Teoria_dos_princípios

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Teoria dos princípios
-Considerações introdutórias
A primeira questão é a própria distinção entre princípios e regras. A importância dos princípios é ressaltada, o que termina por apequenar a função das regras, os princípios por serem relacionados a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável. Eles são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor compreendê-los e aplica-los. A segunda questão é a falta da desejável clareza conceitual na manipulação das espécies normativas, varias categorias diferentes são utilizadas como sinônimas, princípios se confunde com regras, ideias, medidas, máximas etc. 
É verdade que o importante não é saber qual é a denominação mais correta de cada principio, mas o modo mais seguro de garantir a sua aplicação e efetividade. Os textos normativos como conteúdos de sentido precisam ser compreendidos por aqueles que o manipulam para serem compreendidos pelo destinatário, evitando comprometer a clareza e a previsibilidade do direito. A dogmática constitucional deve buscar a clareza também porque ela proporciona maiores meios de controle da atividade estatal.
Esse trabalho procura melhor definir e aplicar os princípios e as regras, mostrando a critica em relação à doutrina, que entende haver uma interpretação das regras e uma ponderação dos princípios, o trabalho busca mostrar a capacidade de ponderação das regras também.
2.1.1 texto e norma
O Texto de Humberto Ávila começa com a distinção entre Norma e Texto (dispositivo). A interpretação é realizada sobre o texto; o resultado da interpretação é a norma. Isto ocorre porque as “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos.” (Ávila, 2008). Não existe, portanto, correspondência necessária entre norma e dispositivo. Pode haver norma sem dispositivo - como ocorre com o princípio da segurança jurídica; pode e dispositivo sem norma - como a proteção de Deus de que fala a Constituição de 1988. Pode retirar-se uma norma mais de mais de um dispositivo; e pode haver uma única norma de vários dispositivos. 
Desse modo, não existe uma relação necessária e obrigatória entre o texto e a norma, pois nem sempre que existir um texto existirá também uma norma. Mas existiram casos em que da interpretação do texto vai ser possível extrair-se uma norma. Ocorrendo isso terá que verificar se dessa norma é possível extrair uma regra ou um princípio. 
As normas podem ser divididas em normas-regras e normas-princípios. A norma- princípio não precisa estar escrita para que seja vigente. Basta o seu reconhecimento. Os princípios vale ressaltar, são contrapostos, ou seja, diante de um conflito entre princípios, com base no princípio da proporcionalidade, o principio prevalente, não inutilizará a aplicação do outro princípio, uma vez que este poderá aplicar-se em outros casos concretos. Permanece, portanto, válido e vigente. A norma-regra será encontrada em qualquer dispositivo legal ou constitucional. Quando duas normas-regra forem contraditórias, somente uma deve ser levada em consideração, pois a aplicabilidade de uma das regras importa em revogação da outra. Conclui-se que as normas podem ser princípios ou regras. A norma é o gênero, do qual podem ser extraídas espécies normativas, regras ou princípios. As regras não precisam e nem podem ser objeto de ponderação porque ou elas existem ou não existem. Já os princípios precisam e devem ser pesados, avaliados e isso não implica em exclusão de um deles do ordenamento jurídico. Outra questão relevante levantada pelo autor é o fato de que o significado da norma não esta relacionado ao significado das palavras. O significado depende da interpretação. A norma é construída pela interpretação, sendo sua compreensão externa ao texto.. Dai a compreensão de que a norma é resultado da interpretação do texto. A partir desta ideia pode-se entender que avaliar uma interpretação como errada é incorreto, justamente porque as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos não se pode chegar a conclusão de que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou um princípio, o interprete faz uma reconstrução e deve interpretar os dispositivos constitucionais de acordo com os fins e valores entremostrados na linguagem constitucional.
2.2 panorama da evolução da distinção entre princípios e regras
O texto de Humberto Ávila Inicialmente avalia alguns critérios utilizados, atualmente, para estabelecer esta distinção. O primeiro, hipotético-condicional, distingue princípios e regras a partir dos elementos, hipótese de incidência e consequência. Para essa corrente, estes elementos se acham presentes nas regras, os princípios, por outro lado, apenas indicam o fundamento a ser utilizado para encontrar a regra aplicável ao caso concreto, princípios como normas que estabelecem fundamentos para que o mandamento seja encontrado, indicam em que direção está situada a regra. (Esser, Larez, Canaris)
O segundo, leva em consideração a forma como os princípios e as regras são aplicados ao caso concreto. As regras seriam aplicadas ao modo "tudo ou nada". Os princípios, ao modo "mais ou menos gradual". Esta corrente é a defendida por Dworkin e Alexy, quanto ao terceiro critério pautado no conflito normativo trata especificamente da colisão entre as espécies normativas.
Dworkin estabelece que no caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrario, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Os princípios possuem uma dimensão de peso, o principio com peso maior se sobrepõe a outro, sem que este perca sua validade.
Para Alexy os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por maio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. A solução não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um principio sobre o outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a prevalência. Os princípios, portanto não determinam as consequências normativas como as regras, é só a aplicação dos princípios mediante caso concreto que os concretiza mediante regras de colisão. O conflito entre as regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica. Daí a definição de princípios como deveres de otimização, possibilidade normativa porque a aplicação dos princípios depende de outros princípios e regras que a eles se contrapõem e fática porque o conteúdo dos princípios como normas de conduta só pode ser determinado quando diante dos fatos.
2.3 critérios de distinção entre regras e princípios
2.3.1 caráter hipotético-condicional
As regras possuem uma hipótese e uma consequência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo SE, os princípios apenas indicam o fundamento para encontrar a regra aplicável ao caso concreto.
Análise crítica: esse critério é impreciso porque não fornece fundamentos que indiquem o primeiro passo para encontrar a regra, faz com que a o aplicador entenda a regra como ultimo passo para a descoberta do conteúdo normativo. O ultimo passo não é dado pelo dispositivo nem pelo significado da norma, mas pela decisão interpretativa.
Algumas normas que são qualificáveis como princípios podem ser reformuladas de modo hipotético, a existência de hipótese depende mais do modo de formulação do que propriamente uma característica atribuível empiricamente a apenas uma categoria de normas. Não é correto afirmar que um dispositivo constitucional contém ou é um princípio ou uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado dessa ou daquela maneira, deveser considerado como um principio ou regra. Tudo depende das conexões valorativas que, por meio da argumentação, o intérprete intensifica ou deixa de intensificar e da finalidade que ele entende que deve ser alcançada. Os princípios também possuem consequências normativas. De um lado, a razão, fim à qual o principio se refere deve ser julgada relevante diante do caso concreto e de outro o comportamento necessário para a realização ou preservação de determinado estado ideal de coisas deve ser adotado.
2.3.2 critério do modo final de aplicação 
São as regras sendo aplicadas no modo tudo ou nada e os princípios de forma gradual, mais ou menos.
Dworkin: se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou a regra é válida e a consequência normativa deve ser aceita ou encontrada uma exceção a essa regra, ou ela é inválida. Os princípios não determinam absolutamente a decisão, só contem fundamentos, que deve ser conjugado a outros fundamentos de outros princípios.
Alexy: regras instituem obrigações definitivas, não podem ser ponderadas enquanto os princípios podem ser superados por outros colidentes pela ponderação.
Análise crítica: o modo de aplicação não está determinado pelo texto objeto de interpretação, mas é decorrente de conexões axiológicas que são construídas pelo intérprete. O caráter absoluto da regra pode ser modificado depois da consideração de todas as circunstancias do caso.
Ex: o art. 224 do código penal, ao prever o crime de estupro, estabelece presunção incondicional de violência para o caso de a vítima ter idade inferior a 14 anos, essa norma não prevê qualquer exceção. Mesmo assim o STF ao julgar um caso em que a vitima tinha 12 anos atribuiu relevância a circunstancias particulares não previstas pela norma, como aparência física e mental de pessoa mais velha, entendendo assim que nesse caso não se configurou o tipo penal.
A consequência estabelecida pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentação, como superiores aquela que justificam a própria regra. Tanto o principio quanto as regras contêm expressões cujo âmbito de aplicação não é delimitado, ficando o intérprete encarregado de decidir pela incidência ou não da norma diante do caso concreto. No caso dos princípios essa consideração de aspectos concretos e individuais é feita sem obstáculos institucionais, na medida em que os princípios estabelecem um estado de coisas, que deve ser promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento devido. Adota-se um comportamento porque seus efeitos contribuem para promover o fim. Por exemplo, a interpretação do principio da moralidade irá indicar que a seriedade, a motivação e a lealdade compõem o estado de coisas, e que comportamentos sérios, esclarecedores e leais são necessários. O princípio, porém, não indicará quais são, precisamente, esses comportamentos. A regra é como a razão de agir, um comportamento, o aplicador pode considerar elementos específicos de cada situação, sendo a ponderação necessária também.
Diferente de como é afirmado por Dworkin e Alexy, a consequência normativa da regra não deve ser diretamente aplicada. Ora as consequências de aplicabilidade da regra não são preenchidas, e mesmo assim ela é aplicada, ora as condições são preenchidas e ainda assim ela não é aplicada. Os princípios não são aplicados de forma gradual, mas é o estado de coisas que pode ser mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio, o princípio é ou não aplicado.
2.3.3 critério do “conflito normativo”
Conflitos podem ser distinguidos das regras pelo modo como funcionam como conflito normativo. Canaris diz que os princípios, além do seu conteúdo axiológico, ao contrario das regras, receberiam seu conteúdo de sentido por um processo dialético de complementação e limitação. Dworkin diz que os princípios possuem dimensão de peso e podem se sobrepor na hipótese de colisão. Alexy fala que os princípios têm deveres de otimização e no caso de colisão há a ponderação, na regra precisa determinar se está dentro ou fora de determinada ordem jurídica.
Análise critica: a ponderação não é o método privativo de aplicação dos princípios. A atividade de ponderação ocorre na hipótese de regras que abstratamente convivem, mas concretamente podem entrar em conflito. Quando há conflito entre normas ou se declara a invalidade de uma das regras, ou se abre uma exceção a uma das regras de modo a contornar a incompatibilidade entre elas. Já quando dois princípios entram em conflito deve-se atribuir uma dimensão de peso mais a um deles. Esse entendimento acima merece ser repensado, isso porque em alguns casos as regras entram em conflito sem que percam a sua validade e a solução para o conflito depende da atribuição de peso maior a uma delas.
Exemplo: o código de ética médica diz que o médico sempre deve dizer a verdade ao paciente em relação a sua doença, mas há casos em que dizer a verdade diminui as chances de cura pelo fato do abalo emocional.
Quando há um conflito entre regras o julgador deve atribuir um maior peso a uma delas, em razão da finalidade que cada uma delas visa preservar, depende de uma ponderação entre as finalidades e depende do sopesamento de circunstancias e argumentos, não se limitando apenas a descrição do comportamento.
Não se pode estremar a interpretação da ponderação. Quando o aplicador atribui uma dimensão de peso maior a uns dos princípios, ele se decide pela existência de razões maiores para a aplicação de um principio em detrimento do outro, o principio ao qual se atribui um peso menor pode deixar de ser aplicado do mesmo modo que na regra e sua exceção, tanto num quanto noutro caso há o sopesamento de razões e contra-razões. A ponderação, portanto diz respeito tanto aos princípios quanto as regras, na medida em que qualquer norma possui um caráter provisório que poderá ser ultrapassado por razões havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto.
Essas ponderações tem a finalidade de demonstrar que a diferença entre princípios e regras não está no fato de que as regras devam ser aplicadas no todo e os princípios só na medida máxima. Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que o seu conteúdo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser.
Critérios de dissociação
Natureza do comportamento prescrito: as regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras são normas imediatamente finalísticas. Os princípios são normas cuja qualidade formal é a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a previsão do comportamento. Os princípios estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido. As regras dependem menos intensamente da relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação. As regras preveem condutas que servem à realização de fins devidos, enquanto os princípios preveem fins cuja realização depende de condutas necessárias.
Medida de contribuição para a decisão: os princípios tem a pretensão de complementaridade, não tem a pretensão de gerar uma solução especifica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão. As regras tem pretensão terminativa, tem a pretensão de gerar uma solução especifica para a questão.
-Proposta conceitual das regras e dos princípios
As regras são normas imediatamente descritivas e os princípios são normas imediatamente finalísticas, estabelecem um fim a ser atingido.
-Diretrizes para a análise dos princípios
Especificação dos fins ao máximo: quanto menos especifico for o fim, menos controlável será a sua realização. 
Isso significa (a) ler a constituição federal, com atenção especifica aos dispositivos relacionados ao principio objeto de analise;(b)relacionar os dispositivos em função dos princípios fundamentais;(c)tentar diminuir a vagueza por meioda analise das normas constitucionais que possam, de forma direta ou indireta, restringir o âmbito de aplicação do principio.
-eficácia dos princípios
Interna:
Conteúdo: Os princípios, por serem normas imediatamente finalísticas, estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema, notadamente das regras, sendo assim, os princípios são normas importantes para a compreensão do sentido das regras.
Interna direta: os princípios exercem função integrativa na medida em que justificam agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras.
Interna indireta: relativamente as normas mais amplas, os princípios exercem uma função definitória, delimitam o comando mais amplo estabelecido pelo sobre principio axiologicamente superior. Em relação às normas de abrangência mais restrita, os (sobre)princípios exercem uma função interpretativa, na medida em que servem para interpretar normas construídas a partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. Os princípios também exercem uma função bloqueadora, porquanto afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. Os sobreprincipios, como por exemplo, o da segurança jurídica e dignidade humana, exercem importantes funções, mas justamente por atuarem “sobre” outros princípios não exercem nem a função integrativa.
-eficácia das regras
Interna: Se houver um conflito real entre um principio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deverá prevalecer a regra e, não, o principio, dada a função decisiva que qualifica a primeira. A reprovabilidade(descumprir o que “se sabia” dever cumprir) deve estar associada ao grau de conhecimento do comando e ao grau de decibilidade. Conhecer o próprio conteúdo da norma que se deve cumprir é algo valorizado pelo próprio ordenamento jurídico por meio dos princípios da legalidade e da publicidade, por exemplo. Descumprir uma regra é mais grave do que descumprir um principio.
É preciso verificar se há diferença hierárquica entre as normas: entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, pouco importando a espécie normativa, se principio ou regra. Se houver conflito entre uma regra constitucional e um principio legal, deve prevalecer a primeira; e se houver um conflito entre uma regra legal e um principio constitucional, deve prevalecer o segundo.
A única hipótese aparentemente plausível de atribuir “prevalência” a um principio constitucional em detrimento da regra constitucional seria a de ser constatada uma razão extraordinária que impedisse a aplicação da regra.