Apostila de DIREITOS REAIS DE GARANTIA

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DIREITOS REAIS DE GARANTIA:
I. PENHOR:
1. Conceito: é um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel, suscetível de alienação, efetivada pelo devedor ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito. O credor não recebendo o pagamento da quantia que lhe é devida, poderá proceder à execução, fazendo recair a penhora sobre o bem onerado. Efetuada a venda judicial, em hasta pública, terá o credor, no produto alcançado, direito de prelação para obter o integral pagamento de seu crédito, excluindo os demais credores, que só concorrerão às sobras que houver.
2. Características: 
- é um direito real de garantia, pois há uma vinculação do bem empenhado ao pagamento do débito, pressupondo a existência de um crédito a ser garantido;
- acessório porque decorre da obrigação que gera a dívida que se visa garantir;
 
- depende da tradição, (salvo exceções legais, como é o caso do penhor rural, agrícola, mercantil e de veículos), porque não se ultima com o simples acordo de vontades, exigindo a entrega real da coisa. O credor deve obter a posse do objeto, logo não admite tradição simbólica nem constituto possessório. A tradição visa dar publicidade ao penhor.
- recai sobre coisa móvel, exceto no penhor rural e industrial, que se constituem respectivamente por acessão física e intelectual;
- exige alienabilidade do objeto porque tal direito visa assegurar a solução do débito mediante a alienação do bem empenhado Pgando-se o credor com o produto da venda;
- a coisa deve ser de propriedade do devedor. Se pertencer a terceiro será nulo;
- é direito real uno e indivisível, porque a amortização não libera parcialmente o bem empenhado, salvo estipulação neste sentido no título que o constituiu;
- é temporário pois não pode ultrapassar o prazo estabelecido;
2. Formas de constituição:
a) Convenção – o art. 1432 exige que o instrumento que constituir o penhor seja levado a registro no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, cumprindo-se ainda os requisitos previstos no art. 1424, CC.
b) Lei – quando para proteger certos credores a norma jurídica lhes confere direito de tomar certos bens como garantia até conseguir obter o total do pagamento das quantias que lhes devem. Constitui-se mediante requerimento do credor ao magistrado, para que este o homologue, porém, se houver perigo na demora o credor poderá tormar efetivo o penhor antes de recorrer ao juiz.
É o que ocorre com as hipóteses do art. 1467, I e II, CC:
a) os hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o inquilino ou rendeiro tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou renda.
3. Direitos do credor pignoratício: (art. 1433 do Código Civil)
- investir-se na posse da coisa empenhada;
- utilizar a proteção possessória;
- reter o objeto empenhado até o cumprimento da obrigação garantida;
- executar o bem gravado;
- ser pago preferencialmente, com o produto da venda judicial;
- apropriar-se dos frutos da coisa empenhada – art. 1433, V, CC;
- promover venda antecipada com autorização judicial – art. 1433, VI, e parágrafo único;
4. Deveres do credor pignoratício: (art. 1435 do Código Civil)
- não usar a coisa empenhada;
- custodiar a coisa;
- ressarcir a perda ou deterioração de que for culpado;
- uma vez paga a dívida, restituir o bem gravado;
- na venda judicial, devolver o que for obtido a mais pela coisa, além do valor do crédito;
- defender a posse do bem empenhado;.
5. Direitos do devedor pignoratício:
- não perder a propriedade da coisa;
- conservar a posse indireta do bem conservado;
- impedir que o credor faça uso do bem;
- exigir ressarcimento do prejuízo que sofrer pela perda ou deterioração da coisa por culpa do devedor;
- receber o remanescente do preço na venda judicial;
- reaver o objeto dado em garantia quando pagar o seu débito;
6. Deveres do devedor pignoratício:
- pagar despesas feitas pelo credor com a guarda, conservação e defesa do bem gravado;
- indenizar o credor de todos os prejuízos causados por vícios ou defeitos ocultos da coisa empenhada;
- pagar a dívida.
7. Espécies de penhor:
7.1. Quanto à fonte de onde promanam:
Penhor convencional: é o que resulta de um acordo de vontades.
Penhor legal: é o que surge em razão de uma imposição de lei com a finalidade de assegurar o pagamento de certas dívidas de que determinadas pessoas são credoras e por sua natureza requerem tratamento especial. São as hipóteses tratadas no art. 1467, CC. Encontra-se justificativa na circunstância de que as pessoas mencionadas no citado dispositivo são obrigadas, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens e valores que trazem consigo.
7.2. Quanto à tradição do objeto:
Penhor comum ou tradicional: é o que se constitui pela transferência efetiva da posse de uma coisa móvel suscetível de alienação, pelo devedor ao credor ou a quem o represente, em garantia do débito, na forma do art. 1431, CC.
Penhor especial: é o que se aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva do objeto dado em garantia. São espécies de penhor especial:
Penhor rural – art. 1438, CC, abrange bens móveis e imóveis por acessão física e intelectual. É um importante instrumento para o fomento da produção agrária, pois facilita a captação de créditos no setor agrícola e pecuário. Subdivide-se em penhor agrícola, previsto nos art. 1442 e 1443, e o penhor pecuário, previsto nos art. 1444 e 1446 do CC. O primeiro destina-se a exploração de coisas relacionadas com a exploração agrícola. O segundo incide sobre animais que se criam para a indústria pastorial, agrícola ou de laticínios.
Penhor industrial e mercantil – art. 1447, CC. Em caráter excepcional, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que responde pela sua guarda e conservação, conforme determina o art, 1431, parágrafo único, CC. Destina-se a garantir obrigação oriunda de negócio jurídico empresarial, tendo larga aplicação no comércio e na indústria. O que distingue o penhor industrial e mercantil do penhor comum é a natureza da obrigação principal: se de natureza empresarial, o penhor é mercantil ou industrial, se de natureza civil, o penhor é civil ou comum.
Penhor de direitos e títulos de crédito – art. 1451, CC – abrange ações negociadas na bolsa de valores ou no mercado futuro, títulos nominativos da dívida pública, tíitulos de crédito em geral, créditos garantidos por outro penhor, patentes de invenções. O objeto do penhor é o direito em si.Deve ser constituído por instrumento público ou particular e registrado no Registro de Títulos e Documentos, conforme determina o art. 1452, CC.
Penhor de veículos – art. 1461, CC – pode ter por objeto veículo individualizado ou de frota, excluindo-se os navios e aeronaves, porque são por determinação legal objeto de hipoteca, por razões de conveniência econômica, porque são suscetíveis de identificação e individualização, tendo registro peculiar. Recai sobre veículos empregados no transporte de pessoas ou coisas, ou seja, de passageiros e carga. O de passageiros abrange o realizado por coletivos, como ônibus, lotações, táxis; o de carga compreende o efetuado por caminhões de grande ou de pequeno porte.
8. Extinção do penhor – art. 1436 do CC:
- pela extinção da obrigação;
- pelo perecimento da coisa;
- pela renúncia do credor;
- pela confusão;
- pela adjudicação judicial da coisa empenhada;
- pela remição – diversa do direito obrigacional, aqui significa a liberação da coisa gravada, mediante pagamento ao credor;
- pela venda da coisa empenhada.
II. HIPOTECA:
1. Conceito: é o direito real degarantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe preferencialmente , o recebimento de seu crédito. (Silvio Rodrigues)
2. Características:
- é direito real de garantia;
- possui natureza civil, ainda que as partes sejam comerciantes e a dívida seja comercial;
- o objeto deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro, pois pode o hipotecante ser pessoa diversa do devedor;
- o devedor continua na posse do bem hipotecado;
- é indivisível, pois a hipoteca grava o bem em sua totalidade (art. 1421, CC), logo o pagamento parcial da dívida não gera liberação parcial do gravame;
- tem caráter acessório, pois é direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal;
- é negócio solene na modalidade convencional de hipoteca;
- confere ao seu titular os direitos de preferência e seqüela;
- tem como base dois princípios: o da especialização e o da publicidade, por isso o bem deve ser individualizado e registrado o gravame no Registro de Imóveis.
3. Requisitos:
3.1: Objetivos – art. 1473, CC – os bens sobre os quais recai a hipoteca.
3.2: Subjetivos – art. 1420, CC – a lei exige capacidade de alienar do devedor, constituição pelo dono do imóvel pessoalmente ou por procurador especial. Admite-se também (art. 1421, §1°, CC) que a propriedade seja adquirida supervenientemente.
Obs. Nenhum dos cônjuges, salvo no regime da separação absoluta de bens, pode dar em hipoteca um bem sem a autorização do outro –art. 1647, I, CC.
3.3: Formais: título, especialização e registro.
Para a hipoteca convencional: acordo de vontades entre os interessados; presença de testemunhas instrumentárias; escritura pública contendo especialização ou instrumento particular e registro.
Para a hipoteca lega: sentença de especialização e registro.
Para a hipoteca judicial: carta de se4ntença ou mandado judicial contendo especialização e registro. 
4. Espécies:
Hipoteca convencional - que se constitui por meio de um acordo de vontade do credor e do devedor da obrigação principal.
Hipoteca legal, que a lei confere a certos credores, que se encontram em situação especial e porque seus bens encontram-se sobre a administração alheia devem ter uma proteção especial. São as hipóteses dos arts. 1489 a 1491 do CC.
Hipoteca judicial que é aquela que a lei empresta a todo julgamento que condena um devedor a executar sua obrigação. Por intermédio da hipoteca sobre os bens do vencido, a lei assegura ao exeqüente a satisfação do seu crédito. Todavia, como o resultado almejado pelo legislador pode ser obtido pela imediata penhora dos bens do devedor, sem as delongas de um processo de especialização hipotecária, esta teve sua importância reduzida.
5. Efeitos:
Em relação ao devedor:
- não poderá praticar atos que desvalorizem, deteriorem ou destruam o objeto;
- não poderá alterar a substância do bem onerado;
- não poderá construir outro direito real sobre o imóvel hipotecado;
- poderá alienar o bem gravado;
- poderá defender sua posse;
- direito a liberação do bem gravado mediante o cumprimento da obrigação;
Em relação ao credor:
- poderá exigir a conservação do bem gravado;
- tem direito potencial antes do executivo hipotecário, pois seu direito de execução pressupõe a exigibilidade da dívida, ou seja, vencimento e inadimplemento;
- pode pedir o reforço da garantia hipotecária;
Em relação a terceiros:
- é oponível erga omnes;
- é lícita a alienação do imóvel hipotecado a terceiro que o recebe juntamente com o ônus que o grava;
- a cessão de crédito poderá ser feita sem o consentimento do devedor;
- admite sub-rogação.
6. Extinção – art. 1499, CC:
- pelo desaparecimento da obrigação principal;
- pela destruição da coisa;
- pela resolução da propriedade;
- pela renúncia do credor;
- pela remição;
- pela sentença passada em julgado que decrete a invalidação do ônus real;
- pela prescrição aquisitiva;
- pela arrematação ou adjudicação;
- pela consolidação;
- pela perempção legal.
III. ANTICRESE:
1. Conceito: é o direito real que incide sobre imóvel alheio através do qual o credor recebe a posse da coisa para perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital.
2. Características:
É direito real de garantia que recai sobre coisa imóvel alheia;
Não confere preferência ao credor anticrético no pagamento do crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado;
Deve ser constituída mediante escritura pública e registro no cartório imobiliário;
3. Direitos do credor anticrético (anticresista):
- reter o imóvel do devedor pelo prazo máximo de 15 anos – art. 1423 e 1507,§ 2°, CC;
- ter a posse do imóvel para poder retirar-lhe os frutos como forma de satisfação da obrigação garantida – art. 1506 e 1507, CC;
- vindicar seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores ao registro da anticrese – art. 1509, CC;
- administrar o imóvel – art. 1507, § 1°, CC;
- defender sua posse, não só contra terceiros, mas também em face do devedor;
- liquidar o débito, mediante a percepção da renda do imóvel.
4. Deveres do credor anticrético:
- guardar e conservar a coisa como se fosse sua;
- responder pelas deteriorações a que der causa;
- prestar contas de sua administração;
- restituir o imóvel ao devedor, findo o prazo do contrato ou quando p débito for liquidado, com baixo no registro.
5. Direitos do devedor anticrético:
- permanecer como proprietário do imóvel dado em garantia, podendo, inclusive, aliená-lo;
- exigir a conservação do imóvel, impedindo-o de modificar ou desvirtuar sua finalidade;
- ressarcir-se das deteriorações causadas ao imóvel, culposamente pelo credor;
- pedir contas ao anticresista;
- reaver o seu imóvel assim que o débito se liquidar;
6. Obrigações do devedro anticrético:
- transferir a posse di imóvel ao credor anticrético;
- solver o débito para poder reaver a posse do imóvel;
- respeitar o contrato até o final, não turbando ou impedidno que o credor anticrétco se utilize do imóvel gravado até pagar-se ou até que o prazo avençado se finde.
7. Extinção da anticrese:
- pelo pagamento da dívida;
- pelo término do prazo legal;
- pelo perecimento do bem anticrético;
- pela desapropriação;
- pela renúncia do anticresista;