Direito Penal -AULA 5

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS 
UNIDADE: FACULDADE DE DIREITO 
CURSO DE DIREITO 
 
 
DISCIPLINA: DIREITO PENAL I 
ANO: 2017/1 
PROFESSOR (A): JOE GRAEFF FILHO 
 
AULA 05 – TEORIA GERAL DO CRIME 
 
1. CONCEITO DE CRIME 
 
O conceito de crime é o ponto de partida para a compreensão dos principais institutos 
do Direito Penal. De fato, o crime pode ser conceituado levando em conta três aspectos: material, 
legal e formal ou analítico. 
 
1.1. Critério material ou substancial 
De acordo com esse critério, crime é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe 
a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. 
Essa fórmula leva em conta a relevância do mal produzido aos interesses e valores 
selecionados pelo legislador como merecedores da tutela penal. 
Com efeito, esse conceito de crime serve como fator de legitimação do Direito Penal 
em um Estado Democrático de Direito. O mero atendimento do princípio da reserva legal se 
mostra insuficiente. Não basta uma lei para qualquer conduta ser considerada penalmente ilícita. 
Imagine um tipo penal com o seguinte conteúdo: “Sorrir por mais de 10 minutos, 
ininterruptamente. Pena: reclusão, de 2 a 8 anos, e multa”. Nesta situação, o princípio da reserva 
legal ou estrita legalidade seria obedecido. Contudo, somente se legitima o crime quando a 
conduta proibida apresentar relevância jurídico-penal, mediante a provocação de dano ou ao 
menos exposição à situação de perigo em relação a bens jurídicos penalmente relevantes. 
 
1.2. Critério legal 
Segundo esse critério, o conceito de crime é o fornecido pelo legislador. 
Em que pese o Código Penal não conter nenhum dispositivo estabelecendo o que se 
entende por crime, tal tarefa ficou a cargo do art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Penal 
(Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941), assim redigido: 
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de 
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; 
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de 
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 
A diferenciação, portanto, é nítida. 
 
 
Quando o preceito secundário cominar pena de reclusão ou detenção, teremos um 
crime. Tais modalidades de pena podem estar previstas isoladamente, ou ainda alternativa ou 
cumulativamente com a pena pecuniária. Em resumo, se constarem as palavras “reclusão” ou 
“detenção”, será crime, pouco importa a lei em que estiver inserida a figura penal. Ainda que de 
forma incorreta, nada impediria a inserção de um crime na Lei das Contravenções Penais, caso a 
conduta criminosa fosse apenada com “reclusão” ou “detenção”. 
Por outro lado, se o preceito secundário não apresentar as palavras “reclusão” ou 
“detenção”, estará se referindo a uma contravenção penal, uma vez que a lei a ela comina pena 
de prisão simples ou de multa, isoladas, alternativa ou cumulativamente. Da mesma forma, uma 
contravenção penal pode ser inserida em qualquer lei, até mesmo no Código Penal, embora essa 
medida seja esdrúxula e desprovida de técnica. 
Destarte, a distinção entre crime e contravenção penal é de grau, quantitativa 
(quantidade da pena), e também qualitativa (qualidade da pena) e não ontológica. 
Cuida-se, em essência, de espécies do gênero infração penal, diferenciando-se quanto 
à gravidade da sanção penal, mediante valores escolhidos pelo legislador. Note-se que tais 
valores, decisivos para a distinção, não são absolutos e pacificamente aceitos. Exemplo: A 
conduta de praticar ato obsceno em local público constitui crime. Por sua vez, o jogo do bicho 
configura contravenção penal. E, certamente, caminhar nu em via pública (ato obsceno) reveste-
se de menor lesividade quando comparada com a conduta de chefiar bancas do jogo do bicho em 
uma comunidade (jogo do bicho), com todas as mazelas daí decorrentes. 
E o valor eleito pelo legislador para tipificar uma conduta como crime ou 
contravenção penal pode variar ao longo do tempo. Foi o que aconteceu com o porte ilegal de 
arma de fogo. Até 19 de fevereiro de 1997, a conduta era definida como contravenção penal (art. 
19 do Decreto-lei 3.688/1941), qualquer que fosse a natureza da arma de fogo. Do dia 20 de 
fevereiro de 1997 até o dia 21 de dezembro de 2003, foi tipificada como crime pelo art. 10 da 
Lei 9.437/1997, sujeito às penas de detenção, de um a dois anos e multa. A partir do dia 23 de 
dezembro de 2003, entrou em vigor o Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/2003, punindo de 
forma ainda mais rigorosa o porte ilegal, podendo a sanção penal ser aumentada em razão da 
natureza e da qualidade da arma de fogo. 
Ainda nesse ponto, o Direito Penal brasileiro acolheu um sistema dicotômico, ao 
fracionar o gênero infração penal em duas espécies: crime ou delito e contravenção penal. Os 
termos crime e delito se equivalem, embora em algumas situações a Constituição Federal e a 
legislação ordinária utilizem a palavra delito, impropriamente, como sinônima de infração penal, 
tal como se verifica no art. 5.º, XI, da Constituição Federal, e nos arts. 301 e 302 do Código de 
Processo Penal. 
 
1.3. Critério analítico 
Esse critério, também chamado de formal ou dogmático, se funda nos elementos que 
compõem a estrutura do crime. 
Basileu Garcia sustentava ser o crime composto por quatro elementos: fato típico, 
ilicitude, culpabilidade e punibilidade. 
 
 
Essa posição quadripartida é claramente minoritária e deve ser afastada, pois a 
punibilidade não é elemento do crime, mas consequência da sua prática. Não é porque se operou 
a prescrição de determinado crime, por exemplo, que ele desapareceu do mundo fático. Portanto, 
o crime existe independentemente da punibilidade. 
Outros autores adotam uma posição tripartida, pela qual seriam elementos do crime: 
fato típico, ilicitude e culpabilidade. Perfilham desse entendimento, entre outros, Nélson 
Hungria, Aníbal Bruno, E. Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, Cezar Roberto 
Bitencourt e Luiz Regis Prado. 
Muito cuidado nesse ponto. 
Diversas pessoas, inadvertidamente, alegam que o acolhimento de um conceito 
tripartido de crime importa obrigatoriamente na adoção da teoria clássica ou causal da conduta. 
Não é verdade. Quem aceita um conceito tripartido de crime tanto pode ser clássico 
como finalista. De fato, Hans Welzel, criador do finalismo penal, definia o crime como o fato 
típico, ilícito e culpável. 
A distinção entre os perfis clássico e finalista reside, principalmente, na alocação do 
dolo e da culpa, e não em um sistema bipartido ou tripartido relativamente à estrutura do delito, 
como veremos na análise da conduta (próximas aulas). 
 
Sistema Clássico: Crime = Fato típico e ilícito, praticado por agente culpável; 
 
Sistema Finalista: Crime = Fato típico e ilícito, praticado por agente culpável; 
 Crime = Fato típico e ilícito; 
 
Por fim, há autores que entendem o crime como fato típico e ilícito. Constam desse 
rol René Ariel Dotti, Damásio E. de Jesus e Julio Fabbrini Mirabete, entre outros. 
Para os seguidores dessa teoria bipartida, a culpabilidade deve ser excluída da 
composição do crime, uma vez que se trata de pressuposto de aplicação da pena. Destarte, para 
a configuração do delito bastam o fato típico e a ilicitude, ao passo que a presença ou não da 
culpabilidade importará na possibilidade ou não de a pena ser imposta. 
E, atenção, a teoria bipartida relaciona-se intimamente com a teoria finalista da 
conduta. Como já abordado, nada impede a adoção de um conceito tripartido de crime por uma 
pessoa vinculada ao finalismo penal. Todavia, ao se adotar a teoria bipartida do crime, 
necessariamente será aceito o conceito finalista de conduta. 
Isso porque na teoria clássica o dolo e a culpa situam-se na culpabilidade. E, se fossepossível um sistema clássico e bipartido, consagrar-se-ia a responsabilidade objetiva. 
 
1.4. Critério adotado pelo Código Penal 
É usual a seguinte pergunta: “Em uma visão analítica, qual foi o conceito de crime 
adotado pelo Código Penal?”. E, em verdade, precisamos dizer que não há resposta segura para 
a questão. 
 
 
O Código Penal de 1940, em sua redação original, acolhia um conceito tripartido de 
crime, relacionado à teoria clássica da conduta. Eram, portanto, elementos do crime o fato típico, 
a ilicitude e a culpabilidade. 
A situação mudou com a edição da Lei 7.209/1984, responsável pela redação da nova 
Parte Geral do Código Penal. A partir de então, fica a impressão de ter sido adotado um conceito 
bipartido de crime, ligado obrigatoriamente à teoria finalista da conduta. 
Em que pesem tais argumentos, há respeitados penalistas que adotam posições 
contrárias, no sentido de ter o Código Penal se filiado a um sistema tripartido. 
 
2. ILÍCITO PENAL E OUTROS ILÍCITOS 
 
Ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato praticado por alguém e o 
ordenamento jurídico como um todo. Há, nesse contexto, ilícitos de natureza penal, civil, 
tributária, administrativa, ambiental etc., não existindo diferença entre eles quanto à origem. 
O ilícito penal se separa dos demais, em relação à sua gravidade, por força da 
relevância da conduta praticada e da importância do bem jurídico tutelado. E o critério para essa 
distinção é meramente político. O que hoje se entende por ilícito tributário no futuro poderá ser 
compreendido como ilícito penal, dependendo da vontade do legislador e da conveniência para 
o interesse público, pois o Direito Penal somente deve se preocupar com os interesses e valores 
mais importantes para o desenvolvimento e manutenção do indivíduo e da sociedade, deixando 
os demais a cargo dos outros ramos do Direito (princípio da fragmentariedade). 
E, por corolário, o ilícito penal se distingue de todos quanto à consequência. 
Enquanto se reserva a ele uma pena, até mesmo privativa de liberdade, as outras disciplinas 
jurídicas preveem sanções mais brandas. 
 
3. SUJEITOS DO CRIME 
 
Sujeitos do crime são as pessoas ou entes relacionados à prática e aos efeitos da 
empreitada criminosa. Dividem-se em sujeito ativo e sujeito passivo. 
 
3.1. Sujeito ativo 
Sujeito ativo é a pessoa que realiza direta ou indiretamente a conduta criminosa, seja 
isoladamente, seja em concurso. 
Autor e coautor realizam o crime de forma direta, ao passo que o partícipe e o autor 
mediato o fazem indiretamente. 
A regra é a de que apenas o ser humano pode ser sujeito ativo de infrações penais, 
mas também se discute a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica. 
Em que pesem as reminiscências históricas, os animais podem funcionar como 
instrumento do crime, como no caso do cão bravo que cumpre ordem de ataque emanada de seu 
dono, mas jamais serão sujeito ativo de uma infração penal. 
 
 
 
3.1.1. A pessoa jurídica como sujeito ativo de crimes 
Discute-se se a pessoa jurídica pode ser considerada sujeito ativo de crimes. 
Para a teoria da ficção jurídica, idealizada por Savigny, a pessoa jurídica não tem 
existência real, não tem vontade própria. Apenas o homem possui aptidão de ser sujeito de 
direitos. Essa teoria não pode subsistir. Com efeito, se a pessoa jurídica é uma ficção, o Direito 
também o é, porque provém do Estado, pessoa jurídica de direito público interno. 
Para os adeptos dessa corrente, é impossível a prática de crimes por pessoas jurídicas. 
Não há como imaginar uma infração penal cometida por um ente fictício. 
De outro lado, a teoria da realidade, orgânica ou organicista, de Otto Gierke, sustenta 
ser a pessoa jurídica um ente autônomo e distinto de seus membros, dotado de vontade própria. 
É, assim, sujeito de direitos e obrigações, tais como uma pessoa física. É a teoria mais aceita no 
Direito. 
Pode ser extraída, até aqui, uma primeira conclusão. Essas teorias guardam estreita 
relação com o Direito Civil, e, se for adotada a da ficção jurídica, é impossível a prática de crimes 
por pessoas jurídicas. Entretanto, com a preferência pela teoria orgânica, passa-se ao debate 
acerca da sujeição criminal ativa da pessoa jurídica. 
E, nesse ponto, há duas correntes. 
A primeira, no sentido da impossibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de 
infrações penais. Destacam-se seus argumentos: 
1) Desde o Direito Romano já se sustentava o postulado societas delinquere non 
potest, isto é, a sociedade não pode delinquir; 
2) A pessoa jurídica não tem vontade própria, e, portanto, não pode praticar 
condutas; 
3) A pessoa jurídica não é dotada de consciência própria para compreender o caráter 
intimidativo da pena; 
4) A pessoa jurídica não é imputável, pois somente o ser humano adquire capacidade 
de entender o caráter ilícito de um fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; 
5) A pessoa jurídica tem a sua atuação vinculada aos atos relacionados com o seu 
estatuto social, aí não se incluindo a prática de crimes; 
6) A punição da pessoa jurídica alcançaria, ainda que indiretamente, seus 
integrantes, ofendendo o princípio constitucional da personalidade da pena; e 
7) Não se pode aplicar pena privativa de liberdade, característica indissociável do 
Direito Penal, à pessoa jurídica. 
A segunda corrente pugna pela possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito 
ativo de crimes, com os seguintes fundamentos: 
1) A pessoa jurídica constitui-se em ente autônomo, dotado de consciência e 
vontade, razão pela qual pode realizar condutas e assimilar a natureza intimidatória da pena; 
2) A pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de 
culpabilidade às suas características; 
3) A pessoa jurídica possui vontade própria, razão pela qual o Direito Penal a ela 
reserva tratamento isonômico ao dispensado à pessoa física; 
 
 
4) É óbvio que o estatuto social de uma pessoa jurídica não prevê a prática de crimes 
como uma de suas finalidades. Da mesma forma, não contém em seu bojo a realização de atos 
ilícitos, o que não os impede de serem realizados (inadimplência, por exemplo); 
5) A punição da pessoa jurídica não viola o princípio da personalidade da pena. 
Deve-se distinguir a pena dos efeitos da condenação, os quais também se verificam com a 
punição da pessoa física; e 
6) O Direito Penal não se limita à pena de prisão. Ao contrário, cada vez mais a 
pena privativa de liberdade deve ser entendida como medida excepcional (ultima ratio), 
preferindo-se a aplicação de penas alternativas. 
Com a opção pela segunda corrente, pode-se dizer que a Constituição Federal admitiu 
a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômica e financeira, 
contra a economia popular e contra o meio ambiente, autorizando o legislador ordinário a 
cominar penas compatíveis com sua natureza, independentemente da responsabilidade individual 
dos seus dirigentes (CF, arts. 173, § 5.º, e 225, § 3.º). 
Já foi editada a Lei 9.605/1998, no tocante aos crimes contra o meio ambiente, e o 
seu art. 3.º, parágrafo único, dispõe expressamente sobre a responsabilização penal da pessoa 
jurídica. O posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal é pela admissibilidade da 
responsabilidade penal da pessoa jurídica em todos os crimes ambientais, dolosos ou culposos: 
“Em crime a envolver pessoa jurídica, a responsabilidade é de quem implementa a gerência, não 
cabendo exigir a narração, na denúncia, da forma em que teria, nesse mister, praticado o ato”.1 
É de se observar, entretanto, que a condenação da pessoa jurídica não acarreta, 
automaticamente, em igual medida no tocante à pessoa física, pelo mesmo crime. Exigem-se 
provas seguras da autoria e da materialidade do fato delituoso relativamentea todos os envolvidos 
na infração penal. De fato, nada impede a absolvição das pessoas físicas às quais se imputou a 
responsabilidade pelo crime ambiental, simultaneamente à condenação da pessoa jurídica 
beneficiada pelo delito. 
 
3.2. Sujeito passivo 
É o titular do bem jurídico protegido pela lei penal violada por meio da conduta 
criminosa. Pode ser denominado de vítima ou de ofendido, e divide-se em duas espécies: 
1) Sujeito passivo constante, mediato, formal, geral, genérico ou indireto: é o Estado, 
pois a ele pertence o direito público subjetivo de exigir o cumprimento da legislação penal. 
Figura como sujeito passivo de todos os crimes, pois qualquer violação da lei penal 
transgride interesse a ele reservado pelo ordenamento jurídico. Exemplo: em um crime de 
homicídio, ainda que a vítima direta seja a pessoa privada da sua vida, o Estado também foi 
ofendido, haja vista que a ele convém não sejam praticados crimes. 
 
1
 HC-MC 91.591/MG, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 21.06.2007. Com igual entendimento: HC 92.921/BA, 
rel. Min. Ricardo Lewandandowski, 1.ª Turma, j. 19.08.2008. 
 
 
2) Sujeito passivo eventual, imediato, material, particular, acidental ou direto: é o 
titular do bem jurídico especificamente tutelado pela lei penal. Exemplo: o proprietário do carro 
subtraído no crime de furto. 
O Estado sempre figura como sujeito passivo constante. Além disso, pode ser sujeito 
passivo eventual, tal como ocorre nos crimes contra a Administração Pública. 
A pessoa jurídica pode ser vítima de diversos delitos, desde que compatíveis com a 
sua natureza. 
Da mesma forma, há diversos crimes que podem ser praticados contra incapazes, e 
inclusive contra o nascituro, como é o caso do aborto. 
É também possível a existência de sujeito passivo indeterminado. É o que ocorre nos 
crimes vagos, aqueles que têm como vítima um ente destituído de personalidade jurídica. 
Os mortos e os animais não podem ser sujeitos passivos de crimes. Pergunta-se: E o 
crime previsto no art. 138, § 2.º, do Código Penal? E os crimes contra a fauna, tipificados pelos 
arts. 29 a 37 da Lei 9.605/1998? 
No caso da figura definida pelo art. 138, § 2.º, do Código Penal, não é o morto o 
sujeito passivo do crime. Os ofendidos são os seus familiares, preocupados em zelar pelo respeito 
reservado às suas recordações. Daí falar Damásio E. de Jesus em calúnia contra a memória dos 
mortos. 
Em relação aos crimes contra a fauna, é a coletividade que figura como vítima. De 
fato, ela é a titular do interesse de ver preservado todo o patrimônio ambiental. 
Anote-se, ainda, que ninguém pode praticar um crime contra si próprio. Em 
consonância com o princípio da alteridade do Direito Penal, inexiste delito na conduta maléfica 
somente a quem a praticou. Exemplos: No crime previsto no art. 171, § 2.º, V, do Código Penal 
(fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro), a vítima é a seguradora que se 
pretende ludibriar. Na hipótese da autoacusação falsa (art. 341 do Código Penal), a vítima é o 
Estado, ofendido em sua função de administrar a Justiça. 
Por último, não se deve confundir o sujeito passivo com o prejudicado pelo crime. 
Ainda que muitas vezes tais características se reúnam na mesma pessoa, as situações são diversas. 
Sujeito passivo, como já analisado, é o titular do bem jurídico protegido pela lei penal 
violada. Prejudicado pelo crime, por outro lado, é qualquer pessoa a quem o crime traga danos, 
patrimoniais ou não. Exemplo: sujeito passivo do homicídio é o ser humano de quem foi tirada a 
vida, ao passo que prejudicado pelo crime é a esposa da vítima. 
 
4. OBJETO DO CRIME 
 
É o bem ou objeto contra o qual se dirige a conduta criminosa. Pode ser jurídico ou 
material. 
Objeto jurídico é o bem jurídico, isto é, o interesse ou valor protegido pela norma 
penal. No art. 121 do Código Penal, a título ilustrativo, a objetividade jurídica recai na vida 
humana. 
 
 
Objeto material, de seu turno, é a pessoa ou a coisa que suporta a conduta criminosa. 
No homicídio, exemplificativamente, é o ser humano que teve sua vida ceifada pelo 
comportamento do agente. 
 
BIBLIOGRAFIA 
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. 8. ed. rev., atual. Rio de 
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 
 
ATIVIDADE (0,5) 
A pessoa jurídica pode ser considerada sujeito ativo de crimes? Justifique sua resposta de 
acordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. (Mínimo 15 linhas) 
Obs.: Não será aceita cópia literal do material de aula ou textos não referenciados.