MATERIAL 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA

Prévia do material em texto

Gabriela Naves – Direito de Família
FACULDADE RAÍZES
AULA 1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA
1 - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS:
	Família é o núcleo fundamental da sociedade, pois representa o primeiro agente socializador do ser humano. De formação espontânea, presente em toda história de civilização humana, é uma construção social organizada através de regras culturais em constantes alterações.
	O conceito de família se adapta à realidade dos tempos. Mas um aspecto central sempre esteve presente ao longo da história em qualquer entidade familiar: o afeto. Ele não surge em razão de uma imposição legal, mas sim pela convivência entre pessoas com reciprocidade de sentimentos. O afeto se caracteriza no tratamento/relação mútuo entre os cônjuges e destes para com seus filhos, que se vinculam não só pelo sangue, mas por amor e carinho.
	Contudo, hoje o afeto deixa de ser um traço sentimental para ocupar um papel central nas regras do direito de família atual. Com esta característica, a doutrina deixou de se preocupar exclusivamente com a composição e a estrutura de uma entidade familiar. Hoje ela busca prioritariamente identificar e definir os direitos e deveres que uma pessoa ocupa dentro de um núcleo familiar em razão de vínculos afetivos. Esta posição é doutrinariamente conhecida como estado de família, o qual tem como pressuposto a cooperação, respeito, cuidado, amizade, carinho afinidade, atenção recíproca entre todos os seus membros. Este novo conceito garante a chamada repersonalização das relações familiares, a qual permite a revalorização da dignidade humana pois coloca a pessoa como centro da tutela jurídica.
	Repersonalização trata-se da afirmação mais relevante da família: a concretização da efetividade pela pessoa no grupo familiar.
2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA:
2.1 - Na Antiguidade – Código de Hammurabi: 
O sistema familiar era patriarcal e o casamento monogâmico, embora admitia-se o concubinato.
A concubina jamais ter o status ou os mesmos direitos da esposa. 
o casamento legítimo, só era válido mediante contrato;
Admitia-se o divórcio, onde o marido podia repudiar a mulher nos casos de recusa ou negligência em “seus deveres de esposa e dona-de-casa”. 
Quando pegos, os adúlteros pagavam com a vida, entretanto o Código previa o perdão do marido.
2.2 - No direito hebraico:
Não havia qualquer menção à palavra matrimônio, pois este era um assunto particular entre duas famílias;
ressaltamos que todos os povos da Antiguidade admitiam o divórcio, que começou a ser proibido somente após o advento do cristianismo;
Somente os homens podiam divorciar-se, não cabendo às mulheres tal iniciativa;
Também admitia-se o concubinato.
2.3 - No Código de Manu:
Apesar de também admitir o divórcio, a separação só poderia ocorrer caso a deficiência fosse da esposa e era o marido quem decidia sobre a mantença ou não do casamento.
A fidelidade no casamento era exigido por lei.
Geralmente a pena de morte era aplicada no adultério.
2.4 - No Direito Romano:
A palavra família podia ser aplicada tanto às coisas como às pessoas. Aplicada às coisas, refere-se ao conjunto de um patrimônio. No que diz respeito às pessoas, pressupõe parentesco, podendo ter sentido estritamente jurídico, chamado agnatio, e outro biológico, a cognatio.
Os romanos distinguiam duas espécies de casamento: o cum manu e o sine manu. No primeiro caso, a mulher saía da dependência do pater famílias para a do marido e do pater famílias da família do marido. O casamento sine manu não oferecia esta possibilidade de sujeição, podendo a mulher continuar sob o poder de seu próprio pater famílias, conservando o direito sucessório de sua família de origem. Para os romanos, o casamento era um ato consensual de contínua convivência. Era um fato e não um estado de direito.  
O casamento em Roma jamais foi indissolúvel, e desde o direito arcaico romano já previa o divórcio. No início, o divórcio somente podia ocorrer por vontade do marido. Com o passar do tempo, esta possibilidade foi estendida também às mulheres.
2.5 - Na Idade Média:
O Direito Canônico passou a ter relevante importância na sociedade, tendo em vista o domínio da Igreja neste período. 
A Igreja acabou sendo a única a julgar assuntos relativos a casamento, legitimidade dos filhos, divórcio, etc. 
O casamento deixou de ser contrato para ser considerado sacramento. Assim, como a Igreja só aceitava o sexo dentro do casamento e com finalidade de procriação, tudo o que se afastasse desta regra era tido como contrário a Deus.
2.6 - DIREITO ISLÂMICO:
Tem na família a sua base de formação da sociedade;
É o casamento que dá a concessão social para a maternidade e paternidade, sendo ele essencial, pois os muçulmanos só atingem seu apogeu depois de terem filhos;
O casamento possui duas fases: primeiramente se assina um contrato entre o marido e o representante legal da mulher, sendo este seu pai ou representante masculino mais próximo. Contudo, para sua validade é imprescindível seu consentimento, bastando, para isso, seu silêncio. Após assinaturas e consentimento, ambos são considerados casados e a ruptura do contrato se iguala ao divórcio. 
O casamento só se completa após a noite nupcial, tendo sido o casamento regulado objetivamente no Alcorão. 
As famílias poderiam intervir diretamente no matrimônio, pois ele não era tido somente como união entre marido e mulher, mas entre duas famílias. 
Há a possibilidade de o homem casar-se com várias mulheres, podendo também ter várias concubinas. 
O casamento é considerado como sendo o único objetivo na vida de uma mulher; as mulheres devem manter o pudor por completo, não exibir seu corpo, não olhar as pessoas nos olhos, devendo usar véu em público.
Quanto ao divórcio, a mulher só pode ter iniciativa se houver no contrato este direito e se isso for permitido pela escola jurídica do lugar onde vive, não havendo qualquer ressalva em relação ao homem. Com o divórcio, se o marido quiser, poderá ter sua mulher de volta caso ela ainda esteja livre.
2.7 - A Revolução Francesa: 	
O Código Civil de Napoleão reforçou o poder patriarcal, outorgando ao pai maiores direitos sobre os filhos;
O divórcio era admitido, sendo sempre o adultério feminino considerado como uma de suas causas, sendo aceito somente o masculino se o marido levar a concubina para dentro da residência. 
Também havia diferenciação quanto aos filhos, sendo considerados filhos legítimos e ilegítimos, esses últimos nascidos fora do casamento. Sua legitimação só poderia ocorrer com o casamento dos pais. Caso o pai já fosse casado, poderia reconhecê-lo, mas este não teria os mesmos direitos do filho legítimo. 
3 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO BRASILEIRO:
Constituição de 1824 - não fez qualquer menção relevante à família, havendo como determinante, somente o casamento religioso.
Constituição de 1891 - as pessoas podiam se unir somente para formação da família, através do casamento religioso. A partir de então, passou-se a admitir o casamento civil indissolúvel. 
Constituição de 1934 - houve a determinação da indissolubilidade do casamento, ressalvando somente os casos de anulação ou desquite. Também foi sob sua égide que foi autorizado as mulheres votar. 
Constituição de 1937 - retirada da possibilidade de efeitos civis aos casamentos religiosos; casamento indissolúvel e excluídas outras possibilidades de famílias, senão pelo casamento.
Constituição de 1946 - não inovou no conceito de família;
Constituição de 1967 – era considerada família somente aquela constituída pelo casamento civil. Em contrapartida, a emenda constitucional de 1969, que manteve a indissolubilidade do casamento, foi modificada com o advento da Lei do Divórcio de 1977, passando-se a haver aceitação de novos paradigmas.
O Código Civil de 1916 admitia unicamente o casamento civil como elemento formador da família, ou seja, só existia família se houvesse casamento, muito embora a doutrina, jurisprudência e leis especiais já passassem a admitir o reconhecimentodas uniões estáveis. Existia família se houvesse casamento. Era proibido se divorciar. O casamento era indissolúvel. Existia o desquite, que separava o casal e o seu patrimônio, mas mantinha o vínculo conjugal e não permitia casar de novo. A lei discriminava pessoas unidas sem casamento e a mulher ao casar, tornava-se relativamente incapaz. O Homem era o chefe da família. Administrava seus bens, escolhia o domicílio e autorizava a mulher ou não a trabalhar.
Contudo, inovou a Constituição Federal de 1988 quando, de forma exemplificativa, admitiu a existência de outras espécies de família, notadamente quando reconheceu a união estável e o núcleo formado por qualquer dos pais e seus descendentes, como entidade familiar. Ou seja, trouxe à seara constitucional outros arranjos de convivência de pessoas, que não somente aquele oriundo do casamento. E o fez erigindo o afeto como um dos princípios constitucionais implícitos, na medida em que aceita, reconhece, alberga, ampara e subsidia relações afetivas distintas do casamento. 
Constituição de 1988 - com a nova Constituição surge um novo modelo de família, previsto no Art. 226.
Em 2002 veio o novo código civil que sepultou a letra morta do código de 1916.
Em 2007 veio a lei 1441 que passa a prever o fim do casamento através de escritura pública no Tabelionato, desde que os filhos sejam maiores e capazes.
Em 2008 surge a regulamentação da guarda compartilhada, lei 11.698.
Em 2010 a emenda constitucional 66 acaba com a separação, e atualmente, do casamento vai direto para o divórcio. Não existe mais culpa na separação e no divórcio.
4 - FAMÍLIA E PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL	
A proteção familiar possui status constitucional. O artigo 226 da CF/1988 afirma que a família é a base da sociedade é possui especial proteção do Estado. Neste novo contexto a família passa a ser vista como uma entidade com tratamento isonômico no tratamento de todos os seus membros, cujas relações se desenvolvem linearmente.
Com o vínculo surge o afeto. O afeto é a base de tudo. É no afeto que há a relação de família.
FAMÍLIA – um agrupamento espontâneo de pessoas com vínculos entre si, que o direito resolveu regular. Trata-se de uma construção cultural, com uma estrutura, onde todos tem um lugar. A regulação pelo Direito surge para preservar o lar (lugar de afeto e respeito). Eu não preciso ser vinculado pelo sangue para ser família. 
Antigamente todos os vínculos afetivos, para serem aceitos e terem reconhecimento jurídico, precisavam estar ligados ao casamento. O casamento era uma regra de conduta.
A família antigamente incentivava a procriação e os filhos eram mão de obra no campo. Com a revolução industrial, a mulher começa a trabalhar e a família migra do campo para a cidade, diminuindo o número de filhos e aumentando o vínculo afetivo. Já a família moderna é formada pelo afeto, acabando o afeto acaba a família. 
“O que acaba um relacionamento não é a falta de amor, mas sim a falta de amizade!” (Nietchzke).
Toda a legislação não abordou união homoafetiva.
CF - Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
CC - Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
DIREITO DE FAMÍLIA é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele regulam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares de tutela e curatela. (Beviláqua)
É o ramo do Direito que disciplina a organização e as relações das pessoas ligadas por um vínculo de sangue, afinidade ou afetividade.
OBS: a lei Maria da Penha é a 1ª legislação que fala sobre afeto no seu art. 5º, III, Lei 11.340/06.
- NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA.
O direito de família, ramo do direito civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientados por elevados interesses morais e bem-estar social.
O Código Civil de 2002, procura fornecer uma nova compreensão da família, adaptada ao novo século. O organismo familiar passa por constantes mutações e é evidente que o legislador deve estar atento às necessidades de alterações legislativas. Não pode o Estado deixar de cumprir sua permanente função social de proteção à família.
Desse modo, o direito de família, por sua natureza, é ordenado por grande número de normas de ordem pública, mas essa situação não converte esse ramo em direito público.
Presume-se privado, pois está no CC, mas possui interferência pública, pois o Estado, cada vez mais, tenta regulamentar as relações familiares.
- TIPOS DE FAMÍLIAS
TRADICIONAL
Pai, mãe, filhos, noras, genros, avós.
HOMOAFETIVA
Não está prevista em lei, mas é consagrada na jurisprudência, e é composta por pessoas do mesmo sexo.
MONOPARENTAL
Composta por qualquer um dos pais e seus descendentes. Base legal, art. 226, §4º da CF.
ANAPARENTAL 
Formada por parentes ou não, independente de gerações, diferença de sexo ou idade, mas com os mesmos propósitos. Ex.: 2 irmãs que moram juntas.
PLURIPARENTAL
Formadas depois da desconstituição de outra formação familiar, ocorre quando um casal se une, tendo filhos de outros relacionamentos, “os teus, os meus e os nossos”.
PARALELA
Ainda não é reconhecida pelo Direito, apesar de existir, ocorre quando um cônjuge é casado e possui outra família.  A lei não protege a família paralela. Súmula 380 do STF - “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
EXTENSA – A Lei nº 12.010.09 – aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança e o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
SUBSTITUTA – a colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas tem caráter excepcional, garantida a convivência familiar e comunitária. Esta é a ordem de preferência estabelecida pelo ECA, artigo 19. Somente não havendo possibilidade de reinserção na família biológica nem inclusão na família extensa é que se passa a falar em família substituta.
EUDEMONISTA – é o afeto que organiza e orienta o desenvolvimento da personalidade e assegura o pleno desenvolvimento do ser humano. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do AFETO como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. 
Busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros – enfatiza a busca pelo sujeito de sua felicidade. 
ESTADO DE FAMÍLIA - É a posição e a qualidade que cada pessoa ocupa dentro da família, decorre do vínculo conjugal. É atributo personalíssimo. Ex. eu sou filha do meu pai, não posso passar esse direito á outro, salvo na adoção.
Características:
Intransmissibilidade – é intransmissível entre vivos e causa mortis. Exceção = adoção.
Irrenunciabilidade – ninguém pode renunciar seu estado de família.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhesprestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Quando se perde esse poder familiar, outro poderá exercê-lo por tutela.
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar
Imprescritibilidade – não prescreve com o tempo, em razão do seu caráter personalíssimo.
Universalidade – é universal porque compreende todas as relações familiares.
Indivisibilidade – não se admite que alguém tenha um estado de família para uma situação e outro estado para outra. 
Correlatividade – é recíproco entre os membros da família. Oponibilidade – é oponível à todas as pessoas.
- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A Constituição Federal estabelece princípios que devem ser observados nas relações familiares. Eles podem ser agrupados, na lição de Paulo Lôbo (Famílias, p.39) em duas categorias, a saber:
1ª Categoria
I - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – trata-se do fundamento maior do Estado Brasileiro previsto no art. 1º, III da CF/88. Pode ser entendido como o núcleo da condição humana, tendo como indelével o respeito, a proteção e a intocabilidade de sua existência. 1
II – PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR – No dizer de Paulo Lôbo, este princípio “significa um vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda, apoiando-se em uma mínima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre os parceiros”. O princípio da solidariedade representa a queda do individualismo em favor de um indivíduo inserido num espaço socialmente equilibrado.
A norma fundamental do princípio da solidariedade é encontrada no inciso I do artigo 3º da CF/88. Porém, ele se especializa nas normas destinadas à família, revelando como dever imposto à sociedade, ao Estado e às próprias entidades familiares, como forma de proteção do grupo (art. 226). Surge também como mecanismo de proteção das crianças e adolescentes (art. 227) e às pessoas idosas (art. 230).
2ª Categoria 
I – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – o artigo 5º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Funciona, ao mesmo tempo, como uma limitação ao legislador e como um mecanismo de interpretação para os juízes a fim de evitar a edição ou aplicação de regras que estabeleçam privilégios.
É bom observar que hoje se busca não só uma igualdade formal, mas sim uma igualdade substancial, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. O tratamento desigual dos casos desiguais é exigência do próprio conceito de justiça.
A aplicação da igualdade substancial nas relações familiares surge, especificamente, nas seguintes hipóteses:
§ 5º do artigo 226 da CF/1988 – Determina que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º do artigo 227 da CF/1988 – Determina que os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
II – PRINCÍPIO DA LIBERDADE – este princípio garante o livre poder de escolha ou autonomia de constituição e extinção da entidade familiar. Diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção das relações familiares, mas também à sua permanente mutação.
Na Constituição Federal e nas leis atuais o princípio da liberdade familiar apresente dois matizes essenciais: a liberdade da entidade familiar diante do Estado e da Sociedade, e a liberdade de cada membro diante dos outros e em relação à própria entidade que faz parte.
O princípio se concretiza em normas específicas a exemplo do artigo 1.614 do CC/2002, que permite ao filho maior exercer a liberdade de recusar o reconhecimento voluntário da paternidade feito por seu pai biológico, preferindo que no seu registro de nascimento conste apenas o nome da mãe. Outra hipótese de aplicação específica deste princípio encontra-se no artigo 1.597, V do CC/2002, o qual garante a autonomia de vontade aos cônjuges para o uso de inseminação artificial.
III – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE – este princípio representa a base do modelo contemporâneo das relações familiares. Juridicamente a afetividade é um dever imposto pelo Estado, especialmente aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desafeição entre eles. Entre os cônjuges e companheiro se revela na idéia da convivência.
Paulo Lôbo sintetiza as principais aplicações deste princípio nas relações familiares reconhecidas pela doutrina, a saber:
Como mecanismo de eficácia da solidariedade e da cooperação familiar;
Como forma garantida da concepção eudemonista da família. Cumpre esclarecer que o eudemonismo é uma doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral;
Com mecanismo de funcionalização da família para o desenvolvimento da personalidade de seus membros;
Como forma de redirecionamento dos papéis masculino e feminino e da relação entre legalidade e subjetividade;
Para determinar efeitos jurídicos às formas de reprodução humana assistida;
Na colisão de direitos fundamentais; e
Para a primazia do estado de filiação.
IV – PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR: trata-se da garantia que todos os indivíduos possuem em especial as crianças e adolescentes, de manter laços afetivos duradouros entre pessoas que compõem o grupo familiar. Esta garantia não se esgota na chamada família nuclear, composta por pais e filhos, ou seja, se estende a todos os membros da comunidade afetiva. Por essa razão o Poder Judiciário possui decisões judiciais que asseguram aos avós o direito de visita de seus netos.
A convivência familiar é um princípio dirigido de toda e qualquer entidade familiar, inclusive seus membros, além de ao Estado e à sociedade como um todo.
V – PRINCÍPIO DO MLEHOR INTERESSE DA CRIANÇA: o princípio do melhor interesse da criança previsto no artigo 227 da CF/88 garante a ela, inclusive aos adolescentes, prioridade no tratamento de seus interesses, pelo Estado, pela sociedade e pela família.
VI – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DAS ENTIDADES FAMILIARES E PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL: O art. 226 da CF/88 prevê expressamente três espécies de entidades familiares, a saber: o casamento, a união estável, e as famílias monoparentais. Este rol, contudo, não é taxativo. Estabelece a Constituição Federal três preceitos, de cuja interpretação chega-se à inclusão de entidades familiares não previstas expressamente no texto constitucional, a saber: 
“A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado”. (art. 226, caput, da CF/1988): trata-se de preceito aberto. Não existe nos elementos normativos qualquer partícula restritiva.
“Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. (art. 226,§ 4º da CF/1988): Não se vê no preceito qualquer referência relacionada à origem, hierarquia, e sexualidade nas expressões “pais” e “descendentes” do preceito. Além disso, a expressão “também” tem o significado de inclusão e igualdade, a qual conduz à noção de tipicidade aberta das entidades familiares.
O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (art. 226,§ 8º): A assistência Estatal se revela tanto na proteção das entidades explicitamente previstas no texto constitucional, mas tem importância singular no reconhecimento judicial das entidades implícitas. Se o Poder Judiciário deixa de reconhecer uma entidade é o mesmo que reconhecer a inexistência e ineficácia deste preceito assistencial.
VII – LIBERDADE CONSTITUCIONAL NO PLANEJAMENTO FAMILIAR
A Constituição Federal garante a liberdade para o planejamento familiar, nos § 7º do artigo 226, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidaderesponsável. Entende-se por planejamento, nos termos do artigo 2º da Lei 9.263/1996, o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Para garantia da efetividade desta norma, o Estado deve propiciar recursos educacionais e científicos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Entre as principais ações governamentais destinadas ao planejamento familiar podemos destacar a distribuição gratuita de preservativos e pílulas anticoncepcionais.