei 5.456/1968. Era o início da fase que o autor chama de maximalista, conquanto aperta o cerco à discricionariedade, impondo regras e procedimentoscondutores do processo. A discricionariedade administrativa, por meio da qual o administrador tinha margem de ação mais ampla, para a qual bastava seguir alguns princípios abstratos, passa a ser considerada como uma excepcionalidade, e como tal, deveria ter sua aplicação expurgada ao máximo. Sinalizava para a sociedade que os agentes públicos não são confiáveis e precisam de controle rígido, daí porque os atos praticados no processo de licitação deveriam estar vinculados às estritas prescrições legais, cuja aplicação tinha caráter obrigatório. 3-MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública - Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012, p. 25 4-MUKAI, Toshio. Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Saraiva, 2004. 6 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Importante!  A primeira alteração da Lei 8.666/1993 ocorreu com a edição da Lei 8.883, de 8 de junho de 1994, decorrente da conversão da Medida Provisória 472, de 15 de abril de 1994. Após essa lei, vários outros normativos ora inseriram dispositivos, ora alteraram dispositivos da lei original, a exemplo das Leis 9.648/1998, 11.107/2005, 11.196/2005, 11.481/2007, 11.952/2009, 12.349/2010, 12.440/2011, 12.715/2012, e da Lei Complementar 147/2014. Então, muita atenção: quando formos consultar o texto legal, verificar a sua correta atualização. Daí, a indicação de consulta ao site do Planalto, que traz o texto mais atualizado, compilado já com as alterações, ou indicando cada um dos dispositivos e as respectivas alterações. Para ‘ir’ direto para o texto da Lei 8.666/1993, acesse o link: https://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Posteriormente, o Decreto lei 2.300, de 21/11/1986, em seu art. 85, determinou que se aplicariam aos estados, municípios, Distrito Federal e territórios as normas gerais nele estabeleci- dos, porém, somente com a Constituição Federal de 1988 foi que a licitação ganhou foro cons- titucional de generalidade e de aplicação obrigatória a toda a Administração Pública, incluindo, ainda, os fundos especiais e os entes privados controlados direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. Na evolução de conceito e de propósito, verifica- se que, com o advento da Lei 8.666/93, o processo de licitação deixou o aspecto meramente econômico (menor preço) para se transformar em um instrumento que possibilita a participação de todos os interessados, objetivando a seleção da proposta mais vantajosa, isto é, aquela que atenda todas as regras impostas no instrumento convocatório e, ainda, ofereça o melhor preço para a Administração Pública. Com a edição da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, foi revogado o Decreto Lei 2.300/86. Alguns diplomas normativos posteriores objetivaram disciplinar pontos específicos e complemen- tares do Estatuto de Licitações. 4. OBRIGATORIEDADE, FINALIDADE E IMPORTÂNCIA Obrigatoriedade A partir do advento da Constituição Federal de 1988, a licitação passou a ser obrigatória para toda a Administração Pública através dos arts. 37, inciso XXI e 175, ressalvados os casos especificados na legislação pertinente. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer per- 7 Unidade I - Aula 1: A im portância e necessidade da Lei de Licitações ENAP / Tribunal de Contas da União mitindo a substituição de uma modalidade por outra (art. 23, §§ 3º e 4º)”. Essas situações serão estudadas mais adiante. A Lei 8.666/93 estabelece normas para licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos estados e do Distrito Federal e dos municípios e condiciona, em seu parágrafo úni- co, do art. 1º, ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. Apesar das empresas estatais possuírem personalidade jurídica de direito privado e terem regulamento próprio, também ficaram sujeitas às normas gerais da Lei 8.666/1993, conforme o trecho da lei abaixo: Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais enti- dades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às dispo- sições desta Lei. Finalidade A instauração de processo de licitação por parte da Administração Pública, conforme o art. 3º, da Lei 8.666/1993, destina-se a garantir: • Observância ao princípio constitucional da isonomia: as regras e condições estipuladas no instrumento convocatório (edital ou convite) deverão propiciar a participação dos interessados do ramo pertinente ao objeto licitado. Tais condições não poderão estar direcionadas a uma determinada especificação (marca) ou fornecedor (Licitante), nem tampouco frustrar o caráter competitivo do processo; • Seleção da proposta mais vantajosa: a proposta selecionada deverá estar de acordo (em 100%) com as especificações e demais condições estabelecidas no instrumento convocatório e conjuntamente ofertar o melhor preço apresentado entre as concorrentes. Tal requisito visa garantir que a Administração exerceu o direito indisponível de guardiã da finalidade e interesse público manifestada naquela contratação ao propiciar a melhor destinação possível dos recursos públicos; • Promoção do desenvolvimento nacional sustentável (decorrente da Lei 12.349, de dezembro de 2010). 8 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Contratações Públicas Sustentáveis são as que consideram critérios ambientais, eco- nômicos e sociais, em todos os estágios do processo de contratação, transformando o poder de compra do Estado em um instrumento de proteção ao meio ambiente e de desenvolvimento econômico e social. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) publicou a Instrução Normativa 1, de 19 de janeiro de 2010, que “dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional”. Mais informações em http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br Além da inserção da componente ambiental para o desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos dos processos de licitações, a Lei 12.349/2010 trouxe também altera- ções na Lei 8.666/1993 que implicam em mitigação da concorrência por meio de mecanismos de preferência a produtos nacionais e reserva de mercado. Veja como a Lei deu privilégios para empresas bens e serviços nacionais: Possibilidade de inclusão de margens de preferências que favorecem produtos manufatura- dos e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, além de novos critérios de desempate favoráveis às empresas brasileiras e aos bens produzidos no Brasil (§ 5º, do art. 3º, da Lei 8.666/1993); A margem de preferência tem como objetivo usar o poder de compra do governo federal para estimular e desenvolver as empresas nacionais. Não obstante contrariar o espírito da livre concorrência, traz consigo importantes medidas de desenvolvimento econômico sustentável. Possibilidade de restrição nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aper- feiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estra- tégicos em ato do Poder Executivo federal, a bens e serviços com tecnologia desenvolvidano País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176/2001 (§ 12, do art. 3º, da Lei 8.666/1993); A Lei 10.176/2011 foi editada com o objetivo de dar competitividade ao setor produtivo nacional de tecnologia da informação, por meio de mecanismos de incentivo e proteção à produ- ção nacional de bens e serviços de informática e automação. O poder executivo se encarregaria da regulamentação do procedimento para fixação do Processo Produtivo Básico (PPB), pressu- posto necessário para o gozo dos benefícios. Ou seja, seriam beneficiadas e teriam tratamento 9 Unidade I - Aula 1: A im portância e necessidade da Lei de Licitações ENAP / Tribunal de Contas da União diferenciado aquelas empresas cujos bens e serviços fossem produzidos segundo o processo produtivo básico, conforme regulamentação específica. Voltando um pouco, a Lei 8.387/1991 conceituou processo produtivo básico como “o con- junto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto” (alínea ‘b’, do § 8º do art. 7º da Lei 8.387/1991). . Segundo o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC): o PPB consiste de etapas fabris mínimas necessárias que as empresas deverão cumprir para fabricar determinado produto como uma das contrapartidas aos benefícios fiscais estabeleci- dos por lei. Os PPB são estabelecidos por meio de Portarias Interministeriais, assinadas pelos ministros do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI). Dessa forma, o dispositivo inserido no § 12, do art. 3º, da Lei 8.666/1993, e em consonância com a política nacional de desenvolvimento Industrial, abriu a possibilidade de se restringir as contratações de bens e serviços de tecnologia da informação considerados estratégicos para o país àqueles com tecnologia desenvolvida no Brasil, desde que sua produção tenha sido de acordo com o PPB. Importância A licitação, por ser meio legal de se contratar bens, serviços e obras, é o instrumento de acompanhamento e controle social sobre a gestão de recursos públicos. Esse conceito é muito importante pois retira da licitação a impressão de ser um entrave burocrático (em que pese es- sencial) e lhe dá características de instrumento de exercício do controle de gastos públicos pela sociedade. Para a Administração Pública, é a ferramenta de seleção de melhor proposta (mais vanta- josa) para o ato ou contrato de seu interesse. Como se tratam de recursos públicos, para o cidadão é o exercício do direito de entender as condições, valores e empresas contratadas para direta ou indiretamente possibilitarem o aten- dimento aos seus direitos sociais, tais como a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, entre outros. O entendimento do TCU, expresso no Acórdão 88/2008-TCU-Plenário (Sumário), é o de que a realização de procedimento licitatório para aquisição de bens e serviços é obrigatória, se ficar configurada a viabilidade de competição entre fornecedores. Essa viabilidade de competi- ção é o fator determinante para a decisão do gestor em submeter a contratação a um prévio procedimento de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração ou proceder a uma contratação direta, conforme veremos ao longo do curso. 10 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Para os concorrentes da licitação (licitantes) é o exercício do direito de participação em processo transparente, com julgamento objetivo e igualdade de condições, segundo às regras estabelecidas no instrumento convocatório e na legislação própria. É neste formato que o art. 4º, da Lei 8.666/1993 estabelece o direito público subjetivo aos participantes e a qualquer cidadão para acompanhamento da fiel observância da lei no procedi- mento licitatório. Segundo Wellington Pacheco Barros: Direito subjetivo, no conceito substantivo, é a prerrogativa que alguém possui de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos, ou a respeito à situação que aproveitam. Direito público subjetivo, portanto, é quando essa prerrogativa assume referendo estatal po- sitivo ou negativo, devendo o Estado protegê-lo e não podendo atentar conta sua existência. 5. PONTO POLÊMICO Tramitam no Congresso diversas proposições de alterações pontuais na Lei 8.666/1993, além de projetos de lei que trazem modificações mais profundas. O que está mais avançado, e que pretende a adoção de um novo Estatuto das Licitações, é o Projeto de Lei do Senado (PLS) 559/2013. Pelo texto do projeto, as leis 8.666/1993 e 10.520/2002 (Lei do Pregão) e a parte que trata do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC da Lei 12.462/2011 ficam revogadas. Atualmente ele se encontra na Comissão de Serviços de Infraestrutura do Senado Federal, após passar por diversas comissões e ter recebido diversas emenda ao texto original do projeto. A ideia é que o texto da nova lei contemple as disposições dessas normas, consolidadas em um único instrumento, trazendo diversas inovações, a exemplo do uso de recursos de tecnologia da informação, regras acerca de paralisações de obras e possibilidade de reabilitação do licitante ou contratado que tenha sofrido alguma penalidade. Por ter um impacto muito grande na sociedade, nos agentes econômicos e na Administração Pública, o projeto de lei tem sido objeto de muitas discussões pelos vários segmentos. É fato que a Lei 8.666/1993 vem necessitando de ajustes, para adequá-las às alterações por que tem passa- do a sociedade, e nesse sentido, diversos atores com interesses na aplicação dos dispositivos de licitações e contratações públicos têm se movimentado, tentando faz valer seu poder de pressão para que as mudanças não lhes tragam prejuízos. 11 Unidade I - Aula 1: A im portância e necessidade da Lei de Licitações ENAP / Tribunal de Contas da União 6. RESUMINDO Licitação Procedimento administrativo, mediante o qual a Administração, baseada em critérios prévios, seleciona, entre várias propostas referentes a compras, obras ou serviços, a que melhor atenda ao interesse público, a fim de celebrar contrato com o responsável pela proposta mais vantajosa, em observância ao princípio constitucional da isonomia História Com a edição da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, foi revogado o Decreto Lei 2.300/86. Alguns diplomas normativos posteriores objetivaram disciplinar pontos específicos e complementares do Estatuto de Licitações Abrangência Órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios, inclusive empresas públicas Finalidade - Observância ao princípio constitucional da isonomia; - Seleção da proposta mais vantajosa; - Promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Importância - o instrumento de acompanhamento e controle social sobre a gestão de recursos públicos; - ferramenta de seleção de melhor proposta (mais vantajosa) para o ato ou contrato de seu interesse; - o exercício do direito de entender as condições, valores e empresas contratadas para direta ou indiretamente possibilitarem o atendimento aos seus direitos sociais; - o exercício do direito de participação em processo transparente, com julgamento objetivo e igualdade de condições, segundo às regras estabelecidas no instrumento convocatório e na legislação própria. Principais Normas Lei 8.666, de 21/06.1993 (e alterações), que estabelece regras para licitações e contratos da Administração Pública; Lei 10.520, de 17/07/2002, que institui nova modalidade licitatória – o Pregão 12 Trib un al d e Co nt as d a Un iã o Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Bibliografia BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Altas, 2009. MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública - Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012, p. 25. MUKAI, Toshio. Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Saraiva, 2004. MEIRELLES, Helly Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. BRASIL, Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: Senado Federal, 2010, p. 211. Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços 1. OBJETIVOS DA AULA 2. O QUE É LICITAÇÃO? Conceito 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA 4. OBRIGATORIEDADE, FINALIDADE E IMPORTÂNCIA Obrigatoriedade Finalidade Importância 5. PONTO POLÊMICO 6. RESUMINDO Bibliografia
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