Resumo Lições Preliminares de Direito Reale Caps IX e XI

Prévia do material em texto

Débora Chaves Miranda
26-06-17
CAP IX
DA ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA
caracterização de uma norma jurídica de qualquer espécie - fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.
enuncia um dever ser, mesmo quando emprega o verbo “ser”
TIPOS PRIMORDIAIS DE NORMAS
Reale/Jhering:
primárias - que enunciam as formas de ação ou comportamento lícitos ou ilícitos
secundárias - de natureza instrumental
Bobbio - essa distinção tem o inconveniente de ter duas acepções (cronológica e axiológica) e por isso prefere chamar de primeiro e segundo graus.
Kelsen - primária é a que enuncia a sanção; secundária, quase supérflua, a que fixa o que deve e o que não deve ser feito.
(parei)
CAP XI
CLASSIFICAÇÃO DAS REGRAS JURÍDICAS
QUANTO AO TERRITÓRIO
Todo sistema jurídico positivo cobre dado espaço social, referindo-se a certo território, sob a proteção de um poder soberano. Todo o território de um Estado acha-se sob proteção e a garantia de um sistema de Direito.
Direito externo ≠ Direito interno
Divisões do interno: regras federais, estaduais e municipais - União, Estados e Municípios
Não há hierarquia absoluta entre estas leis; a hierarquia decrescente só existe quando há possibilidade de concorrência entre as diferentes esferas de ação (há áreas que só competem à União, outras que só ao Estado, etc). 
A rigor, as únicas normas jurídicas que primam no sistema do Direito brasileiro são as de Constitucional. Normas constitucionais: não só aquelas que são expressas na Carta, mas também as que logicamente decorrem dela (tipo, se ela diz que o Brasil deve adotar a forma de República Federativa, obviamente vai seguir as condutas que esse “molde” pressupõe, sem que precise detalhá-las)
DAS REGRAS JURÍDICAS QUANTO ÀS FONTES DE DIREITO
fontes - formas de produção
divisões:
normas legais
consuetudinárias
jurisprudenciais
doutrinárias/científicas
normas negociais
pode resultar de distintos processos - legislativo, jurisdicional, costumeiro e negocial.
só se pode conceber a norma consuetudinária que se acorde com a lei ou que a complete (não são admitidas as contra legem); mas é possível a revogação por desuso, embora haja linha de pensamento que afirma só ser possível revogar uma lei por outra de igual ou maior categoria. Isso acontece porque se a lei não tem eficácia, ou seja, é tão separada da experiência social, não fa sentido mantê-la. 
desuso pode acontecer porque a norma legal nunca foi ou deixou de ser aplicada ou porque no âmbito social prevaleceu a obediência a uma norma de costumes diversa, sendo esquecida a legal.
estrutura tridimensional da norma - exige que, além de vigência, tenha um mínimo de eficácia.
NORMAS DE EQUIDADE E TIPOS DE JUSTIÇA
Aristóteles: 
equidade - forma de justiça; a justiça mesma em um de seus momentos, no momento decisivo de sua aplicação ao caso concreto; justiça do caso concreto, enquanto ajustada à particularidade de cada fato ocorrente.
Justiça - medida abstrata, geral a todas as hipóteses que se refere; Equidade - justiça no seu dinâmico ajustamento ao caso.
“régua de Lesbos”.
justiças social, distributiva e comutativa.
existem várias formas de manifestação do justo, implicando critérios diferentes.
Há casos em que a própria lei positiva confere ao juiz o direito de julgar por equidade, o qual, na prática, se impõe mais do que pretende o formalismo legal.
DAS NORMAS QUANTO À SUA VIOLAÇÃO
Classificação - decorrente da diferença das consequências possíveis:
mais que perfeitas
geram nulidade do ato e aplicação de restrição/pena ao infrator.
normas cujo cumprimento está cercado de dupla garantia, uma concernente ao ato e outra às restrições impostas.
perfeitas
só geram nulidade do ato, sem sanção de ordem pessoal. 
Satisfação do Direito com apenas o restabelecimento da ordem jurídica, como se já fosse por si só uma pena.
menos que perfeitas
Limitam-se a aplicar pena, mas não tiram a eficácia do ato.
imperfeitas
Não fazem nem uma coisa nem outra
de difícil aceitação para quem não concebem a vida jurídica senão como expressão de força/coação
Dizem respeito às chamadas obrigações naturais. Ex: das dívidas de jogo
Representam passagem das regras éticas/costumeiras para o campo do Direito efetivamente.
DAS REGRAS JURÍDICAS QUANTO À IMPERATIVIDADE
As regras jurídicas se constituem visando a que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa.
A imperatividade é uma das características essenciais do Direito (Reale).
Sua natureza deve ser vista como uma expressão axiológica do “querer social” (não do querer de um Chefe/Estado) (Reale).
Contrários: Kelsen e Duguit - o Direito não estabelece aquilo que deve ser obedecido, mas traça determinados rumos que poderão ou não ser seguidos. A obrigatoriedade jurídica seria de tipo lógico, específico, não implicando propriamente um comando dirigido à vontade.
Reale: o Direito é sempre voluntário - romanos - vontade permanente e constante de dar a cada um o seu direito, vontade que não é dos governantes, mas da coletividade.
Há vários tipos/manifestações dessa imperatividade.
Aparentemente há regras que não contêm comando - ex: descritivas -, mas na verdade não são menos imperativas porquanto formam o “quadro axiológico ou finalístico” segundo o qual o aplicador do Direito deve formular os seus juízos.
Existem graus de imperatividade. 
Regras de ordem pública:
≠ das de Direito Público
Implicam exigência irrefragável de seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam.
Regras dispositivas:
formam a grande massa das regras jurídicas. São normas de conduta que deixam aos destinatários o direito de dispor de maneira diversa. 
Estabelece uma alternativa de conduta, de tal maneira que os seus destinatários possam, ou disciplinar eles mesmos a relação social, ou, não o fazendo, sujeitar-se ao que a norma determina.
Fulano e Sicrano tinham o direito de dispor de forma X ou Y: se não o fizerem, deverá ser aplicada o disposto na regra dispositiva que disciplina a espécie.
Ex: do empréstimo de cem mil reais; da feitura de testamento.
Regra cogente ≠ regra dispositiva
Na primeira, não poderemos, jamais, estabelecer a alternativa da ação, ou seja, a faculdade de fazer ou não fazer. A regra de ordem pública coloca-nos na necessidade irrefragável de fazer ou deixar de fazer.
A imperatividade jurídica é de natureza social, deixando aos indivíduos larga margem de ação livre, prevendo-se cautelosamente o que deverá ser feito quando, por omissão ou negligência, não houverem sigo preestabelecidas as consequências de um ato.
A imperatividade jurídica é algo que só se compreende no sistema ordenatório das regras que se consubstanciam os valores ou estimativas dominantes no seio da comunidade.
OUTRAS ESPÉCIES DE NORMAS
Há vários outros critérios de divisão
Regras preceptivas
São as que determinam que se faça alguma coisa, as que estabelecem um status, as que reconhecem ou identificam outras normas como pertencentes ao sistema vigente.
proibitivas
As que negam a alguém a prática de certos atos
permissivas
Facultam fazer ou omitir algo.
Os critérios anteriormente citados intrincam-se com este: as cogentes podem ser tanto preceptivas quanto proibitivas.
Juristas também invocam outra categoria: supletivas. Mas Reale diz que constituem espécie de regras dispositivas, porque suprem o vazio deixado pela livre disposição das partes (como no caso do testamento)
há também
normas genéricas (obrigam indiscriminadamente a quantos venham a se situar sob sua incidência)
particulares (vinculam determinadas pessoas, como as que compõem um contrato, ou as de uma lei que contém disposições expressas para casos particulares)
e individualizadas (pontualizam ou certificam as disposições anteriores; sentença judicial; provisão; resolução administrativa)normas interpretativas
que provocam tamanha confusão que o legislador sente a necessidade de determinar melhor seu conteúdo. quando isso acontece, diz-se que há interpretação autêntica. é somente aquela que se opera através de outra lei. ela não fica, todavia, presa à personalidade do legislador que participou da sua elaboração. depois de promulgada, tem vida própria.