FICHAMENTO EROS+GRAU (1)

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FICHAMENTO
Texto: INTERPRETAÇÃO E CRÍTICA DA ORDEM ECONOMICA NA CONSTITUICAO DE 1988
GRAU, Eros Roberto. Interpretação e crítica da ordem econômica na constituição de 1988. In: ___A ordem econômica da constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 12ª. Ed. 
No início do texto o autor menciona que o conceito de ordem econômica, não somente é inútil como pernicioso, no plano da metalinguagem, que é a linguagem do direito.
Que a nossa Constituição de 1988 é dirigente, inquestionável. O conjunto de diretrizes, programas e fins nela enunciados tem caráter de plano global normativo, do Estado e da sociedade.
Há que se determinar critérios a serem adotados a fim se de reunir as matérias de ordem econômica e o autor opta pelos critérios da propriedade e da empresa.
Diz que a propriedade é determinante da compostura das instituições jurídicas e sociais de conformidade com as quais se realiza o modo de produção. A posição relativa dos homens em face desses meios é que distingue os sistemas econômicos.
GRAUS diz que não é correto afirmar que propriedade e contrato são instituições fundamentais do modo de produção capitalista, pois ambas não estão no mesmo plano
O contrato diz respeito a propriedade privada dos bens de produção, enquanto que a empresa é a expressão dos bens de produção em dinamismo, onde se instala o capital X trabalho e de onde se desenvolvem os processos econômicos privados.
Propriedade e empresa são dotadas de força atrativa que conduz a reunião de preceitos que se encontram no capitulo da ordem econômica na Constituição de 1988.
O autor diz que a reforma constitucional de 1994 não comprometeu as linhas básicas da ordem econômica na CF/88. Afirmava que a Constituição inviabilizava a estabilidade e o crescimento econômico, mas ninguém perguntou por quê? Como? Onde? Quando a CF/88 era perniciosa. Houve críticas ao texto constitucional sem nem ao menos se explicar as razões.
Agora o poder executivo se preocupa de forma quase exclusiva com a Reforma da Previdência e com a Reforma Administrativa.
A revisão constitucional prevista no art. 3º. dos ADCT não conduziu a alterações nas matérias de ordem econômica.
Ate 1994 o texto constitucional for por 4 (quatro) vezes alterado, versando sobre remuneração de deputados estaduais e vereadores, plebiscito, aposentadorias e pensões, ADIN e tributação, bem como matéria eleitoral.
Desde que Fernando Henrique Cardoso tomou posse, ele passou a se preocupar com a reforma da Constituição, com planos políticos semelhantes ao antecessor Fernando Collor de Mello. 
Então, as Emendas Constitucionais cedem ao neoliberalismo, abrindo a economia brasileira ao mercado e ao capitalismo internacional.
A Emenda Constitucional número 5 admitiu a concessão dos serviços locais de faz canalizado a empresa privada, mas vedou a edição de Medida Provisória para regulamentar a matéria.
A EC nº. 6 incluiu o art. 246 e revogou o art. 171; a EC nº7 repetiu a mesma coisa, incluindo o art. 246 que havia sido incluído; a EC nº 8 vedou a adoção de Medida Provisória para regulamentar o disposto no inciso XI do art. 21; a EC nº 9 deu nova redação ao art. 171, fazendo com que a Petrobrás perdesse a exclusividade no exercício do monopólio estatal do petróleo; A EC nº.10 respeita ao Fundo Social de Emergência e a EC nº11 facultou às Universidades e as Instituições de Pesquisa cientifica e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei; a EC nº 12 outorgou competência à União para instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira; a EC nº 13 alterou o art. 192; as ECs nºs º14 e 15 tratam de matéria de educação da criação e incorporação de Municípios.
Surgem muitas dúvidas de interpretação, que se instalam em decorrência da disparidade de entendimentos. 
Geraldo Vidigal diz que a CF traz afirmações em favor da liberdade e da propriedade privada e herança, mas que não há dispositivo expresso que assegure o funcionamento do mercado.
Que o Estado ainda não percebeu que precisa ser modesto e moderado na questão econômica, porque está sujeito a erros, assim como os indivíduos, e deve agir desse modo sem perturbar a liberdade de iniciativa e sem tumultuar a economia. O autor não visualiza na CF/88 um plano global normativo, do Estado e da sociedade. E a opção constitucional por um mercado organizado importará na atuação do Estado em prover essa organização.
Miguel Reale sustenta que houve o tipo liberal do processo econômico, o qual só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência. Que a livre iniciativa, a livre concorrência e o caráter excepcional da exploração econômica pelo Estado são os fundamentos do seu entendimento.
Diz ainda Reale que a livre iniciativa e a livre concorrência são conceitos complementares, mas diferentes. A livre iniciativa é a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas e a livre concorrência significa o princípio econômico, segundo o qual a fixação de preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos de autoridade, mas do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho aponta a consagração da “estatolatria” e vê o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. E visualiza no art. 174 a rejeição da economia de mercado. Afirma que planejamento imperativo quer dizer metas obrigatórias, quanto a mobilização de mão-de-obra, de matérias-primas, de divisas, que é incompatível com a sobrevivência de um setor privado, salvo se marginal.
Raul Machado Horta, observa que o constituinte afastou-se do modelo plástico e preferiu o modelo rígido e ortodoxo, que conduzem ao dirigismo econômico e que os princípios privatísticos recebem rupturas que afetam o equilíbrio do sistema, tornando-o instrumento do intervencionismo, do dirigismo, do nacionalismo e da estatização. Diz ainda o autor que a ordem econômica da Constituição de 1988 está impregnada de princípios e soluções contraditórias. Ora refletem um capitalismo neoliberal, ora um intervencionismo sistemático e dirigismo planificador com elementos socializadores. Diz que as clausulas dotadas de função transformadora poderão unilateralizar os caminhos da Constituição e conduzir a solução não expressamente contemplada no seu texto.
 José Afonso da Silva diz que a CF/88 declara que ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na iniciativa privada, consagrando uma economia de mercado de natureza capitalista, pois a iniciativa privada é um principio básica da ordem capitalista. Que a CF/88 criou as condições jurídicas fundamentais para a adoção do desenvolvimento autocentrado, nacional e popular. O autor tem como legítima a liberdade de iniciativa econômica privada apenas quanto exercida no interesse da justiça social. Daí a intervenção econômica estatal, também imposta no art. 219 da CF/88.
 Washington Peluso Albino de Souza observou que a CF/88 consagrou o principio da economia de mercado. Diz que a regra adotada pelo texto incorpora a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, não significando, porém, isso a negação ou o comprometimento da economia de mercado.
 Tércio Sampaio Ferraz Júnior conclui que a CF/88 repudia o dirigismo econômico e que o intervencionismo não se fez contra o mercado, mas a seu favor. Que o dirigismo econômico é distinto do intervencionismo. Que o primeiro é próprio das econômicas de planificação compulsória, o que pressupõe a propriedade estatal dos meios de produção, tendo o Estado como agente centralizados das decisões econômicas de formação de preços e fixação de objetivos. Diz que o art. 174 dispõe sobre a função de planejamento que não tem nada a ver com dirigismo econômico, mas com intervencionismo que é um fenômeno que ocorre no desenvolvimento da economia capitalista. Diz que política econômica não é um conceito jurídico-constitucional,mas de economia política. Que o termo “controlar” tem dois sentidos: o sentido forte da dominação e o da verificação, acompanhamento, vigilância. E o estado não domina o mercado, mas apenas vela para que a iniciativa e a valorização do trabalho humano ocorram nos quadros dos princípios constitucionais.
 O autor ainda faz uma distinção entre intervencionismo e dirigismo. Diz que Intervencionismo é atitude flexível, que visa a estimular o mercado e a definir as regras do jogo, com produção fixada pelos produtores dos bens. Dirigismo é uma atitude rígida, que impõe, de forma autoritária, certos comportamentos, numa direção central da economia que funciona na base de um plano geral obrigatório que todos executam.
Eros Roberto GRAU continua seu raciocínio imputando caráter conservador à CF/88, na medida em que expressa a manutenção do estatismo. Diz que a CF/88 é mais liberal que a anterior, em decorrência do principio da livre iniciativa. E por causa disso, os princípios que a restringem devem ser interpretados restritivamente.
O autor diz que duas premissas devem ser logo estabelecidas: de um lado entender que a ordem econômica é o resultado do confronto de posturas e texturas ideológicas e de interesses que foram compostos para aninhar-se no texto constitucional; de outro lado, sendo a CF/88 um sistema dotado de coerências, não se presume contradição entre suas normas.
No bojo da ordem econômica o autor comenta os princípios que a regem. No que diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, este é um dos fundamentos da República e figura como um fim da ordem econômica. Sendo inviolável o Estado tem que respeitá-la e protegê-la, como uma obrigação do poder público. Constitui o núcleo essencial dos direitos humanos. Não é somente fundamento, mas o fim para o qual se deve voltar a ordem econômica. Canotilho diz que é um principio político constitucionalmente conformador. Eros Roberto GRAU diz que esse princípio assume a mais pronunciada relevância, visto que compromete todo o exercício da atividade econômica em sentido amplo com o programa de promoção da existência digna de que todos devem gozar. 
Quanto ao valor social do trabalho para Canotilho também é um dos princípios políticos constitucionalmente conformadores. Assegurar a todos existência digna, resulta que valorizar o trabalho humano importa em conferir ao trabalho e seus agentes tratamento peculiar. O trabalho passa a receber proteção não meramente filantrópica, porém politicamente racional. A valorização do trabalho humano e reconhecimento do valor social do trabalho são clausulas principiológicas que portam em si evidentes potencialidades transformadoras. 
Quanto ao valor social da livre iniciativa, este encontra-se no art. 1º, IV, sendo que a livre concorrência está no art. 170, IV, devendo a ordem econômica estar fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. A livre iniciativa não é tomada como expressão individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso. José Afonso da Silva diz que a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia do mercado. Eros Roberto grau diz que a livre iniciativa é um conceito extremamente amplo, embora tenha sido conduzido de forma a ser entendido de forma restrita, de que toda a livre iniciativa se esgota na liberdade econômica ou de iniciativa econômica. Da livre iniciativa se desdobra a liberdade. Ele descreve a liberdade como sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado. O traço constitutivo da liberdade é o seu caráter jurídico, sendo seu perfil definido pela ordem jurídica.
Na CF/88 a liberdade é consagrada como fundamento da República Federativa do Brasil e como fundamento da ordem econômica. Mas não se pode reduzir a livre iniciativa à feição que assume como liberdade econômica ou liberdade de iniciativa econômica. Livre iniciativa não se resume a principio básico do liberalismo econômico, ela abrange todas as formas de produção, individuais ou coletivas. 
Quanto ao principio da liberdade de iniciativa econômica vale dizer que a visão de um Estado inteiramente omisso, no liberalismo, em relação à iniciativa econômica privada, é expressão pura e exclusiva de um tipo ideal. 
Dois aspectos devem ser considerados: o primeiro diz respeito a liberdade de iniciativa econômica como direito fundamental, apenas se justificando quando da expressão “direito fundamental” lançamos mão para mencioná-la como direito constitucionalmente assegurado. A CF/88 não o considera como direito fundamental; segundo, não há limitação ao direito de liberdade econômica, mas tão-somente de iniciativa econômica. Liberdade de iniciativa econômica é garantia de legalidade, ou seja, é liberdade pública ao expressar não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei.
Retornando ao conceito de livre iniciativa, cabe dizer que esta é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. É um modo de expressão do trabalho em uma sociedade livre e pluralista. 
Assim como a liberdade contratual não é adversa ao modo de produção socialista, também não o é a livre iniciativa, sendo esta última um dos desdobramentos da liberdade, como já dito anteriormente. Não se trata de atributo conferido ao capital ou ao capitalista, porém à empresa. Ao empresário apenas enquanto detentor do controle da empresa.
O Estado reconhece a atividade econômica dos pequenos produtores, quando for útil; a propriedade e a iniciativa privada não devem se opor aos interesses da coletividade.
O principio da livre concorrência, art. 170, inciso IV, da CF/88, é um princípio de ordem econômica (principio constitucional impositivo). Assim a CF/88 também reconhece em seu art. 173, §4º, o principio da repressão aos abusos do poder econômico, de tal modo que nem por isso o poder econômico deixa de se manifestar no mundo do ser. 
O livre jogo das forças de mercado, na disputa de clientela supõe, portanto, a desigualdade ao final da competição, que gera por sua vez a livre concorrência. 
Liberdade de concorrência esta que se desdobra em liberdades privadas e publicas, e que segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior, citado pelo autor, é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a preços mais baixos, garantindo uma sociedade mais equilibrada.
A Lei n. 8.884/94 como dispõe em seu art. 1º, trata da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, dados os princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico. Sendo a matéria penal, relativa à concorrência e a ordem econômica regulada pela Lei 8.137/90.
Trata-se, portanto, de uma nova lei antitruste voltada, entretanto à preservação do modo de produção capitalista de forma coerente com a ideologia constitucional da CF/88. 
O valor social do trabalho e da livre iniciativa são fundamentos da Republica, de tal modo que a ordem econômica deve ser fundada em tais valores. A livre iniciativa inclusive deve ser tida não apenas pelo capital, mas também pelo trabalho. 
A livre concorrência é liberdade social como instrumento de progresso, sendo inviável, portanto a deslocação da titularidade da livre concorrência, do individuo para a sociedade, pois segundo Canotilho, citado pelo autor, tenderia a vulneração da estrutura normativa constitucional.
 A construção de uma sociedade livre, justa e solidária é um dos objetivos fundamentais da República. Sociedade livre, segundo o autor, é sociedade sob o primado da liberdade real, em todas as suas manifestações, cujo o titular é a sociedade. Sociedade justa, por sua vez, é aquela que realiza a justiça social. E Solidária, por não inimizar os homens entre si. 
Assim, a CF/88 por dirigente que é precisa de uma interpretação dinâmica, visando à transformação da sociedade com a realização de políticas públicasna prestação positiva à sociedade. 
A garantia do desenvolvimento nacional, art. 3º, inciso II, da CF/88, é outro objetivo fundamental da Republica. A idéia de desenvolvimento, segundo autor esta na dinamicidade das mutações qualitativas e quantitativas, um processo de mobilidade social contínuo e intermitente.
O desenvolvimento, portanto, não supõe apenas crescimento econômico, mas elevação do nível cultural e intelectual da comunidade dadas as mudanças sociais. Garantir o desenvolvimento nacional é primordial ao papel do Estado, necessitando, segundo Fabio Konder Comparato, de um mínimo de programação de políticas publicas de longo prazo, pois o subdesenvolvimento é um estado dinâmico de desequilíbrio econômico e de desarticulação social, que por sua vez leva ao imperativo de uma política nacional para todos os setores da vida social.
Assim, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais são objetivos da Republica atinentes à promoção do desenvolvimento econômico. Sendo o escopo da ordem econômica, neste sentido, o de assegurar a todos a existência digna, através da promoção do bem de todos e da dignidade da pessoa humana. Modelo este do “Welfare State” que é sustentado na Constituição de 1988 e que postula por mais bem-estar para a sociedade. E que, entretanto, do ponto de vista histórico, estrutural, econômico e político acaba por ser inviável. 
O principio da liberdade de associação profissional ou sindical postulado no art. 8º, da CF/88, acaba sendo um desdobramento da liberdade de associação. O movimento sindical surgiu então, segundo Roberto Santos, para quebrar com o monopólio de poder do capital nas relações de produção e ao mesmo tempo passou a articular e organizar as aspirações coletivas por uma sociedade mais justa. Tendo os sindicatos ultrapassado assim a mera autodefesa dos assalariados, para se formar na frente contra a pobreza, na defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. 
E por conseguinte, tem-se o principio da garantia do direito da greve, no art. 9º, da CF/88, de tal modo que, sendo a greve a arma mais eficaz do trabalhador na obtenção de melhoria em suas condições de vida, inquestionável é sua auto-aplicabilidade. Como direito fundamental de natureza instrumental que é o direito a greve, compete então aos trabalhadores em geral decidir sobre a oportunidade de exercer, bem como sobre os interesses a serem defendidos. Não pode, portanto a lei restringir, cabendo a responsabilização nas penas da lei, conforme art. 9º, §2º, CF/88, quando do abuso de direito.
Assim, com relação aos servidores públicos, há uma peculiaridade, conforme o art. 37, inciso VII, da CF/88, pois que o direito a greve é exercido nos termos e limites definidos em lei específica. Diferenciando-se do campo dos particulares, dado não haver a manifesta tensão entre trabalho e capital, vez que os interesses dos trabalhadores correspondem a interesses sociais e não individuais. E também por a relação de emprego publico ser instrumental na provisão de serviços públicos em beneficio do todo social.
Com fulcro no art. 170, caput, da CF/88 (existência digna) dá-se os ditames da justiça social. Segundo o autor, o conceito de justiça social acaba por ser indeterminado e contingencial, pois designa um dado ideológico de uma espécie de justiça, ou seja, esta na superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico, não apenas em razões micro, mas também macroeconômicas.
O principio da soberania nacional, do art. 170, inciso I, da CF/88, consubstancia-se na realização do fim de assegurar a todos a existência digna supra mencionada, pela realização de políticas públicas. Assim, a soberania nacional econômica supõe a modernização da economia e da sociedade, dada a ruptura de nossa situação de dependência em relação às sociedades desenvolvidas quando consumidores de tecnologia externa. 
Modernização esta que impõe, segundo Erste Auflage, citado pelo autor, a institucionalização de um agir administrativo e econômico dirigido pela racionalidade voltada aos fins, viabilizando a soberania econômica nacional com a participação da sociedade brasileira, em condições de igualdade no mercado internacional. Ser moderno esta, então, na preferência conferida pelo Estado aos bens e serviços das empresas nacionais, através de subsídios a estes pagos com recursos oriundos da arrecadação de tributos e encargos (art. III, do GATT).
A possibilidade local de geração de tecnologia, portanto, esta correlacionada nos termos do art. 219, da CF/88, com a integração do patrimônio nacional no mercado interno, dados os incentivos ao desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país. Sendo necessário para tanto a adoção de medidas para assegurar a segurança nacional do país, afastando a dependência para com outras empresas de outros países, através de mecanismos de proteção contra a concorrência de fabricantes internacionais, como o Acordo de Restrição Voluntária, de maio de 1986, dos EUA, sobre proibição de importação de máquinas-ferramentas; o tratamento discriminatório contra fornecedores de países que não tenham estabelecido acordos com a União Européia; e a participação do Governo na alavancagem das indústrias consideradas importantes para o interesse nacional.
Os princípios da propriedade privada e da função social da propriedade (art. 170, incisos II e III, da CF/88), se correlacionam no sentido de ser pressuposto o primeiro do segundo, vez que a idéia de função social atribui a propriedade conteúdo especifico quando da propriedade privada. O art. 5º, da CF/88, em seus incisos XXII e XXIII, prescrevem por sua vez que o direito de propriedade é garantido, assim como a função social será atendida pela propriedade. 
Frisa o autor, então a importância de se distinguir a propriedade dotada de função social da propriedade dotada de função individual. Segundo Fabio Konder Comparato, citado pelo autor, a propriedade justificava-se de inicio como modo de proteção do individuo e de sua família quanto a sua subsistência, de tal modo que na civilização contemporânea deixa de ser a propriedade o único meio de garantia, com a garantia, por exemplo, de emprego e salário justo, etc. Consistindo esta propriedade, portanto em um direito individual (função individual), sem qualquer função social e limitada pelo poder de policia estatal quando dos abusos de seu exercício. 
A propriedade com função individual, conforme o art. 185, inciso I, da CF/88, é, pois insuscetível de desapropriação para fins de reforma agrária, desde que não possua outra. A propriedade não constitui assim, uma instituição única, mas um conjunto de instituições, relacionadas a diversos tipos de bens, visto reconhecida a multiplicidade da propriedade (propriedade de valores imobiliários, literária e artística, industrial, do solo, etc.).
Conforme a observação de Giovanni Coco, trazida pelo autor, na prospecção de uma nova fase da legislação econômica, a disciplina da propriedade é elemento que se insere no processo produtivo quando dos bens de produção, dado o conflito entre propriedade e trabalho e o binômio propriedade-empresa, visto que em relação aos bens de consumo estes se esgotam em sua própria fruição. Fase esta tida então como dinâmica, pois os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa 
O princípio da função social da empresa e da companhia está consagrado no art. 154 c/c art. 116, da lei 6.404/76, de tal modo que técnicas de Direito Econômico como a proibição de estocagem, controle de preços e direcionamento da produção, aplicam-se ao dinamismo da propriedade com limitações negativas e positivas. No entanto, a função social incide sobre os bens de produção e sobre a propriedade com função individual (propriedade detida para fins de especulação ou acumulada sem destinação ao uso a que se destina).
Resume então o autorjustificando que a propriedade dotada de função individual quando do provento da subsistência do individuo e de sua família concorre para a sua origem, sendo assegurado o direito de herança. Já em relação a propriedade dotada de função social esta é justificada pela sua função e pelos seus fins e serviço.
Prossegue então o autor explicitando sobre a idéia de função social como função social ativa. Citando, para tanto, autores ligados a fase dinâmica da propriedade, como: 
Lodovido Barassi, o qual sustenta, a partir da constituição italiana, que a função social transforma a propriedade em um dever-ser, função social esta impulsiva; 
Perlingieri, que considera que tem o proprietário, a partir da constituição italiana, a obrigação de empreender, as vezes, certas atividades produtivas quanto aos bens de sua propriedade (proprietário-empreeendedor); 
Geraldo Vidigal, o qual considera que a propriedade dos bens de produção como função social implica em um poder-dever de organizar, explorar e dispor.
Cita ainda o autor referências que não só relativas a propriedade empresarial, como os arts. 18 e 20, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), relativo a desapropriação por interesse social, com o condicionamento do uso da terra a sua função social e da obrigatoriedade da exploração racional da terra. E também o art. 23, §1º, da Lei 6.766/79, quanto da possibilidade de cancelamento pelo Município e Estado de um loteamento aprovado, quando da ocorrência de inconveniente comprovado para o desenvolvimento urbano. 
Assim, salienta o autor, a vinculação do regime jurídico da empresa com o da propriedade de bens de produção, pois a propriedade de bens de produção é propriedade em regime de empresa, que por sua vez é propriedade dinâmica com função de fruição da produção de outros bens e não do seu titular.
Frisa o autor na seqüência, que o condicionamento do poder a uma finalidade, ou seja, da função de um poder-dever, constitui uma inovação ao Direito privado, já que nas palavras de Carlos Ari Sundfeld tal função era exclusivo ao Direito Público. 
Em relação a incompatibilidade entre direito subjetivo e função, o autor coloca que tal idéia da propriedade pode ser considerada por autores como Leon Duguit como inexistente, pois o direito subjetivo inexistiria quando anterior a sociedade, pois o direito subjetivo não pode ser apartado de suas raízes jusnaturalistas. 
Entretanto, outros autores, consideram que se o direito subjetivo trata-se de uma faculdade, assim entendida, segundo Goffredo Telles Júnior, como uma permissão jurídica para o uso de faculdades humanas, isto implica em estar o titular de um direito subjetivo autorizado pelo ordenamento jurídico a praticar ou não um ato, dentro dos limites desta autorização. De tal modo que em relação a função, esta trata-se de poder que se exerce por interesse de outrem ou interesses objetivos, que quando tutelados pelo Estado são também de interesse da coletividade , sendo funções, em regra os poderes do Estado. 
Nas palavras do autor, a função é um poder que não se exercita exclusivamente no interesse do seu titular, mas também no de terceiros, dentro de um clima de prudente arbítrio, sendo o proprietário da coisa que cumpre ou deve cumprir a função social. 
Em relação à coerência entre direito subjetivo e função social da propriedade, o autor traz então duas vertentes. A primeira, que decorre da analise da evolução da realidade jurídica desde o liberalismo, com a integração da função social aos modernos conceitos de propriedade, dada a conciliação do individual e do social. Vertente esta que justifica a alteração da estrutura da propriedade, por considerar que a realidade social e as modernas concepções de propriedade visam o equilíbrio entre o social e o individual, ou seja, a superação da contraposição entre público e privado, com a evolução da propriedade na sua realização concreta, destinada à satisfação de exigências de caráter social, isto é, a propriedade na prospecção comunitária (propriedade como direito subjetivo e com função social). 
E a segunda vertente, que se da a partir da distinção das fases estática e dinâmica da propriedade. Fase estática, na qual a propriedade é direito subjetivo, regulada em termos de pertença ou pertinência, com o poder de a propriedade ser direito que acode ao titular da coisa em mantê-la a salvo de qualquer pretensão alheia, e com o dever de ser entendida como atividade. E fase dinâmica, na qual a propriedade é função, regulada em razão do fim social a que se destina, com o poder de ser considerada a sua utilização, e com o dever de ser entendida sob o enfoque macro-jurídico.
Assim, a função social, na concepção negativa, nas suas manifestações exteriores, não é senão, segundo o autor, mera projeção do poder de polícia, coibindo-se, por exemplo, os abusos de direito, com a imposição de obrigações de não fazer ao proprietário. Já na concepção positiva, mero princípio gerador da imposição de comportamentos positivos ao proprietário. Concluindo o autor, que a afirmada incompatibilidade entre direito subjetivo e função é apenas ideológica.
Nas palavras do autor, a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamento positivo ao detentor do poder que deflui da propriedade. Distinguindo, por conseguinte o poder de policia da função social da propriedade, visto que segundo Carlos Ari Sundfeld, citado pelo autor, o poder de policia não comporta só a imposição de não fazer ao titular da propriedade, mas de fazer dada a mera condição no exercício de um direito, como dever e não ônus. E a função social da propriedade trata-se do dever de exercitar tal direito. 
O principio da função social da propriedade integra, pois, o conceito jurídico-positivo de propriedade, de tal modo que a distinção entre propriedade dotada de função individual e propriedade dotada de função social é necessária para a compreensão de tal principio. 
A Propriedade dotada de função individual e função social. O princípio da função social da propriedade, art. 5º, XXIII, CF/88, tem como pressuposto necessário a propriedade privada, art. 5º, XXII, CF/88
A inclusão da garantia da propriedade privada dos bens de produção entre os princípios da ordem econômica, além de afetá-los com a função social, os afeta com o exercício dessa propriedade para de forma a realizar a justiça social. Para José Afonso da Silva o conceito de propriedade é relativizado e só é legítimo quando houver a justiça social. A propriedade não é mais fonte de poder pessoal.
	Na defesa do consumidor existem três aspectos envolvidos, os interesses difusos, interesses coletivos, interesses individuais homogêneos.
Consumidor é em regra aquele que se encontra em uma posição de debilidade e subordinação estrutural em relação ao produtor do bem ou serviço de consumo. As medidas de defesa do consumidor não meras expressões de ordem pública, mas como implementação de normatividade e de medidas interventivas.
	A defesa do meio ambiente é a resposta da Constituição a exploração predatória dos recursos naturais. Esse princípio tem relação com os princípios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego, para assegurar a todos a existência digna.
	Os princípios do desenvolvimento nacional e o pleno emprego supõem uma economia auto-sustentada, suficientemente equilibrada para o bem estar do ser humano.
	A busca do pleno emprego é um princípio, esse princípio é o conteúdo ativo do princípio da função social da propriedade. A propriedade que cumpre a função social obriga ao proprietário/titular a prática do pleno emprego. A realização da função social passa pela realização do pleno emprego.
	Daí decorre que é inconstitucional a implementação de políticas recessivas. Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o trabalhador prejudicado pode propor ação anulatória dos atos administrativos que implementam essas políticas recessivas.
O princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, este princípio estabeleceproteção de empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras com sede e administração no Brasil.
	A integração do mercado interno ao patrimônio nacional, não significa que o mercado tenha sido integrado ao domínio público ou que constitua bem de uso comum do povo, como o meio ambiente.	
Isso quer dizer que a Constituição privilegia o mercado e significa a soberania econômica nacional. 
	Os princípios gerais do direito, além dos princípios até aqui tratados, existem outros não positivados, que estão na Constituição, por exemplo, o da valorização do trabalho humano.
	Esses princípios apontam no sentido de além de assegurar a dignidade da pessoa humana, também assegurar a construção de uma sociedade de bem estar.
A ordenação normativa através do Direito Econômico, é princípio que tem por inspiração a doutrina e que pode ser positivada. É isso que postula o autor.
A sua destinação é instrumentalizar, mediante ordenação jurídica, a política econômica do Estado. A ordenação normativa através do Direito Econômico viabiliza, assim, a fluente implementação de políticas públicas cuja realização, constitui dever do Estado e direito reivindicável pela sociedade.
Esse princípio não seria somente a interpretação da ordem econômica na CF/88, mas também informar o sentido das regras compostas no seio da ordem econômica material. Seria tornar clara a dupla instrumentalidade do direito.
	Atividades estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País. Essas atividades constavam do art. 171, atualmente revogado. Com o art. 171 teríamos:
Empresas brasileiras de capital nacional;
Empresas brasileiras de capital nacional beneficiárias da proteção e dos benefícios do §1º, I;
Empresas brasileiras de capital nacional beneficiárias do tratamento preferencial estipulado pelo § 2º;
 Empresas brasileiras de capital nacional, de pequeno porte, às quais respeitava o princípio inscrito no art. 170, IX;
Além destes existem:
Art. 176, §1º, CF e art. 44, das Disposições Constitucionais transitória e art. 222, art. 178, § 2º e art. 179, ambos da CF;
A revogação do art. 171, alinhou a busca de um programa neoliberal, com argumento de que a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional seria perniciosa ao interesse nacional e criaria obstáculo ao investimento de capitais estrangeiros no Brasil, o que jamais foi demonstrado.
Essa revogação atendeu aos interesses de impedir-se a concessão de qualquer proteção ou benefício às empresas nacionais.
	Desenvolvimento científico, pesquisa e capacitação tecnológica. A pesquisa científica terá em vista, além do progresso das ciências, o bem público. Indaga o autor, a serviço de quais interesses está (ou deveria estar) a universidade?
	Esta inspiração deve se ao fato de que o fator determinante do crescimento econômico, parcela do desenvolvimento nacional, já não é mais somente acumulação de capital, mas também, a acumulação de saber e tecnologia.
 	A tarefa de romper o processo de dependência tecnológica é missão do Estado, ainda que empreendida pela empresa e não mais pelo indivíduo.
	Preferência na aquisição de bens e serviços pelo Poder Público. O revogado §2º, do art. 171 determinava que, na aquisição de bens e serviços, fosse dado a preferência às empresa brasileira de capital nacional.
	Essas discriminações são praticadas mesmo pelos Estados desenvolvidos, em defesa da economia nacional.
	A constitucionalidade da concessão de proteção e benefícios às "empresas brasileiras de capital nacional Após a revogação do art. 171, CF, veio a tese da inconstitucionalidade dos incentivos tributários às empresas brasileiras de capital nacional, atribuídos pela Lei 8.248/91.
	Um parecer emitido pela Consultoria Jurídica do Ministério, e aprovado pelo Ministro da Ciência e Tecnologia (Parecer CONJUR 231/95) afirmou ter sido revogado o benefício em virtude da revogação do art. 171, CF. Outra corrente entende que nada obsta que lei ordinária faça distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.
	O autor entende que não se pode interpretar o direito e muito menos a Constituição em tiras, donde conclui que interpretando a CF/88, que a lei 8.248/91 é constitucional, pois um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e como um dos princípios da ordem econômica, a soberania nacional (art. 170, I) e também o art. 218, atribui o dever do Estado em promover e incentivar do desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal. Também cotejado com a integração do mercado interno ao patrimônio nacional se dá a medida que a Constituição o toma como expressão da soberania nacional.
	Se uma e outra empresa não são iguais entre si, atendendo ao princípio da igualdade não se pode dar tratamento igual a ambas.
	Conclui o autor, que os arts. 3º, II, 179, I, 218 e 219 da CF/88, contemplam permissão, ainda que fraca, diante do que dispunha o art. 171, §1º, permissão para lei ordinária outorgar benefício e definir empresa brasileira de capital nacional.
Investimentos de capital estrangeiro. É uma regulamentação de controle e a regulamentação impõe o interesse nacional.
A exploração direta da atividade econômica pelo Estado, o art. 173 dispõe que ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando envolver segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.
	O art. 37, da CF incisos XIX e XX.O inciso XIX dispõe que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir áreas de atuação.
	O inciso XX, dispõe que depende de autorização legislativa em cada caso, a criação de subsidiárias, assim como a participação em qualquer empresa privada.
	Constata-se que o controle que o Legislativo faz sobre o executivo é amplo.
Imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo. Na Constituição de 1988, o sentido de segurança nacional refere-se a defesa nacional. Então haverá exploração direta quando atender a imperativos de segurança nacional. Aqui somente lei federal poderá tratar desta matéria.
A definição de relevante interesse coletivo que será definido por lei ordinária. Como o art. 173, não definiu que seria lei federal, conclui-se que pode lei do ente que tenha competência sobre a matéria.
Em Direito Econômico a competência legislativa é concorrente a União e Estados, então, a lei que definirá relevante interesse coletivo poderá ser lei federal ou estadual.
O art. 173 não estabelece distinção entre exploração direta, em regime de monopólio e em regime de participação, de atividade econômica em sentido estrito, (intervenção por absorção e intervenção por participação).
Há intervenção em regime de monopólio quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.
Surge a questão: admite, o texto constitucional, que a exploração direta de que trata o art. 173 seja empreendida em regime de monopólio?
Segundo o autor, não resta duvida, não apenas a possibilidade, mas ate mesmo a imperiosidade, de a exploração direta da atividade, na hipótese de imperativo de segurança nacional, então definida por lei federal, ser empreendida em regime de monopólio.
A questão se agudiza em torno da hipótese de exploração direta necessária a relevante interesse coletivo, o § 1º do art 173, sujeita todas as entidades incumbidas dessa exploração ao regime jurídico próprio das empresas privadas, o que importaria a exclusão da admissibilidade de monopólio, sendo fundamental a consideração da multiplicidade de regimes que alcançam as empresas estatais.
Para ele, a definição da situação como demonopólio ou participação na qual atuara diretamente o Estado, na exploração de atividade econômica em sentido estrito, há de ser informada pelo tipo de interesse que a justifique.
Variadas poderão ser as manifestações de relevante interesse coletivo, do caráter suplementar da atuação estatal: a) atuação para suprir incapacidade ou falta de interesse momentâneo do setor privado; b) para suprir insuficiência da oferta de determinados bens ou serviços; c) para coibir situação de monopólio de fato; d) para implementar a função social da propriedade e a promoção do pleno emprego.
A leitura isolada do art. 173 e dos incisos XIX e XX do art. 37 induz, à primeira vista, a conclusão de que a Constituição restringe, rigorosamente, o surgimento de empresas estatais, em especial aquelas voltadas à exploração direta da atividade econômica em sentido estrito. Não deve, porém essa conclusão ser afirmada em termos absolutos.
A lei federal não é mais tomada, expressamente, como requisito do monopólio, podendo o Estado definir relevante interesse coletivo.
Há que conjugar as imposições da desregulamentação com as exigências de um modelo de sociedade de bem-estar adequado à realidade nacional. Raul Machado Horta, ao referir evidente conteúdo elástico e dilatador do preceito contido no art. 173, e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao visualizar na clausula relevante interesse coletivo, o esvaziamento da vedação da exploração direta da atividade econômica pelo Estado.
Sobre a privatização das empresas estatais o que podemos debater é: i) a privatização das empresas estatais prestadoras de serviço público e/ou ii) a privatização das empresas estatais que desenvolvem atividade peculiar no setor privado.
Em segundo lugar, no que tange às razões da tendência à privatização das empresas estatais, cumpre verificarmos que o discurso neoliberal, em qualquer de suas versões, advoga as privatizações como decorrência do afastamento completo, do Estado, dos mercados. Em alguns casos, contudo, as privatizações são induzidas não apenas pelo modismo neoliberal, antes decorrendo da necessidade de o Estado vender empresas estatais para fazer caixa.
Em terceiro lugar, o verso do discurso da privatização, que reclama a desprivatização do Estado, tão ou mais importante do que a privatização de empresas estatais.
Há, por certo, empresas estatais prestadoras de serviços públicos que podem e ate devem ser privatizadas, passando a ocupar a situação de concessionárias de serviços públicos; de outra parte, há empresas estatais que empreendem atividade própria do setor privado que podem e empresas estatais que empreendem atividade própria do setor privado que não devem ser privatizadas.
A EC n. 5/95 alterou a redação do § 2º do art. 25 da CF, admitindo a concessão dos serviços locais de gás canalizado à empresa privada e substituindo a expressão com exclusividade de distribuição por na forma da lei. A sua prestação há de ser empreendida nos termos de lei estadual que vier a dispor sobre a matéria.
A EC n. 8/95 conferiu novas redações ao inciso XI e à alínea a do inciso XII do art. 21 da CF.
A EC n. 9/95 conferiu nova redação ao § 1º do art. 177 e acrescentou um § 2º a este mesmo art. 177 da CF.
Opera-se assim a relativização do monopólio estatal do petróleo, facultando-se a contratação de empresas estatais ou privadas para realizar as atividades que vinham sendo desenvolvidas pela Petrobrás. Mais do que isso, a emenda viabiliza inclusive a privatização da própria Petrobrás.
O monopólio pressupõe, em principio, apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a ele correspondentes. O monopólio pode decorrer do licito exercício de uma vantagem competitiva ou ser instituído mediante lei. O agente econômico, no primeiro caso, valendo-se de sua superioridade em relação aos competidores, logra eliminar seus concorrentes, transformando-se no único a atuar em determinado segmento da economia. Já no segundo caso, tem-se situação diversa, ai o Estado exerce uma opção política, em razão da qual o sistema jurídico atribui a determinado agente a faculdade do exercício, com exclusividade, de uma certa atividade econômica em sentido estrito.
Os monopólios legais dividem-se, em duas espécies: i) as que visam impelir o agente econômico ao investimento e ii) os que instrumentam a atuação do Estado na economia. Transitamos no primeiro tipo de monopólio na seara da chamada propriedade industrial. Já o segundo tipo consubstancia atuação estatal no domínio econômico: o Estado assume o exercício de determinada atividade em regime de monopólio, em cumprimento a preceito contemplado no plano constitucional.
Monopólio é de atividade, não de propriedade. A EC 9/95 tornou relativo o monopólio do petróleo, permitindo que a União transfira ao concessionário a propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás natural, observadas as normas legais.
Segundo o autor dois aspectos devem ficar bem claros: i)a inovação introduzida pela EC 9/95, no sentido de tornar relativo o monopólio, não se encontra na permissão de que a União contrate com empresas estatais ou privadas a sua exploração; desde anteriormente à emenda a União não estava obrigada a explorar o monopólio diretamente; desde sempre essa exploração poderia ser exercida por outrem, pessoa jurídica de direito publico ou privado; ii) o monopólio de que trata tornou-se relativo precisamente porque antes da EC 9/95 projetava-se, de modo amplo, sobre o produto da exploração pretolífera; ia, neste sentido, para além da atividade monopolizada; a ausência dessa projeção, no regime da EC 9/95, é que o torna relativo em relação ao regime anterior.
A EC n. 13 alterou a redação do inciso II do art. 192 da Constituição, dela extirpando a referencia ao órgão oficial ressegurador.
Preceitua o art. 174: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Fiscalizar significa verificar se algo ocorre, sob a motivação de efetivamente fazer-se com que ocorra, ou não ocorra. Assim, fiscalizar, no contexto deste art. 174, significa prover a eficácia das normas produzidas e medidas encetadas, pelo Estado, no sentido de regular a atividade econômica.
Fiscalização, tal qual incentivo e planejamento, referidos pelo art. 174, serão exercidos na forma da lei, isto é, sob a égide do principio da legalidade, aqui contemplado, todavia, ao contrario do que sucede na hipótese do parágrafo único do art. 170, como legalidade em termos relativos.
O art. 174 determina exerça, o Estado, na forma da lei, a função de planejamento, “sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Cuida-se de função poder-dever. O estado deve exercer não apenas as atividades de fiscalizar e incentivar, mas também a de planejar.
O § 1º do art. 174 dispõe: “A lei estabelecera as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”. Planejamento que se refere este artigo, é o planejamento do desenvolvimento nacional, não o planejamento da economia ou planejamento da atividade econômica. É forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explicita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos.
São inconfundíveis, de um lado o planejamento da economia, centralização econômica, que importa a substituição do mercado, como mecanismo de coordenação do processo econômico, pelo plano, de outro o planejamento técnico de ação racional, cuja compatibilidade com o mercado é absoluta. O planejamento de que trata o art. 174, referido no seu § 1º, é planejamento do desenvolvimento econômico.
 A ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema econômico, o sistemacapitalista.
Explicitando o sistema capitalista como aquele pelo qual faz opção à ordem econômica na Constituição de 1988, a economia liberal e o principio da auto-regulação da economia.
A ordem econômica (mundo do dever ser) produzida pela CF/88 consubstancia um meio para a construção do Estado Democrático de Direito que, segundo o art. 1º do texto, o Brasil constitui. Não o afirma como Estado de Direito Social é certo, mas a consagração dos princípios da participação e da soberania popular, associada ao quanto se depreende da interpretação, no contexto funcional, da totalidade dos princípios que a conformam (a ordem econômica), aponta no sentido dele.
A ordem econômica na CF/88 postula um modelo de bem-estar. É uma ordem econômica aberta, é um dinamismo. O modelo econômico postulado pela ordem econômica na CF/88 caracteriza-se de modo análogo aquele adotado pela Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, como salienta Eckard Rehbinder, por apresentar apenas pontos de proteção contra modificações extremas, que conferem ao legislador ordinário, no entanto, campo para tomar decisões. As qualificações desse Tribunal são: a) o objetivo da lei deve estar direcionado para o bem-estar comum; b) os meios que o legislador utilize devem ser adequados e necessários; c) o objetivo que deve ser alcançado não há de ser desproporcional em relação aos direitos fundamentais.
Neste ponto cumpre indagar se essa ordem econômica efetivamente garante a instalação de uma sociedade de bem-estar. 
Por certo que ela por si só, não o garante. Eis aí a importância de um Judiciário independente e forte, capaz de afirmar a função, e a função renovada, da Constituição.
Os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º, § 1º da Constituição Federal têm aplicação imediata. Isso significa que não necessita de qualquer ato legislativo ou administrativo para ter efetividade, o próprio texto da Constituição garante essa efetividade.
O direito é aplicado em todo o tempo do cotidiano humano, não apenas pelo Poder Legislativo e Judiciário, ou pelo Poder Executivo, mas sim pela Administração pública e pelo Particular, que quando decide não cometer um furto famélico, está nada menos do que tomando uma decisão jurídica, privilegiando a propriedade. O Estado quando aplica uma norma ele não está apenas aplicando esta norma, está também criando outra norma.
O Poder Judiciário é o ultimo aplicador dessa norma. Se algum dos entes ou um particular descumprir alguma norma, o Poder Judiciário irá aplicar o direito, se provocado. Mas se uma norma for negada por qualquer dos Poderes ou pelos particulares, cabe ao Poder Judiciário impor a norma. O Poder Judiciário atua como efetivador da norma e também como supridor de qualquer lacuna que possa vir a ocorrer. Essas lacunas podem remeter ao conceito de que a norma é auto-suficiente, no entanto não causa um conflito, pois qualquer lacuna levantada será suprida pelo Poder Judiciário.
Por isso se afirma que o Poder Judiciário é não somente o aplicador da lei, mas também pode inovar, pode produzir o direito, para que possa garantir a aplicação imediata. Para isso não é necessário que o Poder Judiciário faça as vezes dos demais poderes, o que se espera é somente a garantia de aplicabilidade imediata das normas, o que para isso o Judiciário poderá inovar no caso concreto e não de forma geral e abstrata. E isso não se caracteriza desrespeito a separação de poderes, pois não cabe apenas ao Poder Legislativo a função normativa. 
Cabe a diferenciação de conceitos, como o da eficácia jurídica, eficácia social e efetividade do direito. A eficácia social está ligada a conduta conforme a prevista pela norma, ou seja, a norma é aplicada e obedecida, enquanto a eficácia jurídica está ligada a capacidade de produzir efeitos jurídicos, podendo regular desde já comportamentos que nela estejam previstos, bastando para isso apenas a possibilidade dos efeitos e não sua efetividade para que ocorra a eficácia jurídica da norma. Nesse contexto é importante distinguir também vigência de eficácia jurídica, quando aquela só consegue eficácia quando os comportamentos nela indicados possam ser realizados.
A efetividade de uma norma, no entanto, só é alcançada com a conformidade de comportamento que se realizam em sua abrangência, enquanto a eficácia está ligada aos fins buscados pelo legislador.
Efetividade e eficácia social se coincidem, no entanto, eficácia está ligada as consequências da norma e a adequação com os fins pretendidos, esses fins podem ser visualizados em normas-objetivo.
 A norma aplicada pelo Estado consiste na criação de uma norma individual, essas normas podem ser de efetividade jurídica, que é o enquadramento de uma situação jurídica com o modelo previsto pela norma, ou quando é produzida norma individual que interpreta a norma a ser aplicada.
Já a efetividade material é quando a situação de fato em conformidade com a situação jurídica imposta ou outorgada ao sujeito que observa a aplicação da norma, ou ainda quando for produzida a conduta requerida pela norma individual.
Com isso, os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º, § 1º da CF/88, são dotados de vigência e eficácia jurídica, devendo ser aplicadas imediatamente, observadas pelos particulares e pelo Estado, sendo este responsável por torná-la exeqüível, nem que para isso o Poder Judiciário tenha de ser acionado para dar efetividade jurídica ou formal. Enquanto a efetividade material, que corresponde a eficácia social conforme José Afonso da Silva, e a eficácia conforme a doutrina mais recente. 
As normas previstas no art. 5º, § 1º da Constituição Federal não tem mais caráter programático, elas devem ser aplicadas imediatamente, para isso o Poder Judiciário deve dar a elas a efetividade jurídica ou formal. Mas a Constituição não garante que o Poder Judiciário vai dar a efetividade material e eficácia, insto é, não garante que os destinatários tenham condutas conforme previstas pelo Poder Judiciário. E ainda não garante que se atinjam os fins previstos pelas normas.
Os direitos econômicos e sociais não vem sendo aplicados no âmbito da Constituição Federal, com isso mesmo se dizendo que as normas programáticas não tem aplicação imediata, no que tange ao inciso LXXI do § 1º do art. 5º da CF, se refere ao mandado de injunção e no § 2º do art. 103 que se refere a inconstitucionalidade por omissão, esses remédios afastam o entendimento de que essas normas não tem eficácia ou efetividade jurídica.
A constituição sozinha não acaba com a desigualdade social, mas muitas circunstâncias conduzem ao reforço da ideologia jurídica. No entanto o formalismo do direito e a técnica jurídica estreitam o acesso aos remédios jurídicos como o mandado de injunção.
Há de se questionar se a aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º, § 1º da CF, está relacionada apenas a estes direitos, a doutrina tradicional questiona a aplicabilidade imediata de todos os direitos e garantias fundamentais, pois precisariam do mandado de injunção e de inconstitucionalidade por omissão, no entanto bastaria que o Poder Judiciário cumprisse a Constituição, com isso volta a se falar em normas programáticas.
Quanto à inconstitucionalidade por omissão se torna algo sem efeito, quando apenas avisa o Poder competente para que edite determinada norma, se for órgão administrativo será determinado o prazo de 30 dias, mas não sendo, não há prazo para se cumprir.
O mandado de injunção que ainda não tem lei ordinária prevendo sua aplicação, poderia ser usado para sua própria aplicação. Mas o mandado de injunção serve apenas para cobrar edição de norma regulamentadora e não para cobrar políticas públicas. Pode ser usado para resolver uma situação em específico, não pode ser usado em geral, por isso pode ser usado contra particulares.
Os direitos fundamentais para Karl Loewenstein, são entendidos como expectativas em determinados casos, principalmente em países subdesenvolvidos, deque um dia serão efetivados, quando a situação assim o permitir.
O texto da Constituição confere ao Poder Judiciário o dever de aplicar os direitos e garantias fundamentais, com isso se tem a efetividade jurídica, formal, mas não a material, esta é atormentadora quanto a sua aplicabilidade, mesmo que o descumprimento possa ensejar crime de responsabilidade do Presidente da República.
Portanto a efetividade formal pode ser alcançada através do poder judiciário, no entanto a efetividade material é recusada, pois alguns direitos foram criados para não serem realizados. Então são estas, normas com efetividade formal, que se tornam plenamente eficazes, ou seja, são adequadas aos fins a que vieram, entretanto, não são dotadas de efetividade material.
O que se verifica é que a Constituição não está totalmente voltada para uma sociedade do bem-estar, mas que dá condições para que a sociedade possa reivindicar.
Gerou-se uma incerteza quando da convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte através de uma emenda a Constituição anterior, o que se sabe é que toda e qualquer Assembléia Nacional Constituinte é inconstitucional em relação a Constituição vigente, com isso se pretendia ocultar que o Poder Constituinte era na verdade um poder de fato, o que se percebe sobre a Constituinte é que era apenas para dar legitimidade formal à Nova República, não sendo a intenção a de conceder instrumentos de transformação da sociedade brasileira.
A Constituinte foi formada por forças que se contrapunham, essa é a realidade brasileira, de um capitalismo tardio, de desigualdades sociais provocadas por urbanização tardia, processos de modo desuniforme, aumentando as desigualdades regionais, a urbanização se dá de uma forma desorganizada, causando um processo de favelização, com políticas de baixos salários, o trabalhador brasileiro não é reconhecido, sendo impostos condições mínimas de existência, poucos são os sindicatos que conseguem um pouco dignidade aos trabalhadores. Ha grandes diferenças até mesmo na elite brasileira, setores econômicos modernos convivem com atrasados, nesse contexto que se dá a Constituinte. Representantes de todas as classes, dos banqueiros, dos militares, do setor agrícola, pequenas e médias empresas, ou seja, todas queriam participar de alguma forma da Constituinte.
Com isso, a Constituinte foi formada tentando atender a todas as classes de reivindicações que lhe eram feitas, os políticos eram influenciados pelo populismo, com isso várias normas eram criadas com intuito de se promover com a respectiva classe beneficiada, até mesmo anistia de correção monetária como as do art. 47 da ADCT, que aos olhos de todos é imoral e só agradou mesmo aos beneficiários. Por essa heterogeneidade do povo brasileiro é que se tem essa Constituição genuinamente brasileira.
A ordem econômica na Constituição de 1988 não é contraditória, tem coerência, contudo contradições foram verificadas em sua elaboração, e ainda alguns conceitos presentes nela ainda são contraditórios. Contradições essas que não influenciam no todo o seu entendimento constitucional.
Entre os preceitos propostos pela Comissão de Sistematização e o “Centrão”, figuravam dois jogos de linguagem, para a Comissão de Sistematização, a intervenção se pretendia conotar a atuação no domínio econômico, em regime de participação, enquanto no “Centrão” tinha conotação de atuação sobre domínio econômico, por direção. Quanto os significados de intervenção e monopólio para ambos era exploração direta.
O “Centrão” não se opôs ao intervencionismo estatal, apenas condicionava a exploração pelo Estado da atividade econômica, quando necessário a segurança nacional e relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.
Por isso uma discussão desnecessária na elaboração do art. 203 na Constituinte, apenas se discutia a interpretação das palavras regulador e controle, mas ambos os lados as queriam no texto.
O texto da Constituição de 1988, em seu art. 173, § 3º prevê apenas que serão regulamentadas por lei as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade, no entanto não trata das sociedades de economia mista. E importante ressaltar que a grande empresa ultrapassa a pessoa do empresário como organização econômica, é importante para a sociedade as relações intrínsecas dessa empresa, é importante o controle do poder de controle dos bens de produção, este poder que não mais pertence ao capitalista e sim ao empresário.
A empresa é vista pela Constituição como um mero desdobramento da propriedade, não a verdadeira importância que deveria.
Assim como a função social da propriedade e vista pela Constituição de forma contraditória, ou seja, se a função social da propriedade não está sendo cumprida não há o que se falar em propriedade, portanto não se pode desapropriar o que não se tem propriedade. Se o Estado paga indenização pela desapropriação de propriedade que não cumpre sua função social, esta indenização é indevida, causando enriquecimento sem causa. Apesar de não ser este o propósito da Constituição o seu texto pode ensejar esse entendimento. Mas também assim é no caso do usucapião e da propriedade industrial.
Também no art. 182, § 4º e o art. 184, ambos da CF/88, se referem à propriedade privada, usada de forma a preservar a função social da propriedade, se fala de propriedade e de função social, mesmo assim, para o nosso direito não é um entendimento rotineiro.
O planejamento, ainda que tratado pobremente pela Constituição, é o planejamento técnica de atuação racional, que tem total compatibilidade com o mercado. A Constituição trata o planejamento desenvolvimento econômico, mas deveria tratar como planejamento da ação estatal, que é mais amplo.
Para Fábio Konder Comparato, o planejamento é a proposta de reorganização das funções públicas de governo. 
O planejamento é forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explicita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos.
 A visão prospectiva se caracteriza pelo planejamento, já não se busca mais apenas o passado e sim o planejamento futuro, o direito passa também a atuar nessa parte.
O planejamento é que dá instrumentos para a aplicação de políticas públicas, ele impõe condições a uma Constituição dirigente. Impõe-se ao lado das funções jurisdicional, administrativa e normativa, a função de planejar.
Com isso, se verifica que a preocupação do Estado não é apenas a de como organizar, e sim o que organizar. A Constituição, mesmo sendo pobre em planejamento, é uma Constituição dirigente, que muitos deveres do Estado em relação a realização de políticas públicas.
A Constituição Brasileira é marcada por contradições e omissões no seu processo de elaboração, sendo assim um reflexo da realidade brasileira marcada por heterogeneidade.
O interesse social soa como interesse geral, legitima o poder exercido pelos representantes, se indaga sobre a ordem econômica, se haverá mudança na realidade social presente, se os representantes serão realmente do interesse social e não apenas de alguns grupos. Questiona-se sobre a ordem econômica, se ela será capaz de construir outra realidade social.
A resposta é, sim, a ordem econômica, na CF/88 é mais do que progressista, ela está cheia de cláusulas transformadoras, e todos que se interessem por alguma mudança, podem ter a sua interpretação como dinâmica, portanto, tudo dependerá de quem está representando a sociedade para ocorrer alguma mudança na ordem econômica, se representam pequenos grupos ou o interesse social.
Portanto, a ordem econômica na Constituição de 1988 define um sistema capitalista, com um modelo econômico definido como aberto, mas com proteção a grandes mudanças, um modelo de bem-estar. A ordem econômica prevista na CF/88 tem interpretação dinâmica, podendo ser moldada à realidade social.