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ZOUKDERNO 6 Ailton Zouk Delegado de Polícia do DF NOVEMBRO/2017 Edição: ADV.CONCURSANDADF FARAMBORGER INQUÉRITO POLICIAL CONCEITO (Tourinho Filho) – conjunto de diligências realizada pela autoridade judiciária para apuração de infração penal e sua autoria. NATUREZA JURÍDICA – inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitorial. Examinador colocará na prova: “processo administrativo inquisitorial” - Processo pressupõe/indica a existência de contraditório. - Procedimento se refere a sequência de atos. FUNÇÕES DO INQUÉRITO POLICIAL Função garantista, Luigi Ferrajoli. 1. Função instrumental preservadora de direitos e garantias individuais - Impede/evita a acusação de forma temerária. - Embora o inquérito policial seja dispensável, 95% das ações propostas pelo Ministério Público são ofertadas com base nesse. - A justa causa que navega na órbita de uma ação penal, é uma justa causa oriunda de um trabalho de investigação policial. 2. Função instrumental preparatória O inquérito policial robustece/forma a justa causa para propositura da ação, ou seja, prepara a ação penal. - Fornece elementos de convicção para a propositura da ação penal. O inquérito policial demanda um lastro mínimo probatório/de provas indiciárias. Não há a possibilidade de instauração do inquérito policial sem a denominada justa causa (uma das condições da ação). - Inquérito policial instaurado sem justa causa - HC visando o trancamento - Inquérito policial instaurada para apurar fato atípico – HC visando o trancamento Entendimento jurisprudencial : Não há possibilidade de instauração de inquéritos policiais com base exclusivamente em denúncias anônimas – necessidade de promover diligências no sentido de apurar as informações preliminares. Apurada as informações preliminares e constituindo a justa causa, assim, poderá o delegado instaurar o inquérito policial. VPI (verificada providência de informações – artigo 6º, do CPP) STJ: Não há possibilidade de decretação de busca e apreensão com base exclusivamente em denúncia anônima. Não há, também, a possibilidade de interceptação telefônica com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Quando há a instauração do inquérito policial é necessário se verificar qual é o tipo de ação para o delito. Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I- de ofício; II- mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. (...) § 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. § 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. Delatio criminis é a comunicação de um fato feita pela vítima ou qualquer do povo com identificação. Tem como espécies a delatio criminis postulatória e a delatio criminis simples. Delatio criminis postulatória é aquela em que a vítima ou qualquer do povo comunica o fato a autoridade policial e pede a instauração do inquérito. Delatio criminis simples é aquele em que a vítima ou qualquer do povo só comunica o fato à autoridade. Lei 11.340 – o crime que, em tese, iria desafiar a instauração de um TCO, por força do artigo 41, do referido diploma, afasta a incidência da Lei 9.099 no âmbito/contexto da violência doméstica. - Contravenção penal de vias de fato do âmbito doméstico/contexto de violência doméstica – APF. O inquérito policial deve ser instaurado no local onde ocorreu a consumação do delito? Competência e atribuição do Ministério Público Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. (Teoria do resultado do evento) Quando se trata de inquérito policial, pelo princípio da simetria, esse será instaurado no local onde ocorreu a consumação do fato (regra, porém comporta exceção, qual seja nos crimes dolosos contra à vida, onde a competência será do local da prática dos atos executórios). Exemplo: Tício alvejado na cidade A – veio a óbito na cidade B: IP, seguindo o entendimento dos tribunais, será instaurado na cidade A, haja vista ter sido o local dos atos executórios (exame no local dos fatos, ouvir testemunhas que realmente presenciaram esse fato e não aquelas pessoas que moram nas imediações do hospital onde ocorreu o óbito). Se ocorrer de uma outra delegacia instaurar o inquérito policial, diversa daquela onde ocorreu a consumação do delito? STJ: Tem-se a mera irregularidade, inclusive, se for matéria afetada à polícia federal. Polícia judiciaria federal – investigação – fato de temática federal: não há que se falar em nulidade/anulação do inquérito policial, sendo que as provas poderão sim sustentar a propositura de uma ação penal, posto que se trata de mera irregularidade. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL QUE SUSCITAM DISCUSSÃO 1. Oficialidade – o inquérito policial navega na órbita do Estado, é um instrumento estatal. - Escritório de advocacia/detetive particular investigando infração penal? A CF não previu essa possibilidade, apenas compete à polícia judiciária a condução de investigações de infrações penais comuns. 2. Oficioso – uma vez instaurado o inquérito policial, o delegado não necessita da parte para dar continuidade nas diligências/providências. O IP se desenvolve de ofício - Lei 12.830 ( Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia) Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. § 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. § 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. § 3o (VETADO). § 4o O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação. § 5o A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado. § 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. Art. 3o O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados. Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. STJ: Não pode a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência) praticar atos típicos de polícia judiciária, muito embora seja uma agência de inteligência, devendo, somente, praticar atos de inteligência e não de investigações de infrações penais comuns. Investigaçõesde infrações penais comuns pela polícia militar (chamado “serviço reservado”) – a polícia pode investigar crimes militares Arrepio da Constituição: P2 investigando o crime de tráfico de drogas, o qual não possui qualquer ligação com infração penal militar (notória usurpação de função pública, entendimento Zouk). Atos de investigação pelo Ministério Público – Comentários Márcio André Lopes Cavalcante - Dizer o Direito O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes? SIM. O MP pode promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes? NÃO. A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as funções de promover a ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia. Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é o entendimento do STF e do STJ. Qual é o fundamento constitucional? Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento constitucional que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (...) VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Existe algum fundamento legal? A Lei Complementar n.° 75/1993, também de forma implícita, autoriza a realização de atos de investigação nos seguintes termos: Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; (...) V - realizar inspeções e diligências investigatórias; (...) VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar; Decisão do Plenário do STF O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam diversos precedentes reconhecendo o poder de investigação do Ministério Público. Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 593727, submetido a repercussão geral, e apreciado no dia 14/05/2015. No julgamento, o Plenário do STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa investigação deverá respeitar alguns parâmetros (requisitos). Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida diretamente pelo MP seja legítima: 1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados; 2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membros do MP; 3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc); 4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados; 5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”); 6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável; 7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder Judiciário. Tese fixada para fins de repercussão geral Como dito, o STF apreciou o tema em um recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral. Nesse tipo de julgamento, o STF redige um enunciado que serve como tese que será aplicada para os casos semelhantes. É como se fosse uma súmula. A tese fixada pela Corte foi a seguinte: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. STJ - Súmula 234. A Participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. 3. Sigilo – Duas espécies: Sigilo interno: é oponível as partes. - Advogado tem acesso às provas produzidas e já documentadas. - É oponível ao advogado somente as provas já produzidas, mas que ainda não foram documentadas, ou aquelas que se encontram em fase de produção. - Interceptação telefônica em curso enquadra-se no sigilo interno. Sigilo externo: é aquele sigilo oponível a sociedade. - As partes possuem acesso, mas a sociedade não. - O sigilo externo não é oponível ao advogado. A Lei 13.245/2016 t ornou o procedimento em contraditório? Não. Em que pese a previsão de maior participação do advogado, por exemplo, possibilidade de propor quesitos, o inquérito continua sendo discricionário, bem como continua sendo conduzido pelo delegado de polícia. Assim, não há que se falar que a Lei mencionada tornou o procedimento em contraditório. Súmula vinculante nº 14 – possibilita o acesso do advogado aos autos do inquérito policial das provas produzidas e já documentadas. Delegado de polícia nega acesso dos autos para o advogado – lei de abuso de autoridade (Lei 4.898/65) – artigo 3º, “j” (atentar contra direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional) – DEVE HAVER DOLO Advogado – remédios: Súmula vinculante + negativa do delegado – reclamação ao STF Direito líquido e certo de ter acesso aos autos – mandado de segurança - A negativa inviabiliza por parte do advogado pedido de liberdade provisória,bem como HC. Investigado: Assiste a possibilidade de impetrar HC Comentários sobre a Lei 13.245/2016, Márcio André Lopes Cavalcante - Dizer o Direito: O art. 7º traz um rol de direitos que são conferidos aos advogados. A Lei nº 13.245/2016 altera o inciso XIV e acrescenta o inciso XXI a este artigo. DIREITO DO ADVOGADO DE EXAMINAR OS AUTOS DE INVESTIGAÇÃO (INCISO XIV): Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) ANTES AGORA Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; "Em qualquer instituição responsável por conduzir investigação" Na época em que o Estatuto da OAB foi editado, em 1994, as investigações de crimes no Brasil eram conduzidas quase que unicamente pelas Polícias. Ao longo dos anos, esta realidade foi se alterando. Outros órgãos começaram a realizar, de forma mais intensa e frequente, investigações de infrações penais. Nesse sentido, podemos citar o Ministério Público, as Comissões Parlamentares de Inquérito, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAFI), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), entre outros. Desse modo, o texto do inciso XIV, ao falar apenas em "repartição policial" e em "inquérito", ficou desatualizado. A alteração, portanto, teve como objetivo deixar expresso que os advogados possuem direito de examinar os autos dos procedimentos de investigação em qualquer instituição (e não apenas na Polícia). "Investigações de qualquer natureza" A Lei nº 13.245/2016 deixa claro que o advogado pode examinar os autos de qualquer procedimento de investigação de qualquer natureza. Assim, não importa o nome que se dê ao procedimento, sendo certo que o advogado terá direito de acesso aos referidos autos. No âmbito do Ministério Público, por exemplo, a investigação é denominada "procedimento de investigação criminal" (PIC). "Em meio físico ou digital" O advogado, além de ter acesso aos autos, tem direito de tirar cópias e realizar apontamentos (anotações). Isso pode ser feito tanto em meio físico como digital. É o caso, por exemplo, de um advogado que utiliza scanner portátil ou tira fotos, com seu celular, dos autos do procedimento. Alteração está de acordo com o que decidiu o STF no RE 593727/MG No Recurso Extraordinário 593727/MG, o Plenário do STF decidiu que “o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal" (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Repercussão geral. Info 785). No entanto, o STF afirmou que, nestes casos, o MP deverá respeitar as prerrogativas dos advogados previstas no art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX. Assim, mesmo antes da alteração do inciso XIV, o STF já havia determinado expressamente que este direito dos advogados fosse observado também nos procedimentos de investigação criminal (PIC) realizados no âmbito do Parquet. É necessário procuração para que o advogado tenha acesso aos autos da investigação? • Regra: Não. Em regra, o advogado pode ter acesso aos autos da investigação mesmo que não tenha procuração do investigado. • Exceção: será necessário que o advogado apresente procuração caso os autos estejam sujeitos a sigilo (art. 7º, § 10, do Estatuto da OAB). Documentos relacionados a diligências em andamento Algumas vezes pode acontecer de estarem sendo realizados determinados tipos de diligências que, se forem reveladas ao investigado, se tornarão completamente inúteis. Ex: o telefone do investigado, com autorização judicial, está interceptado. Ex2: o Delegado está organizando uma busca e apreensão na casa do indiciado. Se tais informações forem transmitidas ao advogado, a eficácia das diligências estará frustrada, considerando que o investigado, em tese, não irá falar nada ao telefone que possa incriminá-lo e retirará de sua casa qualquer documento que lhe seja prejudicial. Pensando nisso, o legislador autoriza que, nestas hipóteses, a autoridade responsável pela investigação não junte aos autos os documentos relacionados com as diligências ainda em andamento. É o que dispõe o § 11 do art. 7º do Estatuto da OAB, também acrescentado pela Lei nº 13.245/2016: § 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Inciso XIV pode ser aplicado não apenas para investigações de crimes A nova redação do inciso XIV utiliza a expressão "investigações de qualquer natureza". Com base nisso, é possível afirmar que o direito dos advogados de ter acesso aos autos não se limita a investigações de infrações penais. Em outras palavras, o direito previsto no inciso XIV pode ser invocado para que o advogado tenha acesso aos autos de outras investigações, mesmo que não envolvam crimes. É o caso, por exemplo, das investigações disciplinares realizadas pela Administração Pública contra seus servidores (sindicâncias), das investigações nos âmbitos dos Conselhos Profissionais (CREA, CRM, CRO etc.), das investigações no CADE, na CVM, além do inquérito civil conduzido pelo Ministério Público. Em suma, o inciso XIV não mais se restringe a investigações criminais, como ocorria antes da Lei nº 13.245/2016. Súmula vinculante 14-STF Vale recordar que o STF possui um enunciado vinculante sobre o tema. Veja: Súmula vinculante 14-STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. A súmula vinculante continua válida. Contudo, depois da alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016, a interpretação do enunciado deve ser ampliada para abranger qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição. Assim, a súmula não mais está restrita aos autos de "procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária", como prevê a literalidade do seu texto. Defensor Público No caso da Defensoria Pública, prerrogativa semelhante ao inciso XIV do art. 7º encontra-se prevista na LC 80/94: Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: (...) VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos; Resolução 13/2006-CNMP O art. 13, II, da Resolução 13/2006 do CNMP (que regulamenta a investigação criminal no âmbito do MP) fica derrogado com a nova redação do inciso XIV. Isso porque neste dispositivo da Resolução exige-se que o advogado tenha poderes específicos para ter acesso aos autos. O inciso XIV do art. 7º do Estatuto da OAB, contudo, afirma expressamente que não é necessário procuração, salvo se os autos forem sigilosos.O que acontece caso o direito do advogado de amplo acesso aos autos for desrespeitado? A Lei nº 13.245/2016 acrescentou o § 12 ao art. 7º do Estatuto da OAB prevendo que, se a pessoa responsável pela investigação... - negar o direito ao advogado de acesso aos autos, - fornecer os autos de forma incompleta (ex: não fornecer os apensos) ou - fornecer os autos, mas antes retirar algumas peças que já haviam sido juntadas ao processo, ...neste caso, a pessoa responsável poderá sofrer responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, "j", da Lei nº 4.898/65: Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Além disso, o advogado poderá peticionar ao juiz requerendo o acesso completo aos autos. Veja a redação na íntegra do novel § 12 do art. 7º: § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. DIREITO DO ADVOGADO DE ACOMPANHAR E AUXILIAR SEU CLIENTE DURANTE O INTERROGATÓRIO OU DEPOIMENTO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO (INCISO XXI) A Lei nº 13.245/2016 acrescenta o inciso XXI ao art. 7º, com a seguinte redação: Art. 7º São direitos do advogado: (...) XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO). Contextualizando o cenário que inspirou a alteração legislativa Durante muito tempo, houve uma divergência entre os advogados e Delegados de Polícia a respeito da participação da defesa técnica durante o interrogatório ou depoimento de testemunhas. Isso porque alguns Delegados não aceitavam que o advogado participasse do interrogatório do indiciado e, com mais frequência, não permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento das testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão legal para isso. Outros Delegados até permitiam que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas não era autorizado que ele formulasse perguntas e requerimentos durante o ato. A participação do advogado, quando facultada, acontecia na condição de mero ouvinte e espectador. Diante deste cenário, a OAB se articulou para alterar a legislação, que passa a prever, expressamente, o direito do advogado de estar presente no interrogatório do investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas. Entendendo o que prevê o novo inciso XXI O advogado, com o objetivo de assistir (auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos durante o procedimento de apuração da infração. Durante os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de: • apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada); e • apresentar quesitos (formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao perito etc.). As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito. Discussão quanto à obrigatoriedade da presença do advogado no interrogatório realizado na investigação criminal A doutrina majoritária e a jurisprudência sempre entenderam que não é obrigatória a presença de advogado ou Defensor Público durante o interrogatório realizado no inquérito policial ou em qualquer outro procedimento de investigação pré-processual. Nesse sentido, confira este elucidativo precedente: (...) É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade. (...) STJ. 6ª Turma. HC 139.412/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/02/2010. Com o novo inciso XXI do art. 7º, pode-se dizer que a presença do advogado ou Defensor Público passou a ser obrigatória durante a investigação criminal (fase pré-processual)? NÃO. Em minha leitura, o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de advogado. O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos. O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao investigado. O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória nas investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor exercer suas funções. Se, no momento da realização do interrogatório, o investigado não estiver acompanhado de advogado ou Defensor Público, a autoridade que conduz a investigação deverá, obrigatoriamente, designar um defensor dativo para acompanhá-lo no ato? NÃO. O inciso XXI do art. 7º não permite que cheguemos a essa conclusão. A presença da defesa técnica no interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo facultativa. Trata-se de um direito do investigado, mas, ao contrário do interrogatório judicial, este pode optar por não estar acompanhado de um advogado no ato, sem que isso acarrete nulidade. O que mudou é que agora a legislação é expressa ao reconhecer o direito do advogado de, se quiser, participar do ato, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a investigação. Uma das características tradicionalmente mencionadas do inquérito policial é a de que ele é inquisitorial. Isso muda com o novo inciso XXI? NÃO. O inquérito policial é inquisitorial e que a ele não se aplicam as garantias do contraditório e da ampla defesa. Mesmo com a previsão do novo inciso XXI, essa característica permanece válida. Isso porque o fato de o inquérito ser inquisitorial não significa que ele é arbitrário ou que todos os direitos do investigado devam ser negados. Não é isso. Assim, mesmo antes da inserção do inciso XXI, a doutrina e a jurisprudência já afirmavam que o inquérito policial, apesar de não possuir ampla defesa e contraditório, garante ao investigado determinados direitos fundamentais, dentre eles o direito ao silêncio, o direito à integridade física, o direito à assistência de advogado, entre outros. Cada vez mais são garantidos expressamente novos direitos ao investigado, mas não se pode afirmar que, unicamente por conta disso, já exista ampla defesa e contraditório na fase pré-processual. Não há. O inquérito policial e as demais investigações criminais continuam sendo inquisitoriais, com exceção do inquérito paraexpulsão de estrangeiro, no qual há previsão de um procedimento com ampla defesa e contraditório (Decreto n.º 86.715/81). Para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos, assistindo ao seu cliente, é necessário procuração? SIM. O próprio Estatuto da OAB afirma que “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato” (art. 5º). Contudo, se o advogado comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas duas soluções: • Caso o investigado esteja presente, ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se isso no termo. Aplica-se aqui, por analogia, o art. 266 do CPP (Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.); • Se o investigado não estiver presente, deve o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação permitir a participação do advogado, determinando, no entanto, ao causídico que apresente a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período, nos termos do § 1º do art. 5º do Estatuto da OAB. O advogado possui o direito de fazer perguntas (formular quesitos) ao investigado (no interrogatório) e demais pessoas ouvidas nos depoimentos. Sobre o tema, indaga-se: o Delegado pode indeferir as perguntas do advogado? SIM. Se até na fase judicial, onde existe ampla defesa e contraditório, e se até no Tribunal do Júri, onde vigora a plenitude de defesa, o juiz pode indeferir perguntas do advogado, com maior razão na investigação criminal, onde o exercício da defesa é limitado. Assim, à semelhança do que ocorre no processo penal, o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação (ex: Promotor de Justiça) também poderão indeferir perguntas do advogado nas seguintes hipóteses extraídas, por analogia, do art. 212 do CPP: • quando a pergunta formulada puder induzir a resposta (“perguntas sugestivas”); • quando o questionamento não tiver relação com a causa; ou • quando a perguntar importar na repetição de outra já respondida. Como reforço a essa possibilidade de indeferir perguntas, devemos relembrar o art. 14 do CPP, que continua em vigor, especialmente em razão do veto à alínea “b” do inciso XXI do art. 7º, que será explicado mais abaixo: Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Vale ressaltar, no entanto, que o indeferimento de perguntas deve ser registrado no termo de inquirição, podendo ser, em tese, posteriormente questionado pela defesa em juízo. Forma de inquirição No processo penal, desde 2008, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente à testemunha. Somente ao final o juiz complementa a inquirição formulando as perguntas que entender necessárias (art. 212 do CPP). Essa mesma forma de inquirição deverá ser adotada na investigação criminal? NÃO. A investigação criminal, como já dito à exaustão, é um procedimento administrativo e inquisitorial. Não existe ampla defesa. Ao contrário do processo judicial, onde vigora a imparcialidade do juiz, que deverá ter iniciativa probatória apenas complementar, no procedimento investigatório a iniciativa de produção dos elementos informativos é primordialmente da autoridade que conduz a investigação. Além disso, o inquérito policial possui como característica o fato de ser um procedimento discricionário, ou seja, o Delegado de Polícia tem liberdade de atuação para definir qual é a melhor estratégia para a apuração do delito. Justamente por conta disso, a legislação previu que a autoridade policial pode indeferir diligências requeridas pelo indiciado ou pela vítima (art. 14 do CPP). Sanção em caso de descumprimento do inciso XXI O inciso XXI prevê que, se for negado o direito de o advogado participar do interrogatório ou depoimento, haverá nulidade absoluta desses atos e, por consequência, nulidade também de todas as "provas" que, direta ou indiretamente, decorrerem deles. Ex: o Delegado não permitiu que o advogado participasse do depoimento de uma testemunha do inquérito policial. Durante o depoimento, a testemunha revela que viu o investigado, no dia do crime, em um determinado endereço. A partir desse depoimento, a autoridade policial pede a realização de uma busca e apreensão no local e ali descobre a arma utilizada pelo investigado no crime, além de objetos pessoais a ele pertencentes. Pela redação do inciso XXI, haveria nulidade absoluta da oitiva da testemunha e também das "provas" obtidas com a busca e apreensão, uma vez que tal diligência foi decorrente das informações passadas pela testemunha. Requerimento e requisição de diligências pela defesa do investigado O CPP prevê que o indiciado poderá requerer a realização de diligências. Estas, contudo, serão realizadas, ou não, a critério da autoridade policial (art. 14). A Lei nº 13.245/2016 tentou mudar esse cenário. A referida lei previa na alínea “b” do inciso XXI do art. 7º do EOAB que seria direito do advogado, no interesse do seu cliente, "requisitar diligências". Como se sabe, o verbo "requisitar" possui força cogente. O requerimento é aceito ou não pela autoridade destinatária. A requisição, ao contrário, é obrigatória. Desse modo, a intenção do legislador era fazer com que o advogado do investigado passasse a ter força obrigatória na postulação de diligências. Ocorre que a Presidente da República VETOU esta alínea "b", fornecendo a seguinte justificativa: “Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5º, da Constituição.” Assim, neste ponto, a situação continua como era antes: a defesa do investigado pode requerer a realização de diligências, cabendo à autoridade responsável pela investigação decidir, de forma discricionária, se devem ou não ser concretizadas. Obviamente que, se recusa for arbitrária, é possível ao investigado, por meio de seu advogado, formular o pedido da diligência ao Ministério Público (no caso de recusa feita pelo Delegado em inquérito policial) ou ao Poder Judiciário (em qualquer hipótese). Aplicável aos Defensores Públicos Defensor Público não é advogado e, portanto, não está sujeito ao Estatuto da OAB. Apesar disso, o novo inciso XXI deve ser aplicado também aos Defensores Públicos com base na analogia, considerando que os membros dessa carreira exercem, no processo penal, funções semelhantes às dos advogados criminalistas, não havendo razão jurídica que justifique tratamento diferente, sob pena de violação ao princípio da igualdade. Ministério Público pode acompanhar também os atos Vale ressaltar que o Ministério Público também pode acompanhar o interrogatório e depoimentos ocorridos no inquérito policial, podendo igualmente formular perguntas e expor razões. Isso já era possível em decorrência do princípio acusatório edo fato de que o MP, como titular da ação penal, é o destinatário dos elementos de informação colhidas no inquérito policial, podendo, por consequência, participar ativamente de sua colheita. Resolução 13/2006-CNMP A Resolução 13/2006 do CNMP, que regulamenta a investigação criminal no âmbito do Ministério Público, já previa que o investigado possuía direito de ser acompanhado por advogado em todos os atos da investigação. 4. Valor probatório relativo Não há possibilidade de o juiz condenar com base, exclusivamente, em provas indiciárias, pois essas devem ser contraditas quando da realização da instrução processual. - Entretanto, o juiz pode absolver apenas fundamentando-se em provas produzidas no inquérito. 5. Procedimento escrito Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Necessidade de redução a termo. 6. Procedimento temporário O inquérito policial tem prazo para conclusão. Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. Extrapolação de prazos para conclusão do inquérito: STJ: constitui constrangimento ilegal, pois não há possibilidade de se verificar o IP com lapso temporal considerável (5, 6, 7 anos) tramitando, por mais complexa que seja a investigação, falta ao Ministério Público a justa causa para propositura da ação penal, devendo esse pugnar pelo arquivamento do IP. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ESTELIONATO CONTRA ENTE PÚBLICO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE QUE OS FATOS INVESTIGADOS JÁ FORAM OBJETO DE OUTRO INQUÉRITO POLICIAL, ARQUIVADO A PEDIDO DO MPF. FRAUDE NA OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTOS CONCEDIDOS PELO FINAM E PELA SUDAM E DESVIO DE RECURSOS. NÃO APURAÇÃO DE QUALQUER FATO QUE PUDESSE AMPARAR EVENTUAL AÇÃO PENAL, TANTO QUE NÃO OFERECIDA A DENÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO. INVESTIGAÇÃO QUE DURA MAIS DE 7 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA. (...) 5. No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 08.10.07); entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal. 6. Ordem concedida, para determinar o trancamento do Inquérito Policial 2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que pese o parecer ministerial em sentido contrário. (STJ - HC: 96666 MA 2007/0297494-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/09/2008, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 22/09/2008) 7. Procedimento indisponível O delegado não pode determinar o arquivamento do inquérito policial, assim, é correto afirmar a aplicação do princípio da indisponibilidade. 8. Discricionariedade O delegado conduz o IP, sendo que há nessa visão de discricionariedade a possibilidade de indeferimento de diligências. A discricionariedade do delegado não é absoluta, haja vista que determinadas diligências não poderão ser indeferidas, por exemplo: Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. 9. Dispensabilidade do inquérito Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. DILIGÊNCIAS REALIZADAS NO BOJO DO INQUÉRITO POLICIAL Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Crime de trânsito - alteração do local antes da chegada da perícia: não se enquadra no crime de fraude processual, previsto no artigo 347, do CP, com o respectivo APF (prisão ilegal), mas sim no artigo 312, do CTB, com a lavratura de TCO (princípio da especialidade). CP. Fraude processual. Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro. CTB. Fraude processual no trânsito. Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere. Crime de trânsito - alteração do local, sem vítima(s) – se tiver elementos aplica-se o 347, caso contrário não haverá essa possibilidade. II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; Art. 201 (...) § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Investigado pode ser conduzido coercitivamente a presença da autoridade policial e, podendo ser conduzido, há necessidade de decisão/autorização judicial? - Princípio nemo tenetur se detegere - Aviso de Miranda / Miranda Rights - 3 correntes doutrinárias: 1ª. O investigado/indiciado não pode ser conduzido a presença da autoridade policial. Essa corrente busca fundamento na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a qual assegura que o acusado não é obrigado a produzir provas contra si próprio, haja vista que o interrogatório é um meio de defesa, mesmo que haja uma decisão/autorização judicial no sentido de conduzi-lo coercitivamente, até porque ele possui o direito de permanecer calado, assegurado que, em caso de silêncio, esse não será utilizado em seu desfavor. 2ª. O investigado/indiciado até pode ser conduzido coercitivamente a presença da autoridade policial, porém, como se trata de uma restrição de direito (da liberdade), ainda que momentânea, há necessidade de decisão/autorização judicial. Corrente defendida pelo Ministério Público, sob o fundamento de que a condução coercitiva se submete a cláusula jurisdicional. Renato Brasileiro, também, nesse sentido. 3ª. Entende que não há necessidade deuma decisão/autorização judicial para a condução coercitiva do investigado/indiciado. Posicionamento dos delegados. Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando- se por termo as suas declarações. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. (Acusado – interpretação extensiva – investigado/indiciado) Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução. Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Quando o Código de Processo Penal quis fazer referência ao juiz, assim ele o fez, conforme se verifica no artigo 218. Assim, cabe destacar que autoridade, em sede processual penal, só há duas, autoridade policial e autoridade judicial. Portanto, quando o CPP faz referência a autoridade está se referindo a autoridade policial e autoridade judicial, haja vista que quando há necessidade de se mencionar a figura do juiz, ele o faz, como cita no artigo mencionado, quando se a condução de testemunhas. - A necessidade de autorização judicial estaria adstrita há apenas uma condição, qual seja, condução de testemunhas. 4ª. Com base no STF - HC: 107644 SP, não há necessidade de o delegado representar pela condução coercitiva, não se submetendo, assim, a cláusula jurisdicional. STF - Inclusive pessoas, seja ofendido/vítima, testemunhas ou investigado/indiciado. Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I. A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II . O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III. Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV. Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. V. A custódia do paciente ocorreu por decisão judicial fundamentada, depois de ele confessar o crime e de ser interrogado pela autoridade policial, não havendo, assim, qualquer ofensa à cláusula constitucional da reserva de jurisdição que deve estar presente nas hipóteses dos incisos LXI e LXII do art. 5º da Constituição Federal. VI. O uso de algemas foi devidamente justificado pelas circunstâncias que envolveram o caso, diante da possibilidade de o paciente atentar contra a própria integridade física ou de terceiros. VII. Não restou constatada a confissão mediante tortura, nem a violação do art. 5º, LXII e LXIII, da Carta Magna, nem tampouco as formalidades previstas no art. 6º, V, do Código de Processo Penal. VIII. Inexistência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pelo paciente e do pedido de diligências, aliás requeridas a destempo, haja vista a inércia da defesa e a consequente preclusão dos pleitos. IX. A jurisprudência desta Corte, ademais, firmou-se no sentido de que não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, sendo certo que a defesa do paciente não se desincumbiu de indicar, oportunamente, quais os elementos de provas pretendia produzir para levar à absolvição do paciente. X. É desprovido de fundamento jurídico o argumento de que houve inversão na ordem de apresentação das alegações finais, haja vista que, diante da juntada de outros documentos pela defesa nas alegações, a magistrada processante determinou nova vista dos autos ao Ministério Público e ao assistente de acusação, não havendo, nesse ato, qualquer irregularidade processual. Pelo contrário, o que se deu na espécie foi a estrita observância aos princípios do devido processo legal e do contraditório. XI. A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade in concreto do crime, bem como pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Ademais, o paciente evadiu-se do distrito da culpa após a condenação. XII. Ordem denegada. (STF - HC: 107644 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011) Prisão para averiguações A prisão para averiguações e a detenção momentânea não se confundem. A doutrina faz distinção. - Detenção momentânea/condução momentânea: aquela detenção para se realizar pesquisas consideradas necessárias. Ex. Verificação de nome. Doutrina aponta que está sustentada na órbita da razoabilidade, haja vista que nenhum direito é considerado absoluto, havendo a ponderação desses. - Prisão para averiguações – configura abuso de autoridade - Em não estando prevista no ordenamento jurídico vigente, a prisão para averiguações se reveste de manifesta ilegalidade, porquanto salvo as hipóteses de flagrante delito e as transgressões militares ou crimes propriamente militares, toda prisão ou detenção só poderá ser emanada de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III,do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; Conversa informal entre indiciado e delegado – STJ: HC 22371 / RJ . Habeas corpus. Pedido não examinado pelo tribunal de origem. Writ não conhecido. Prova ilícita. Confissão informal. Ordem concedida de ofício para desentranhar dos autos os depoimentos considerados imprestáveis. Constituição federal . Art. 5º , incisos LVI e LXIII . 1 - Torna-se inviável o conhecimento de habeas corpus, se o pedido não foi enfrentado pelo Tribunal de origem. 2 - A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII , do artigo 5º , da Constituição Federal , constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito . 3 - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. O "Aviso de Miranda ", como ficaram conhecidos os chamados "Miranda Rights ", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere "). Na década de 60, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte Americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido por um advogado e permanecer em silêncio. A partir de então, consolidou-se o dever dos agentes policiais, no ato da prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado contra si. Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental, será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, conforme o artigo 157 , do Código de Processo Penal : São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Os direitos do acusado de permanecer em silêncio e ser assistido por advogado são garantias constitucionais e, portanto, sua não observância configura afronta ao devido processo legal. Entendimento pacificado. VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas. O investigado é obrigado, mediante condução coercitiva pelo delegado, a participar desse procedimento de reconhecimento de pessoas? Segundo o STF, o indivíduo é obrigado a participar do procedimento de reconhecimento de pessoas. E sendo obrigado a participar desse reconhecimento, há necessidade que essa pessoa esteja entre outras pessoas que mantenham com ela semelhança? Não há obrigatoriedade. II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; Mesmo que haja inobservância do procedimento de reconhecimento de pessoas (artigo 226), o STJ entende que se trata de nulidade relativa, devendo o prejuízo ser provado. Reconhecimento fotográfico – é possível essa diligência em fase de investigação? Sim. - Esse reconhecimento é previsto no CPP? É considerado um meio de prova? Reconhecimento fotográfico não possui previsão legal, sendo considerado prova inominada, assim, é um meio de prova. Retrato falado – é considerado meio de prova? Não, pois se trata de um mecanismo de auxílio. Reconhecimento da voz: clichê fônico, também não possui previsão legal, mas é considerado como meio de prova. Prova irritual - é aquela colhida sem obediência ao modelo legal previsto em lei. É ilegal. - Ilegal: prova que ofende norma de direito material. - Ilegítima: prova que ofende norma processual. Aplica-se o correto meio de prova, mas não o procedimento para ele previsto. Assim, o rito observado é distinto daquele previsto pelo ordenamento jurídico, daí a origem da classificação. Prova ritual - é aquela colhida com obediência ao modelo legal previsto em lei. Prova (de) fora da terra – quando o meio de prova é produzido perante juízo distinto daquele em que se processa o feito, como acontece no caso do artigo 222, caput e § 1º, do CPP (Carta Precatória). Supremo Tribunal Federal se utilizou da expressão “CRIMES DE CATÁLOGO”, denominando tais delitos aqueles em que é permitida a investigação pela via da interceptação telefônica. A interceptação telefônica é meio de prova excepcional utilizado para investigação criminal e instrução processual penal, autorizada somente na forma prevista na lei. Por sua vez, a Lei n. 9.296/96 somente permitiu que a interceptação telefônica ocorra quando (i) houver indícios razoáveis de autoria e participação em infração penal, (ii) a prova não puder ser colhida por outros meios (subsidiariedade) e (iii) para crimes punidos com reclusão. (compreensão a contrário sensu do artigo 2º). Lembremos ainda que a letra do artigo 1º da Lei n. 9.296/96 indica que a determinação cabe ao magistrado “competente da ação principal”. Entrementes, deve se atentar que na investigação é perfeitamente possível que outros crimes possam ser descobertos fortuitamente (serendipidade). STF – HC 100524 – Ementa: Habeas Corpus. Afastamento dos sigilos bancário e fiscal. Medida cautelar deferida judicialmente. Regularidade. “Prova encontrada”. Licitude. Precedentes. Ordem denegada. Não se verifica, no caso, qualquer ilicitude na quebra dos sigilos bancário e fiscal do ora paciente, haja vista que tais medidas foram regularmente deferidas pela autoridade judicial competente. “É lícita autilização de informações obtidas por intermédio de interceptação telefônica para se apurar delito diverso daquele que deu ensejo a essa diligência, (…) sendo incontestável o reconhecimento da licitude da prova encontrada quando o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados ‘crimes de catálogo’ – isto é, entre aqueles para a investigação dos quais se permite autorizar a interceptação telefônica”, o que efetivamente é o caso dos autos (AI 761.706/SP, rel. min. Cármen Lúcia, DJE nº 161, divulgado em 26.08.2009). Ordem denegada. (HC 100524, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2012 PUBLIC 25-05- 2012) VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; - Qualificação – obrigatório - FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CP) - Direito de permanecer calado quanto ao conteúdo dos fatos. Súmula 522 - STJ - A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 25/03/2015, DJe 6/4/2015. Comentários - Márcio André Lopes Cavalcante - Dizer o Direito: AMPLA DEFESA A CF/88 estabelece, em seu art. 5º, incisos LV e LXIII: Art. 5º (...) LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXIII —o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; No processo penal a ampla defesa abrange: - defesa técnica: exercida por advogado ou defensor público; - autodefesa: exercida pelo próprio réu. Por conta da autodefesa, o réu não é obrigado a se autoincriminar. O Pacto de San José da Costa Rica, que vige em nosso ordenamento jurídico com caráter supralegal, estabelece em seu art. 8º, inciso II, alínea “g”, que “toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”. Por fim, o Código de Processo Penal também preconiza: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Por força desses dispositivos, a doutrina e a jurisprudência entendem que, no interrogatório, tanto na fase policial, como em juízo, o réu poderá: a) ficar em silêncio, recusando-se a responder as perguntas sobre os fatos pelos quais ele está sendo acusado; Obs.1: prevalece que o réu não pode negar-se a responder as perguntas relativas à sua qualificação, sendo o direito ao silêncio relativo apenas à segunda parte do interrogatório. Obs.2: o silêncio do interrogado não pode ser interpretado como confissão ficta, devendo ser encarado pelo magistrado como mera ausência de resposta. Obs.3: o direito ao silêncio também é conhecido como nemo tenetur se detegere. b) mentir ou faltar com a verdade quanto às perguntas relativas aos fatos; Obs.1: diferentemente das testemunhas, o réu não tem o dever de dizer a verdade porque tem o direito constitucional de não se autoincriminar. Logo, o réu, ao ser interrogado e mentir, não responde por falso testemunho (art. 342 do CP). Obs.2: o direito de mentir não permite que impute falsamente o crime a terceira pessoa inocente. Caso isso ocorra, responderá por denunciação caluniosa (art. 399, CP). Obs.3: em alguns países, como nos EUA, é crime mentir durante o interrogatório. Ressalte-se que, no direito norte-americano também se garante ao acusado o direito ao silêncio e à não auto incriminação (privilegie against self- incrimination), no entanto, na hipótese de o réu decidir responder as perguntas, não poderá faltar com a verdade. Trata-se do chamado crime de perjúrio. LIMITES DA AUTODEFESA A autodefesa é um direito ilimitado? Não. A autodefesa não é um direito absoluto. Exemplo disso, já consagrado há muito tempo, é o fato de que se o réu, em seu interrogatório, imputar falsamente o crime a pessoa inocente, responderá por denunciação caluniosa (art. 399, CP). Autodefesa e uso de documento falso (art. 304 do CP) Como expressão do direito à autodefesa, o réu pode apresentar um documento falso para não se prejudicar criminalmente? Ex.: João é parado em uma blitz da PM e, sabendo que havia um mandado de prisão contra si expedido, apresenta a cédula de identidade de seu irmão com sua foto no lugar. - Isso é permitido? Não. Na hipótese retratada, João poderia ser condenado por uso de documento falso. Esse é o entendimento do STF e STJ: O fato de o paciente ter apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código Penal. Havendo adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso, não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes criminais consubstancia autodefesa. STF. 2ª Turma. HC 92763, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 12/02/2008. Autodefesa e falsa identidade (art. 307 do CP) Inicialmente, cumpre estabelecer a distinção entre falsa identidade e uso de documento falso. Assim como no caso do uso de documento falso, também na hipótese de falsa identidade, o STF entende que há crime quando o agente, para não se incriminar, atribui a si uma identidade que não é sua. Essa questão já foi, inclusive, analisada pelo Pleno do STF em regime de repercussão geral: O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. STF. Plenário. RE 640139 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2011 (...) O Plenário Virtual, ao analisar o RE 640.139/DF, reconheceu a repercussão geral do tema versado nestes autos e, na ocasião, reafirmou a jurisprudência, já consolidada no sentido de que comete o delito tipificado no art. 307 do Código Penal aquele que, conduzido perante a autoridade policial, atribui a si falsa identidade com o intuito de ocultar seus antecedentes. (…) STF. 2ª Turma. RE 648223 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/10/2011 Trata-se também da posição do STJ: É típica a conduta do acusado que, no momento da prisão em flagrante, atribui para si falsa identidade (art. 307 do CP), ainda que em alegada situação de autodefesa. Isso porque a referida conduta não constitui extensão da garantia à ampla defesa, visto tratar-se de conduta típica, por ofensa à fé pública e aos interesses de disciplina social, prejudicial, inclusive, a eventual terceiro cujo nome seja utilizado no falso. STJ. 3ª Seção. REsp 1.362.524-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/10/2013 (recurso repetitivo). Em suma, tanto o STF como o STJ entendem que a alegação de autodefesa não serve para descaracterizar a prática dos delitos do art. 304 ou do art. 307 do CP. - Lei 12.037 - I dentificação criminal do civilmente identificado,regulamentando o art. 5 º , inciso LVIII, da Constituição Federal. Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei. Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos: I – carteira de identidade; II – carteira de trabalho; III – carteira profissional; IV – passaporte; V – carteira de identificação funcional; VI – outro documento público que permita a identificação do indiciado. Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares. Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado. Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado. Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação. Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil. Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. APF/portaria X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) - Lei da Primeira Infância Auto de reconstituição - reprodução simulada dos fatos Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. - O indiciado é obrigado a participar da reprodução simulado dos fatos? Não é obrigado, porém, há uma corrente doutrinária apontando que é possível a condução do investigado até o local. Auto de acareação – necessidade de dirimir dúvidas acerca da versão que o indiciado forneceu. VERSÕES CONFLITANTES STF – O investigado não está obrigado a participar. Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir- se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. ARTIGO 13-A Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148 (sequestro e cárcere privado), 149 (redução a condição análoga à de escravo)e 149-A (tráfico de pessoas), no § 3º do art. 158 (extorsão cometida mediante a restrição da liberdade da vítima) e no art. 159 (extorsão mediante sequestro) do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 (promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro) da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) Dados cadastrais: nome, qualificação, endereço. Parágrafo único. A requisição, que será
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