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Aula 02 Questões Comentadas de Direito Administrativo p/ INSS - Técnico de Seguro Social - 2016 Professor: Herbert Almeida Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 58 AULA 2: Atos Administrativos e Poderes da Administração Sumário ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................. 2 CONCEITO ....................................................................................................................................... 2 REQUISITOS, ELEMENTOS OU ASPECTOS DE VALIDADE ................................................................. 2 ATRIBUTOS ...................................................................................................................................... 3 CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................................................... 4 Espécies de atos administrativos .................................................................................................... 7 Extinção dos atos administrativos .................................................................................................. 7 Decadência administrativa ............................................................................................................ 10 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................................... 27 CONCEITO ..................................................................................................................................... 27 DEVERES-PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ..................................................................................... 27 PODERES ADMINISTRATIVOS ........................................................................................................ 28 USO E ABUSO DE PODER ............................................................................................................... 32 QUESTÕES COMENTADAS NA AULA ............................................................................................ 49 GABARITO ................................................................................................................................. 57 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................. 57 Olá pessoal, tudo bem? Na aula de hoje, vamos estudar os seJXLQWHV� LWHQV� GR� HGLWDO�� ³5 Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. 6 Ato administrativo: validade, eficácia; atributos; extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade.´� Aos estudos, aproveitem! Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 58 ATOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO O conceito de ato administrativo, em geral, envolve a manifestação ou declaração da vontade da Administração Pública, quando atua na qualidade de Poder Público, ou de particulares no exercício das prerrogativas públicas, com o objetivo direto de produzir efeitos jurídicos, tendo como finalidade o interesse público e sob regime jurídico de direito público. REQUISITOS, ELEMENTOS OU ASPECTOS DE VALIDADE Representam os pressupostos de validade dos atos administrativos. Os autores costumam se basear no art. 2º da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) para apresentar os seguintes elementos dos atos administrativos: competência; finalidade; forma; motivo; e objeto1. Esse é posicionamento dominante, prevalecente, portanto, nas bancas de concurso. Em rápidas palavras, podemos definir cada um desses elementos da seguinte forma: a) competência: poder legal conferido ao agente para o desempenho de suas atribuições; b) finalidade: o ato administrativo deve se destinar ao interesse público (finalidade geral) e ao objetivo diretamente previsto na lei (finalidade específica); c) forma: é o modo de exteriorização do ato; d) motivo: situação de fato e de direito que gera a vontade do agente que pratica o ato; e) objeto: também chamado de conteúdo, é aquilo que o ato determina, é a alteração no mundo jurídico que o ato se propõe a processar, ou seja, o efeito jurídico do ato. 1 Nesse sentido: Meirelles (2013, p. 161); Carvalho Filho (2014, pp. 106-121); Alexandrino e Paulo (2011, p. 442). Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 58 ATRIBUTOS Os atributos, também chamados de características, dos atos administrativos são as qualidades que os diferem dos atos privados. São, portanto, as características que permitem afirmar que o ato se submete o ao regime jurídico de direito público. Apesar das divergências, existem quatro atributos dos atos administrativos: a) presunção de legitimidade ou veracidade; b) imperatividade; c) autoexecutoriedade; d) tipicidade (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Presunção de legitimidade ou veracidade Pela legitimidade pressupõe-se, até que se prove o contrário, que os atos foram editados em conformidade com a lei. A veracidade, por sua vez, significa que os fatos alegados pela Administração presumem-se verdadeiros. A presunção de veracidade, gera três consequências: a) enquanto não se for decretada a invalidade, os atos produzirão os seus efeitos e devem ser, portanto, cumpridos. Assim, enquanto a própria Administração ou o Poder Judiciário não invalidarem o ato, ele deverá ser cumprido. A Lei 8.112/1990 apresenta uma exceção, permitindo que um servidor deixe de cumprir uma ordem quando for manifestamente ilegal; b) inversão do ônus da prova: a presunção de legitimidade é relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário. Porém, a decorrência deste atributo é a inversão do ônus da prova, uma vez que caberá ao administrado provar a ilegalidade do ato administrativo; c) a nulidade só poderá ser decretada pelo Poder Judiciário quando houver pedido da pessoa: aqui, vamos apresentar os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro2: [...] o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato; sabe-se que, em relação ao ato jurídico privado, o artigo 168 do CC determina que as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciados pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo não ocorre em relação ao ato administrativo, cuja nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa interessada. Imperatividade Pela imperatividade os atos administrativos impõem obrigações a terceiros, independentemente de concordância. Com efeito, a imperatividade depende, sempre, de expressa previsão legal. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 58 A imperatividade pode ser chamada de poder extroverso do Estado, significando que o Poder Público pode editar atos que vão além da esfera jurídicado sujeito emitente, adentrando na esfera jurídica de terceiros, constituindo unilateralmente obrigações. Autoexecutoriedade A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos ensejam de imediata e direta execução pela Administração, sem necessidade de ordem judicial. Permite, inclusive, o uso da força para colocar em prática as decisões administrativas. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello não fala em autoexecutoriedade. Para o doutrinador, existem, na verdade, dois atributos distintos: a exigibilidade e a executoriedade. Pela primeira, a Administração impele o administrado por meios indiretos de coação. Na executoriedade, por outro lado, a Administração, por seus próprios meios, compele o administrado. Em síntese, a exigibilidade ocorre somente por meios indiretos, enquanto a executoriedade é mais forte, possibilitando a coação direta ou material para a observância da lei. Tipicidade O atributo da tipicidade é descrito na obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. De acordo com a doutrinadora, a tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas em lei como aptas a produzir determinados resultados. Este atributo está relacionado com o princípio da legalidade, determinando que a Administração só pode agir quando houver lei determinando ou autorizando. Logo, para cada finalidade que a Administração pretenda alcançar, deve existir um ato definido em lei. CLASSIFICAÇÃO Atos gerais e individuais Os atos gerais ou normativos são aqueles que não possuem destinatários determinados. Eles apresentam hipóteses genéricas de aplicação, que alcançará todos RV�VXMHLWRV�TXH�QHODV�VH�HQTXDGUDUHP��7HQGR�HP�YLVWD�D�³JHQHUDOLGDGH�H�DEVWUDomR´�TXH� possuem, esses atos são também chamados de atos normativos. Os atos individuais ou especiais são aqueles que se dirigem a destinatários certos, determináveis. A Prof. Maria Di Pietro apresenta as seguintes características dos atos gerais ou normativos quando comparados com os individuais: 2 Di Pietro, 2014, p. 208. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 58 a) o ato normativo não pode ser impugnado, na via judicial, diretamente pela pessoa lesada (somente as pessoas legitimadas no art. 103 da CF podem propor inconstitucionalidade de ato normativo); b) o ato normativo tem precedência hierárquica sobre o ato individual (por exemplo, existindo conflitos entre um ato individual e outro geral produzidos por decreto, deverá prevalecer o ato geral, pois os atos normativos prevalecem sobre os específicos); c) o ato normativo é sempre revogável; ao passo que o ato individual sofre uma série de limitações em que não será possível revogá-los (por exemplo, os atos individuais que geram direitos subjetivos a favor do administrado não podem ser revogados3); d) o ato normativo não pode ser impugnado, administrativamente, por meio de recursos administrativos, ao contrário do que ocorre com os atos individuais, que admitem recursos administrativos. Atos internos e externos Os atos internos são aqueles que se destinam a produzir efeitos no interior da Administração Pública, alcançando seus órgãos e agentes. Esses atos, em regra, não geram direitos adquiridos e podem, por conseguinte, ser revogados a qualquer tempo. Também não dependem de publicação oficial, bastando a cientificação direta aos destinatários ou a divulgação regulamentar da repartição. Os atos externos, por outro lado, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes ou, em alguns casos, os próprios servidores, provendo sobre os seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Esses atos devem ser publicados oficialmente, dado o interesse público no seu conhecimento. Atos de império, de gestão e de expediente Os atos de império são aqueles praticados com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos de maneira unilateral e coercitivamente ao particular, independentemente de autorização judicial. Os atos de gestão são aqueles praticados em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços. São atos desempenhados para a administração dos serviços públicos. É o tipo de ato que se iguala com o Direito Privado e, por conseguinte, devem ser enquadrados no grupo de atos da administração e não propriamente nos atos administrativos. 3 Nesse sentido, a Súmula 473 do STF determina que a revogação dos atos administrativos deve respeitar os direitos adquiridos. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 58 Por fim, os atos de expediente são atos internos da Administração Pública que se destinam a dar andamentos aos processos e papéis que se realizam no interior das repartições públicas. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório, pelo trâmite rotineiro de atividades realizadas nas entidades e órgãos públicos. Atos vinculados e discricionários Os atos vinculados são aqueles praticados sem margem de liberdade de decisão, uma vez que a lei determinou, o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado é sempre aquele em que se configure a situação objetiva prevista na lei4. Os atos discricionários, por outro lado, ocorrem quando a lei deixa uma margem de liberdade para o agente público. Enquanto nos atos vinculados todos os requisitos do ato estão rigidamente previstos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), nos atos discricionários há margem para que o agente faça a valoração do motivo e a escolha do objeto, conforme o seu juízo de conveniência e oportunidade. Simples, complexo e composto O ato simples é que aquele que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, seja ele unipessoal ou colegiado. Não importa o número de agentes que participa do ato, mas sim que se trate de uma vontade unitária. Dessa forma, será ato administrativo simples tanto o despacho de um chefe de seção como a decisão de um conselho de contribuintes. O ato complexo, por sua vez, é o que necessita da conjugação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades. Apesar da conjugação de vontades, trata-se de ato único. Por fim, o ato composto é aquele produzido pela manifestação de vontade de apenas um órgão da Administração, mas que depende de outro ato que o aprove para produzir seus efeitos jurídicos (condição de exequibilidade). Assim, no ato composto teremos dois atos: o principal e o acessório ou instrumental. Essa é uma diferença importante, pois o ato complexo é um único ato, mas que depende da manifestação de vontade de mais de um órgão administrativo; enquanto o ato composto é formado por dois atos. Cumpre frisar que o ato acessório pode ser prévio (funcionando como uma autorização) ou posterior (com a função de dar eficácia ou exequibilidade ao ato principal). Válido, nulo, anulável e inexistente O ato válido é aquele praticado com observância de todos os requisitos legais, relativos à competência, à forma, à finalidade, ao motivo e ao objeto. O ato nulo, ao contrário, é aquele que sofre de vício insanável em algum dos seus requisitos de validade, não sendo possível, portanto, a sua correção. Logo, ele será anulado por ato da Administração ou do Poder Judiciário.4 Alexandrino e Paulo, 2011, pp. 420-421. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 58 O ato anulável, por sua vez, é aquele que apresenta algum vício sanável, ou seja, que é passível de convalidação pela própria Administração, desde que não seja lesivo ao patrimônio público nem cause prejuízos a terceiros. Por fim, o ato inexistente é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. Além disso, Celso Antônio Bandeira de Mello também considera como ato inexistente aqueles juridicamente impossíveis, como a ordem para que um agente cometa um crime. Espécies de atos administrativos a) atos negociais: são aqueles em que a manifestação de vontade da Administração coincide com determinado interesse particular, são atos em que não se faz presente a imperatividade ou autoexecutoriedade do particular; b) atos enunciativos: é o ato pelo qual a Administração declara um fato ou profere uma opinião, sem que tal manifestação, por si só, produza consequências jurídicas; c) atos punitivos: são os atos pelos quais a Administração aplica sanções aos seus agentes e aos administrados em decorrência de ilícitos administrativos; d) atos normativos: são os atos gerais e abstratos. Um ato administrativo geral é aquele que têm destinatários indeterminados, como a portaria que dispõe sobre o horário de funcionamento de um órgão público ± ela se aplica a todas as pessoas que tiverem interesse em se deslocar ao órgão. O ato abstrato é aquele que se aplica a uma situação hipotética; e) atos ordinários: são atos administrativos internos, destinados a estabelecer normas de conduta para os agentes públicos, sem causar efeitos externos é esfera administrativa. Decorrem do poder hierárquico. Extinção dos atos administrativos Anulação A anulação, também chamada de invalidação, é o desfazimento do ato administrativo em virtude de ilegalidade. Como a ilegalidade atinge desde a origem do ato, a sua invalidação possui efeitos retroativos (ex tunc). Além disso, a anulação dos atos administrativos é um poder-dever da Administração, podendo realizá-la diretamente, por meio de seu poder de autotutela já consagrada nas V~PXODV�����H�����GR�67)��'H�DFRUGR�FRP�D�SULPHLUD��³A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos´�H��SHOD�VHJXQGD��³$�Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 58 ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a DSUHFLDomR�MXGLFLDO´� A anulação também pode ser realizada pelo Poder Judiciário por meio da devida ação com essa finalidade. Em regra, a anulação é obrigação da Administração, ou seja, constatada a ilegalidade, o agente público deve promover a anulação do ato administrativo. Todavia, a doutrina entende que é possível deixar de anular um ato quando os prejuízos da anulação foram maiores que a sua manutenção. Além disso, há casos em que a segurança jurídica e a boa-fé fundamentam a manutenção do ato. Sempre que existir a anulação de um ato, devem ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Não se trata de direito adquirido, uma vez que não se adquire direito de um ato ilegal. Porém, os efeitos já produzidos, mas que afetaram terceiros de boa-fé, não devem ser invalidados. Convalidação $� FRQYDOLGDomR� UHSUHVHQWD� D� SRVVLELOLGDGH� GH� ³FRUULJLU´� RX� ³UHJXODUL]DU´� XP� DWR� administrativo, possuindo efeitos retroativos (ex tunc). Assim, a convalidação tem por objetivo manter os efeitos já produzidos pelo ato e permitir que ele permaneça no mundo jurídico. São quatro condições para a convalidação de um ato segundo a Lei 9.784/1999: (1) que isso não acarrete lesão ao interesse público; (2) que não cause prejuízo a terceiros; ���� TXH� RV� GHIHLWRV� GRV� DWRV� VHMDP� VDQiYHLV�� ���� GHFLVmR� GLVFULFLRQiULD� �³SRGHUmR´�� acerca da conveniência e oportunidade de convalidar o ato (no lugar de anulá-lo). Existem apenas dois tipos de vícios considerados sanáveis: a) vício decorrente da competência (desde que não se trate de competência exclusiva) ± se o subordinado, sem delegação, praticar um ato que era de competência não exclusiva de seu superior, será possível convalidar o ato; b) vício decorrente da forma (desde que não se trata de forma essencial) ± por exemplo, se, para punir um agente, a lei determina a motivação, a sua ausência constitui vício de forma essencial, insanável portanto. Porém, quando o agente determina a realização de um serviço por meio de portaria, quando deveria fazê- lo por ordem de serviço, não se trata de forma essencial e, por conseguinte, é possível convalidar o ato. A convalidação pode abranger atos discricionários e vinculados, pois não se trata de controle de mérito, mas tão somente de legalidade. Revogação A revogação é a supressão de um ato administrativo válido e discricionário por motivo de interesse público superveniente, que o tornou inconveniente ou inoportuno5. Trata- 5 Barchet, 2008. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 58 se, portanto, da extinção de um ato administrativo por conveniência e oportunidade da Administração. Na revogação não há ilegalidade. Por isso, o Poder Judiciário6 não pode revogar um ato praticado pela Administração. Também em virtude da legalidade do ato, a revogação possui efeitos ex nunc (a partir de agora). Isso quer dizer que seus efeitos não retroagem. Tudo que foi realizado até a data da revogação permanece válido. Nem todo ato administrativo é passível de revogação, existindo diversas limitações, conforme ensina a doutrina. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, não são passíveis de revogação: a) atos vinculados: precisamente porque não se fala em conveniência e oportunidade no momento da edição do ato e, por conseguinte, também não se falará na hora de sua revogação; b) atos que exauriram os seus efeitos: como a revogação não retroage, mas apenas impede que o ato continue a produzir efeitos, se o ato já se exauriu, não há mais que falar em revogação. Por exemplo, se a Administração concedeu uma licença ao agente público para tratar de interesses particulares, após o término do prazo da licença, não se poderá mais revogá- la, pois seus efeitos já exauriram; c) quando já se exauriu a competência relativamente ao objeto do ato: suponha que o administrado tenha recorrido de um ato administrativo e que o recurso já esteja sob apreciação da autoridade superior, a autoridade que praticou o ato deixou de ser competente para revogá-lo; d) os meros atos administrativos: como as certidões, atestados, votos, porque os efeitos deles decorrentes são estabelecidos em lei; e) atos que integram um procedimento: a cada novo ato ocorre a preclusão com relação ao ato anterior. Ou seja, ultrapassada uma fase do procedimento, não se pode mais revogar a anterior; f) atos que geram direito adquirido: isso consta expressamente na Súmula 473 do STF.6 O Poder Judiciário poderá revogar os seus próprios atos quando atuar no exercício da função atípica de administrar. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 58 Cassação A cassação é o desfazimento de um ato válido em virtude de descumprimento pelo beneficiário das condições que deveria manter, ou seja, ocorre quando o administrado comete alguma falta. Funciona, na verdade, como uma sanção contra o administrado por descumprir alguma condição necessária para usufruir de um benefício. Caducidade A caducidade é a forma de extinção do ato administrativo em decorrência de invalidade ou ilegalidade superveniente. Assim, a caducidade ocorre quando uma legislação nova ± ou seja, que surgiu após a prática do ato ± torna-o inválido. Decadência administrativa A lei 9.784/1999 admite uma hipótese de convalidação que não é propriamente um ³DWR´�� mas sim uma omissão da administração que impede, após um lapso temporal, a invalidação do ato administrativo. Segundo a LHL� ����������� �DUW�� ����� ³O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé´� Trata-se de prazo decadencial, ou seja, que não admite interrupções nem suspensões. A interrupção se refere à inutilização do tempo já transcorrido, ou seja, quando se interrompe um prazo, dever-se-á reiniciar a sua contagem. A suspensão, por sua vez, trata da suspensão temporária da contagem do tempo, porém, cessado o motivo da suspensão, continua-se contando de onde parou. Vamos as questões. 1. (Cespe ± ATA/MIN/2013) A construção de uma ponte pela administração pública caracteriza um fato administrativo, pois constitui uma atividade pública material em cumprimento de alguma decisão administrativa. Comentário: este é um tema bem controverso, uma vez que os principais doutrinadores apresentam conceitos diferentes para fato administrativo. Em uma primeira análise, o fato administrativo tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração. São exemplos a apreensão de mercadorias, a dispersão de manifestantes, a limpeza de uma rua. Assim, muitas vezes teremos o fato administrativo como a operação material de um ato administrativo. Numa segunda definição, apresentada por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, os fatos administrativos são quaisquer atuações da Administração que produzam efeitos jurídicos, sem que esta seja a sua finalidade imediata. Essas Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 58 atuações não correspondem a uma manifestação de vontade da Administração, porém trazem consequências jurídicas. Os autores citam como exemplo a colisão de um veículo oficial da Administração Pública dirigido por um agente público, nesta qualidade, e um veículo particular. No caso, a colisão resultou de uma atuação administrativa e produzirá efeitos jurídicos, porém não se trata de ato administrativo, pois não ocorreu uma manifestação de vontade com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Logo, trata-se de um fato administrativo. Uma terceira aplicação vem dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Segundo a doutrinadora, o ato é sempre imputável ao homem, enquanto o fato decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou dele dependem apenas indiretamente. Um exemplo de fato é a morte, que é algo natural7. Quando um fato corresponde a algum efeito contido em norma legal, ele é um fato jurídico, pois produz efeitos no Direito. Se este fato produzir efeito no Direito Administrativo, trata-se de um fato administrativo. A morte de um servidor é um fato administrativo, pois tem como efeito a vacância do cargo. Dessa forma, Maria Di Pietro só considera como fato administrativo o evento da natureza cuja norma legal preveja algum efeito para o Direito Administrativo. Ainda segundo a autora, se o fato não produz efeitos jurídicos no Direito Administrativo, ele será um fato da administração. $VVLP�� HPERUD� VHMDP� YiULRV� ³FDPLQKRV´�� R� TXH� QRV� LQWHUHVVD� p� R� posicionamento do Cespe e, segundo o entendimento da banca, em que pese alguns doutrinadores trabalhem de forma distinta, o fato administrativo constitui uma atividade pública material em cumprimento de alguma decisão administrativa. Portanto, correta a assertiva. Gabarito: correto. 2. (Cespe ± ATA/MIN/2013) Todos os atos da administração pública que produzem efeitos jurídicos são considerados atos administrativos, ainda que sejam regidos pelo direito privado. Comentário: o ato administrativo só ocorre quando a Administração Pública ou os particulares estejam atuando com o fim de atender a uma finalidade pública. Neste caso, é necessário que eles estejam investidos das prerrogativas do regime-jurídico administrativo, agindo em situação de verticalidade perante o 7 Di Pietro, 2014. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 58 administrado. Por conseguinte, como o ato administrativo ocorre no exercício das funções públicas, eles são executados com predomínio do direito público. Desse modo, nem todos os atos da administração que produzem efeitos jurídicos são atos administrativos, mas somente aqueles regidos pelo direito público. Gabarito: errado. 3. (Cespe ± AJ/TRT 10/2013) Os fatos administrativos não produzem efeitos jurídicos, motivo pelo qual não são enquadrados no conceito de ato administrativo. Comentário: os fatos administrativos causam efeitos jurídicos, mas, diferentemente dos atos administrativos, independem do homem. Gabarito: errado. 4. (Cespe ± AJ/TJDFT/2013) A designação de ato administrativo abrange toda atividade desempenhada pela administração. Comentário: a doutrina menciona a diferença entre atos da Administração e atos administrativos. Estes últimos são apenas os atos realizados pela Administração em posição de superioridade perante os particulares, ou seja, são apenas os atos realizados sob regime jurídico de direito público. Os atos da Administração, por outro lado, são os atos que não se revestem do regime jurídico administrativo, ou seja, são atos de Direito Privado, em que há igualdade entre as partes. Por exemplo, quando a Administração emite um cheque ela não realiza um ato administrativo, mas um ato da Administração, uma vez que não existe superioridade nesse tipo de ato. Nessa perspectiva, atos administrativos são aqueles realizados sob Direito Público (superioridade), enquanto os atos da Administração são regidos pelo Direito Privado (horizontalidade). Cabe alertar, no entanto, que alguns doutrinadores referem-se aos atos da Administração para designar qualquer ato formalizado pela Administração Pública. Assim, os atos da Administração são gênero que abrangem: (a) os atos administrativos; (b) os atos de direito privado; (c) os atos políticos; (d) os atos normativos; (e) os atos materiais (fato administrativo); etc. Portanto, são os atos da Administração que abrangem toda atividade desempenhada pela Administração. Logo, o item está errado. Gabarito: errado. 5. (Cespe ± ATA/MIN/2013) Quando o juiz de direito prolatauma sentença, nada mais faz do que praticar um ato administrativo. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 58 Comentário: quando um juiz prolata uma sentença, na verdade, ele está exercendo um ato judicial, por ser um ato típico da função jurisdicional. Esse é o erro da questão. Hely Lopes Meirelles informa que existem três categorias de atos na atividade pública em geral: (a) atos legislativos; (b) atos judiciais; e (c) atos administrativos. A decisão do juiz enquadrou-se na categoria de ato judicial. Gabarito: errado. 6. (Cespe - AA/IBAMA/2013) Ato administrativo corresponde, conceitualmente, a manifestação unilateral de vontade do Poder Executivo, com efeito jurídico imediato, exarada sob o regime jurídico de direito público. Comentário: o ato administrativo é a manifestação unilateral da vontade da Administração Pública com o objetivo direto de produzir efeitos jurídicos, tendo como finalidade o interesse público e sob regime jurídico de direito público. Gabarito: errado. 7. (Cespe - Ana/BACEN/2013) Para concretizar a desapropriação de um imóvel, a administração toma providência para tomar a posse desse imóvel, situação que constitui exemplo de fato administrativo. Comentário: a situação apresentada constitui um fato administrativo decorrente de um ato administrativo (operação material do ato administrativo). Dessa forma, após o Estado manifestar a sua vontade, ele poderá cumprir o seu dever e executar a desapropriação. Gabarito: correto. 8. (Cespe - AnaTA/MIN/2013) A pavimentação de uma rua pela administração pública municipal representa um fato administrativo, atividade decorrente do exercício da função administrativa, que pode originar-se de um ato administrativo. Comentário: é isso ai. O fato administrativo tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa. Assim, a pavimentação de uma rua se enquadra na categoria de fato administrativo. Gabarito: correto. 9. (Cespe ± Escrivão/PC-BA/2013) O contrato de financiamento ou mútuo firmado pelo Estado constitui ato de direito privado, não sendo, portanto, considerado ato administrativo. Comentário: um contrato de financiamento ou mútuo firmado pelo Estado é regido pelas normas de direito privado. Neste caso, o Estado está atuando em Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 58 situação de igualdade perante o administrado. Dessa forma, é apenas um ato da administração, mas não é um ato administrativo. Gabarito: correto. 10. (Cespe ± DP-DF/2013) A edição de atos administrativos é exclusiva dos órgãos do Poder Executivo, não tendo as autoridades dos demais poderes competência para editá-los. Comentário: da mesma forma que o Poder Executivo, os demais poderes também realizam atos administrativos. A nomeação de um servidor, por exemplo, pode ocorrer em qualquer um dos poderes e é um exemplo de ato administrativo. Gabarito: errado. 11. (Cespe ± Admin/SUFRAMA/2014) Caso a administração seja suscitada a se manifestar acerca da construção de um condomínio em área supostamente irregular, mas se tenha mantida inerte, essa ausência de manifestação da administração será considerada ato administrativo e produzirá efeitos jurídicos, independentemente de lei ou decisão judicial. Comentário: partindo dos ensinamentos de Bandeira de Mello e de Carvalho Filho, o silêncio administrativo, isto é, a omissão da Administração quando lhe incumbe o dever de se pronunciar, quando possuir algum efeito jurídico, não poderá ser considerado ato jurídico e, portanto, também não é ato administrativo. Dessa forma, os autores consideram o silêncio como um fato jurídico administrativo. Ademais, os efeitos do silêncio dependem do que está previsto na lei. Assim, existem hipóteses em que a lei descreve as consequências da omissão da Administração e outros em que não há qualquer referência ao efeito decorrente do silêncio. No primeiro caso ± quando a lei descrever os efeitos do silêncio ±, poderá existir duas situações: 1º) a lei prescreve que o silêncio significa manifestação positiva (anuência tácita); 2º) a lei dispõe que a omissão significa manifestação denegatória, ou seja, considera que o pedido foi negado. Porém, o certo é que, na maior parte dos casos, as leis sequer dispõem sobre as consequências da omissão administrativa. O silêncio administrativo, quando não há previsão legal de suas consequências, não possui efeitos jurídicos, sendo necessário recorrer a outras instâncias, como o Poder Judiciário, para que o juiz conceda o direito ou determine que a Administração se manifeste. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 58 Em resumo, devemos entender que a omissão só possui efeitos jurídicos quando a lei assim dispuser (negando ou concedendo o pedido). Caso não haja previsão legal das consequências, o silêncio não possuirá efeitos jurídicos. Ou seja, a ausência de manifestação da administração representa um silêncio administrativo, que não é considerado ato administrativo pela doutrina majoritária. Ademais, o silêncio só possuirá efeitos quando a lei determinar. Daí o erro da questão. Gabarito: errado. 12. (Cespe ± ATA/MIN/2013) O silêncio administrativo, que consiste na ausência de manifestação da administração pública em situações em que ela deveria se pronunciar, somente produzirá efeitos jurídicos se a lei os previr. Comentário: o silêncio administrativo só possui efeitos jurídicos quando a lei determinar. Nesse caso, a norma deverá esclarecer se a omissão possui efeito positivo (anuência tácita) ou negativo (omissão denegatória). Gabarito: correto. 13. (Cespe ± Procurador/Bacen/2013 ± adaptada) Quando a lei estabelece que o decurso do prazo sem a manifestação da administração pública implica aprovação de determinada pretensão, o silêncio administrativo configura aceitação tácita, hipótese em que é desnecessária a apresentação de motivação pela administração pública para a referida aprovação. Comentário: existência situações em que a ausência de manifestação da Administração, dentro do prazo previsto na norma (decurso do prazo), significa que a pretensão (o pedido do administrado) foi concedida (aceitação tácita). Um exemplo é o art. 12, § 1º, II, da Lei nº 10.522/2000, em que a ausência de pronunciamento em até 90 dias sobre o pedido de parcelamento junto à Receita Federal, será considerada como deferimento do pedido. Nesses casos, como sequer houve manifestação, por óbvio não existirá necessidade de motivação (apresentação dos motivos). Logo, o item está correto. Gabarito: correto. 14. (Cespe ± Auditor/TCE-ES/2012) O silêncio administrativo consiste na ausência de manifestação da administração nos casos em que ela deveria manifestar-se. Se a lei não atribuir efeito jurídico em razão da ausência de pronunciamento, o silêncio administrativo não pode sequer ser considerado ato administrativo. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 58 Comentário: começamos pela parte conceitual. Segundo Carvalho Filho, o VLOrQFLR� DGPLQLVWUDWLYR� p� D� ³RPLVVmR� GD� $GPLQLVWUDomR� TXDQGR�OKH� LQFXPEH� PDQLIHVWDomR� GH� FDUiWHU� FRPLVVLYR´�� /RJR�� WUDWD-se da ausência de manifestação quando, na verdade, a Administração deveria ter se manifestado. Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho não consideram o silêncio como ato administrativo, os autores destacam que se trata de fato jurídico administrativo. Marçal Filho, por outro lado, dispõe que o silêncio, quando significar manifestação de vontade da Administração, ou seja, quando a lei dispuser os efeitos dele decorrente, poderá ser considerado ato administrativo. Não dá para extrair o entendimento da banca nesse caso, pois ela não afirmou FDWHJRULFDPHQWH� TXH� ³o silêncio administrativo será considerado ato administrativo quando a lei dispuser os seus efeitos´�� 3RUpP�� R� IDWR� p� TXH�� sempre que a lei não dispuser sobre os efeitos, o silêncio não será ato administrativo. Assim, o item está correto. Gabarito: correto. 15. (Cespe ± Notários/TJDFT/2008) O silêncio administrativo não significa ocorrência do ato administrativo ante a ausência da manifestação formal de vontade, quando não há lei dispondo acerca das conseqüências jurídicas da omissão da administração. Comentário: entendimento semelhante ao anterior. A banca fugiu da polêmica, dispondo apenas que, quando a lei não dispuser sobre os efeitos jurídicos, o silêncio administrativo não significa ocorrência de ato administrativo. Assim, mais um item correto. Gabarito: correto. 16. (Cespe ± AJ/TRT-10/2013) Consoante a doutrina, são requisitos ou elementos do ato administrativo a competência, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. Comentário: a doutrina utiliza diversos termos para designar este ponto da nossa aula. Marçal Justen Filho se refere aos aspectos dos atos administrativos; Maria Sylvia Zanella Di Pietro prefere falar em elementos; por fim, Hely Lopes Meirelles utiliza a designação de requisitos dos atos administrativos. Independentemente da nomenclatura utilizada, o que os autores querem se referir com estes termos é sobre os pressupostos de validade dos atos administrativos. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 58 Os autores costumam se basear no art. 2º da Lei 4.717/19658 (Lei da Ação Popular) para apresentar os seguintes elementos dos atos administrativos: competência; finalidade; forma; motivo; e objeto9. Assim, já sabemos que nosso gabarito é correto. Apenas para complemento, em rápidas palavras, podemos definir cada um desses elementos da seguinte forma: competência: poder legal conferido ao agente para o desempenho de suas atribuições; finalidade: o ato administrativo deve se destinar ao interesse público (finalidade geral) e ao objetivo diretamente previsto na lei (finalidade específica); forma: é o modo de exteriorização do ato; motivo: situação de fato e de direito que gera a vontade do agente que pratica o ato; objeto: também chamado de conteúdo, é aquilo que o ato determina, é a alteração no mundo jurídico que o ato se propõe a processar, ou seja, o efeito jurídico do ato. Gabarito: correto. 17. (Cespe - AnaTA MJ/2013) O motivo do ato administrativo não se confunde com a motivação estabelecida pela autoridade administrativa. A motivação é a exposição dos motivos e integra a formalização do ato. O motivo é a situação subjetiva e psicológica que corresponde à vontade do agente público. Comentário: o motivo, também chamado de causa, é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O pressuposto de direito do ato é o conjunto de requisitos previsto na norma jurídica (o que a lei determina que deva ocorrer para o ato ser realizado). O pressuposto de fato é a concretização do pressuposto de direito. Assim, o pressuposto de direito é encontrado na norma, enquanto o pressuposto de fato p�D�RFRUUrQFLD�QR�³PXQGR�UHDO´� Quanto a motivação, essa se refere à exposição ou declaração por escrito do motivo da realização do ato. Retornando ao enunciado, o item começa muito bem, porém o motivo é o pressuposto de fato e de direito que determina ou autoriza a realização do ato 8 9 Nesse sentido: Meirelles (2013, p. 161); Carvalho Filho (2014, pp. 106-121); Alexandrino e Paulo (2011, p. 442). Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 58 administrativo, não se trata se uma situação subjetiva ou psicológica. Esse é o erro da questão. Gabarito: errado. 18. (Cespe - Tec/BACEN/2013) Define-se o requisito denominado motivação como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. Comentário: a definição de motivação se refere à exposição ou declaração por escrito do motivo da realização do ato. O que foi apresentado na assertiva não corresponde à motivação, mas sim à competência. Gabarito: errado. 19. (Cespe ± Agente Administrativo/DPF/2014) Há presunção de legitimidade e veracidade nos atos praticados pela administração durante processo de licitação. Comentário: a presunção de legitimidade e veracidade é uma das quatro características dos atos administrativos. Além dela, temos ainda a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade. Vamos aproveitar o momento para determinar cada uma dessas características: presunção de legitimidade e veracidade: por esse atributo os atos administrativos pressupõem-se em conformidade com a lei e verdadeiros, até que se prove o contrário; imperatividade: pelo atributo da imperatividade, a Administração, através de atos administrativos, impõe obrigações a terceiros, independentemente de concordância; autoexecutoriedade: consiste na possibilidade que certos atos ensejam de imediata e direta execução pela Administração, sem necessidade de ordem judicial. Permite, inclusive, o uso da força para colocar em prática as decisões administrativas; tipicidade: atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas em lei como aptas a produzir determinados resultados. Gabarito: correto. 20. (Cespe ± AA/Anac/2012) O atributo da presunção de legitimidade é o que autoriza a ação imediata e direta da administração pública nas situações que exijam medida urgente. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 58 Comentário: a afirmação contida na assertiva versa sobre o atributo da autoexecutoriedade. A presunção de legitimidade, por sua vez, se refere à conformação do ato com a lei, enquanto que a veracidade afirma que os fatos alegados pela Administração presumem-se verdadeiros. Gabarito: errado. 21. (Cespe - AAmb/IBAMA/2013) O IBAMA multou e interditou uma fábrica de solventes que, apesar de já ter sido advertida, insistia em dispensar resíduos tóxicos em um rio próximo a suas instalações. Contra esse ato a empresa impetrou mandado de segurança, alegando que a autoridade administrativa não dispunha de poderes para impedir o funcionamento da fábrica, por ser esta detentora de alvará de funcionamento, devendo a interdição ter sido requerida ao Poder Judiciário. Em face dessa situação hipotética, julgue o item seguinte. Um dos atributos do ato administrativo executado pelo IBAMA na situação em questão é o da autoexecutoriedade,que possibilita ao poder público obrigar, direta e materialmente, terceiro a cumprir obrigação imposta por ato administrativo, sem a necessidade de prévia intervenção judicial. Comentário: perfeito! A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos ensejam de imediata e direta execução pela Administração, sem necessidade de ordem judicial. Existe, inclusive, a possibilidade de uso da força para que as decisões sejam estabelecidas. Gabarito: correto. 22. (Cespe - AJ/TRT 10/2013) Em razão da característica da autoexecutoriedade, a cobrança de multa aplicada pela administração não necessita da intervenção do Poder Judiciário, mesmo no caso do seu não pagamento. Comentário: a primeira parte da questão está correta. É possível efetuar a cobrança de uma multa, desde que enquadrada nos casos específicos para a autoexecutoriedade, sem recorrer ao Poder Judiciário. Contudo, no caso de não pagamento da multa, apenas uma ação judicial poderá obrigar a quitação da dívida. Gabarito: errado. 23. (Cespe - Tec/BACEN/2013) A autoexecutoriedade é um atributo presente em todos os atos administrativos. Comentário: essa característica poderá ser aplicada em situações pontuais, quais sejam, Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 58 x quando prevista expressamente em lei; ou x quando se tratar de medida de urgência. Afora essas situações, não estará presente o atributo da autoexecutoriedade. Gabarito: errado. 24. (Cespe ± TJ/TRT-10/2013) Segundo a doutrina, os atos administrativos gozam dos atributos da presunção de legitimidade, da imperatividade, da exigibilidade e da autoexecutoriedade. Comentário: dispensa comentários. Poderíamos incluir ainda a tipicidade, mas como a questão não disse que são apenas esses, não deixa de estar correta. Gabarito: correto. 25. (Cespe ± Adm/MIN/2013) O atributo da imperatividade não está presente em todos os atos administrativos. Comentário: a imperatividade requer expressa previsão legal. Assim, não está presente em todos os atos administrativos. Além disso, os atos enunciativos e negociais não gozam desse atributo. Gabarito: correto. 26. (Cespe - Tec/MPU/2013) Dada a imperatividade, atributo do ato administrativo, devem-se presumir verdadeiros os fatos declarados em certidão solicitada por servidor do MPU e emitida por técnico do órgão. Comentário: devido ao atributo da presunção de legitimidade ou veracidade, deve-se acreditar que os fatos alegados em certidão são verdadeiros. A imperatividade, no entanto, afirma que os atos administrativos impõem obrigações a terceiros, independentemente de concordância. Gabarito: errado. 27. (Cespe - Ana/MPU/2013) A autorização é ato administrativo discricionário mediante o qual a administração pública outorga a alguém o direito de realizar determinada atividade material. Comentário: a autorização é um exemplo de ato negocial ± em que a manifestação de vontade da Administração coincide com determinado interesse particular. Para tanto, podemos definir a autorização como um ato discricionário e precário, em que o interesse predominante é o do particular. Gabarito: correto. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 58 28. (Cespe - AnaTA/MJ/2013) Ato vinculado é aquele analisado apenas sob o aspecto da legalidade; o ato discricionário, por sua vez, é analisado sob o aspecto não só da legalidade, mas também do mérito. Comentário: o ato vinculado é aquele em que não há margem de escolha ao agente público, cabendo-lhe decidir com base no que consta na lei. Já no ato discricionário, a lei deixa uma margem para que o agente faça a valoração do motivo e a escolha do objeto, conforme o seu juízo de conveniência e oportunidade. Gabarito: correto. 29. (Cespe - Ana/BACEN/2013) A lei estabelece todos os critérios e condições de realização do ato vinculado, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador. Comentário: é isso ai. É isso que o difere do ato discricionário ± enquanto nos atos vinculados todos os atributos do ato estão rigidamente previstos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), nos atos discricionários o agente deverá analisar os motivos para então decidir pelo objeto. Gabarito: correto. 30. (Cespe - AnaTA/MDIC/2014) Um aviso é uma forma de ato administrativo classificado como ato punitivo, ou seja, que certifica ou atesta um fato administrativo. Comentário: os atos capazes de atestar um fato administrativo, como as certidões ou os atestados, são os atos enunciativos. O aviso é considerado um ato ordinatório, pois é um ato administrativo interno utilizado para estabelecer normas de conduta para os agentes públicos. Por fim, os atos punitivos são aqueles utilizados para aplicar sanções aos agentes e aos administrados em decorrência de ilícitos administrativos, como a imposição de advertência, suspensão ou demissão do servidor público, ou ainda, de multa administrativa ao particular que desobedecer às regras de trânsito. Gabarito: errado. 31. (Cespe - PT/PM CE/2014) A licença é ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a administração pública faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seria legalmente proibido. Comentário: a licença é um ato vinculado e definitivo, ou seja, tem seu comportamento obrigatório e determinado pela lei. Gabarito: errado. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 58 32. (Cespe ± AA/Anac/2012) Os atos vinculados são insuscetíveis de revogação pela administração pública. Comentário: nem todo ato pode ser revogado. É o caso dos atos vinculados, pois como não se fala em conveniência e oportunidade no momento da edição do ato, também não se falará na hora de sua revogação. Gabarito: correto. 33. (Cespe ± AA/Anac/2012) A revogação de um ato administrativo ocorre nos casos em que esse ato seja ilegal. Comentário: a revogação é um ato administrativo discricionário por meio do qual a Administração extingue outro ato administrativo, válido e também discricionário, por motivos de conveniência ou oportunidade. Nele, não há ilegalidade e, por isso, o Poder Judiciário não pode revogar um ato praticado pela Administração. Gabarito: errado. 34. (Cespe - AJ/CNJ/2013) A licença concedida ao administrado para o exercício de direito poderá ser revogada pela administração pública por critério de conveniência e oportunidade. Comentário: essa questão gerou bastante polêmica quando foi aplicada. Analisando melhor o item é possível perceber que a questão deveria ser anulada. A definição de licença pode ser encontrada na doutrina, vejamos: Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 239): "Licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos leais o exercício de uma atividade". No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles (2013, p. 198): "Licença é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, como, p. ex., o exercício de uma profissão, a construção de um edifício emterreno próprio". Assim, por ser ato vinculado, a licença não poderia ser revogada. Essa é a regra geral e, muitas vezes, as bancas julgam os itens de acordo com as regras. Porém, nesse caso, o examinador apegou-se à exceção, o que só prejudicou os alunos mais preparados. O gabarito preliminar dessa questão foi dado como errado e, posteriormente, o avaliador modificou o gabarito para correto com a seguinte argumentação: Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 58 Já existe entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência no sentido de que a licença concedida ao administrado para o exercício de direito poderá ser revogada pela administração pública por critério de conveniência e oportunidade. Por esse motivo, opta-se por alterar o gabarito do item. Dizer que existe entendimento, tudo bem, agora o "consolidado" foi forçado. Existem, de fato, alguns julgados do STF e do STJ nesse sentido. Por exemplo, no RE 105634/PR, julgado em 1985, o STF entendeu o seguinte: LICENCA PARA CONSTRUIR. REVOGAÇÃO. OBRA NÃO INICIADA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL POSTERIOR. I. COMPETÊNCIA DO ESTADO FEDERADO PARA LEGISLAR SOBRE AREAS E LOCAIS DE INTERESSE TURISTICO, VISANDO A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PAISAGISTICA (C.F., ART. 180). INOCORRENCIA DE OFENSA AO ART. 15 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; II. ANTES DE INICIADA A OBRA, A LICENCA PARA CONSTRUIR PODE SER REVOGADA POR CONVENIENCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM QUE VALHA O ARGUMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. No STJ o entendimento é um pouco mais consolidado, no sentido de permitir a revogação quando sobrevier interesse público relevante, hipótese na qual ficará o Poder Público obrigado a indenizar os prejuízos gerados pela paralisação e demolição da obra: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICENCIAMENTO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. DEFERIMENTO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. OFENSA AO ART. 10, DA LEI N. 6.938/81 CONFIGURADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DESCRITOS NA ORIGEM. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 9. A jurisprudência da Primeira Turma firmou orientação de que aprovado e licenciado o projeto para construção de empreendimento pelo Poder Público competente, em obediência à legislação correspondente e às normas técnicas aplicáveis, a licença então concedida trará a presunção de legitimidade e definitividade, e somente poderá ser: a) cassada, quando comprovado que o projeto está em desacordo com os limites e termos do sistema jurídico em que aprovado; b) revogada, quando sobrevier interesse público relevante, hipótese na qual ficará o Município obrigado a indenizar os prejuízos gerados pela paralisação e demolição da obra; ou c) anulada, na hipótese de se apurar que o projeto foi aprovado em desacordo com as normas edilícias vigentes. (REsp 1.011.581/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20/08/2008). 10. Nessa ordem de raciocínio, não cabe ao Judiciário, sob pena de violar o art. 10 da Lei n. 6.938/81, determinar o embargo da obra, e, por consequência, anular os atos administrativos que concederam o licenciamento de construção, aprovada em acordo com todas as exigências legais, ainda mais quando a prova pericial realizada em juízo constatou que, quanto ao processo de licenciamento, "não havia indícios de que o DEPRN teria se baseado em falsas premissas para decidir sobre a emissão e conteúdo da Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 58 licença ambiental" (fl. 1.551). Precedentes: AgRg na MC 14.855/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/11/2009; REsp 763.377/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 20/3/2007; REsp 114.549/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 2/10/1997. 11. Recursos especiais providos. Na doutrina, porém, há críticas fortes deste entendimento. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que (2014, p. 467): "Assim, depois de concedida regularmente uma licença para edificar e iniciada a construção, a Administração não pode "revogar" ou "cassar" esta licença sob alegação de que mudou o interesse público ou de que alterou-se a legislação a respeito. Se o fizer, o Judiciário, em havendo pedido do interessado, deve anular o ato abusivo, pois cumpre à Administração expropriar o direito de construir naqueles termos." Veja que o autor fala em expropriação do direito e não em revogação. Da mesma forma, José dos Santos Carvalho Filho, após fazer uma análise sobre os recentes julgados que permitem a "revogação" da licença, conclui que, embora admitida pela jurisprudência, não se trata de revogação, pois a licença possui caráter vinculado e definitivo. Com efeito, o fato de se ter que indenizar o prejudicado também não se coaduna com a revogação. Portanto, o autor fala que se trata de uma "desapropriação de direito", "este sim instituto que se compadece com o dever indenizatório atribuído ao Poder Público" (Carvalho Filho, 2014, p. 144). Em resumo, como o assunto é controverso, a questão deveria ser anulada. Para a prova, devemos guardar o seguinte: (1) "não se pode revogar ato vinculado" - isso é verdadeiro, e se encontra pacíficado na doutrina; (2) "a licença admite revogação" - isso é verdadeiro (para a jurisprudência), porém só em situações de interesse público superveniente relevante, caso em que o particular deverá ser indenizado. Gabarito: correto. 35. (Cespe - TJ/TRT 10/2013) Os atos administrativos só podem ser anulados mediante ordem judicial. Comentário: por se tratar de um poder-dever da Administração, pode ela realizar a anulação, diretamente, por meio de seu poder de autotutela. Além disso, conforme cita a questão, a anulação pode ser feita mediante Poder Judiciário. Gabarito: errado. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 58 36. (Cespe - AJ/TRT 10/2013) Sendo a revogação a extinção de um ato administrativo por motivos de conveniência e oportunidade, é ela, por essência, discricionária. Comentário: a discricionariedade trata da margem existente para que o agente possa valorar o motivo e a escolha do objeto, conforme o seu juízo de conveniência e oportunidade. Verificando a frase, vemos os mesmos elementos que descrevem a discricionariedade e a revogação. Assim sendo, podemos afirmar que a essência da revogação é discricionária. Gabarito: correto. 37. (Cespe - AJ/TRT 10/2013) Os atos administrativos do Poder Executivo não são passíveis de revogação pelo Poder Judiciário. Comentário: por não haver ilegalidade na revogação, o Poder Judiciário não pode revogar um ato da Administração. Gabarito: correto. 38. (Cespe - PRF/2013) Praticado ato ilegal por agente da PRF, deve a administração revogá-lo. Comentário: o ato ilegal não é passível de revogação, mas sim de anulação. Gabarito: errado. 39. (Cespe - AFT/MTE/2013) A revogação de um ato administrativo produz efeitos retroativos à data em que ele tiver sido praticado. Comentário: não existe retroação dos efeitos de um ato. Devido a legalidade do ato, a revogação possui efeitos ex nunc (a partir de agora), ou seja, o que já foi realizado até a data da revogação é válido. Gabarito: errado. 40. (Cespe - DP DF/2013)Caso verifique que determinado ato administrativo se tornou inoportuno ao atual interesse público e, ao mesmo tempo, ilegal, a administração pública terá, como regra, a faculdade de decidir pela revogação ou anulação do ato. Comentário: vejamos bem, no caso de o ato não refletir o melhor ao interesse público, ele pode ser revogado mediante decisão da Administração. Contudo, na presença de ilegalidade, não há possibilidade de revogação e apenas a anulação será aceita nesse caso. Gabarito: errado. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 58 41. (Cespe - AnaTA/MJ/2013) O poder de revogação de ato administrativo por parte da administração pública não é ilimitado, pois existem situações jurídicas que não rendem ensejo à revogação. Comentário: relembrar e fixar! A revogação não será possível para atos vinculados; atos que exauriram seus efeitos; quando já se exauriu a competência relativamente ao objeto do ato; meros atos administrativos; atos que integram um procedimento; e atos que geram direito adquirido. Com esse enfoque, correta a assertiva. Gabarito: correto. 42. (Cespe - Ana/BACEN/2013) O Poder Judiciário poderá revogar um ato administrativo editado pelo Poder Executivo, se o ato for considerado ilegal. Comentário: novamente, na ocorrência de ilegalidade não há revogação e sim anulação. Ademais, é vedado ao Poder Judiciário revogar ato praticado pelo Poder Executivo. Gabarito: errado. 43. (Cespe - Ana/BACEN/2013) A declaração de nulidade do ato surte efeitos retroativos a todos aqueles que, de alguma forma, se beneficiaram dos efeitos produzidos pelo ato viciado. Comentário: a Administração deve sempre prezar pela melhor solução para o interesse público. Dessa forma, mesmo que a anulação possua efeitos retroativos, pessoas que tenham sido beneficiadas e que tenham agido de boa- fé (sem a intenção de se beneficiar da situação errônea) não serão atingidas pela nulidade do ato ± permanecem válidos os efeitos jurídicos concedidos anteriormente. Gabarito: errado. 44. (Cespe - ACE/TCE-RO/2013) Se um particular descumprir as condições impostas pela administração para efetuar uma construção, deve-se cassar a licença que tiver sido concedida para tal construção. Comentário: a cassação é o desfazimento de um ato válido em virtude de descumprimento pelo beneficiário das condições que deveria manter. Isso quer dizer que, ao não cumprir as condições impostas pela Administração, o beneficiário comete uma falta passível de sanção e deve perder a licença concedida para a obra. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 58 Gabarito: correto. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO CONCEITO Conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins10. Assim, embora o vocábulo poder dê ideia de faculdade, o certo é que se trata de um poder-dever, pois ao mesmo tempo em que representam prerrogativas próprias das autoridades, eles representam um dever de atuação, uma obrigação. DEVERES-PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Poder-dever de agir Os poderes administrativos são outorgados aos agentes públicos para que eles possam atuar em prol do interesse público. Logo, as competências são irrenunciáveis e devem REULJDWRULDPHQWH�VHU�H[HUFLGDV��e�SRU�LVVR�TXH�R�³poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos´11. Diz-se, portanto, que são poderes-deveres, pois envolvem simultaneamente uma prerrogativa e uma obrigação de atuação. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, buscando dar ênfase ao caráter impositivo de DWXDomR��GL]�TXH�R�FRUUHWR�p�IDODU�HP�³deveres-poderes´��SRLV�DV�SUHUURJDWLYDV�GHYHP� ser vistas antes como um dever de atuação em busca da finalidade pública das competências administrativas. Nesse sentido, o art. 11 da Lei 9.784/1999 determina que a competência atribuída ao DJHQWH� S~EOLFR� ³é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos´� Dever de eficiência O dever de eficiência representa a necessidade de atuação administrativa com qualidade, celeridade, economicidade, atuação técnica, controle, etc. Pode-se resumir, SRUWDQWR��QD�³boa administração´� O dever de eficiência vai além da exigência de produtividade, abrange também a perfeição do trabalho, ou seja, a adequação técnica aos fins desejados pela 10 Carvalho Filho, 2014, p. 51. 11 Meirelles, 2013, p. 112. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 58 Administração. Dessa forma, a atuação eficiente envolve aspectos quantitativos e qualitativos. Dever de probidade Pelo dever de probidade, exige-se dos agentes públicos a observância de padrões éticos de comportamento. Assim, o dever de probidade se pauta na exigência da atuação segundo o princípio constitucional da moralidade. Os agentes públicos, além de observarem a lei, devem ser probos, honestos, leais ao interesse público. Dever de prestar contas O exercício da atividade administrativa pressupõe a administração, gestão e aplicação de bens públicos. Os agentes públicos administram o patrimônio público em nome da sociedade e, portanto, devem prestar constas de sua atuação. Vale dizer, o povo é o titular do patrimônio público, sendo que os agentes apenas fazem a administração desses bens. Por conseguinte, é obrigação constitucional prestar contas e comprovar a boa aplicação dos recursos públicos. Todavia, apesar de ser mais acentuado no controle dos recursos públicos, o dever de prestar contas alcança todos os atos de governo e de administração. PODERES ADMINISTRATIVOS Poder vinculado e poder discricionário O poder vinculado ou regrado ocorre quando a lei, ao outorgar determinada competência ao agente público, não deixa nenhuma margem de liberdade para o seu exercício. Assim, quando se deparar com a situação prevista na lei, caberá ao agente decidir exatamente na forma prevista na lei. Diversamente, no poder discricionário, o agente público possui alguma margem de liberdade de atuação. No caso em concreto, o agente poderá fazer o seu juízo de conveniência e oportunidade e decidirá com base no mérito administrativo. Poder hierárquico Segundo Hely Lopes Meirelles, o poder KLHUiUTXLFR�³é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal´� Nesse contexto, o poder hierárquico tem por objetivo: o dar ordens; o rever atos; o avocar atribuições; o delegar competências; e o fiscalizar. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 58 Prosseguindo, enfatizamos que não se pode confundir subordinação com vinculação. O poder hierárquico se aplica nas relações de subordinação, permitindo o exercício de todas as formas de controle. Por outro lado, a vinculação gera uma formade controle restrita, em geral sob o aspecto político. O controle decorrente da vinculação só pode ocorrer quando expressamente previsto em lei. Poder disciplinar O poder disciplinar é o poder-dever de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. 1mR�SRGHPRV�FRQIXQGLU�³SRGHU�GLVFLSOLQDU´�FRP�SRGHU�SXQLWLYR�GR�(VWDGR��(VWH�~OWLPo pode se referir à capacidade punitiva do Estado contra os crimes e contravenções penais, sendo competência do Poder Judiciário; ou, no direito administrativo, pode designar a capacidade punitiva da Administração Pública que se expressa no poder disciplinar ou no poder de polícia12. Vale dizer, o poder punitivo, no âmbito administrativo, se manifesta no poder disciplinar e no poder de polícia. Os poderes disciplinar e de polícia distinguem-se por atuarem em campos distintos. O poder de polícia se insere na esfera privada, permitindo que se apliquem restrições ou condicionamentos nas atividades privadas. Assim, o vínculo entre a Administração e o particular é geral, ou seja, é o mesmo que ocorre com toda a coletividade. Por outro lado, o poder disciplinar permite a aplicação de punições em decorrência de infrações relacionadas com atividades exercidas no âmbito da própria Administração Pública. O exercício do poder disciplinar é em parte vinculado e em parte discricionário. Isso, pois pode-se dizer que é vinculada a competência para instaurar o procedimento administrativo para apurar a falta e, se comprovado o ilícito administrativo, a autoridade é obrigada a responsabilizar o agente faltoso. Por outro lado, em regra, é discricionária a competência para tipificação da falta e para a escolha e gradação da penalidade. Por fim, é importante tecer alguns comentários sobre o direito de defesa e a motivação dos atos de aplicação de penalidades. Antes da aplicação de qualquer medida de caráter punitivo, deve a autoridade competente proporcionar o contraditório e a ampla defesa do interessado. Finalmente, todo ato de aplicação de penalidade deve ser motivado. Não há nenhuma exceção dessa regra. Sempre que decidir punir alguém, a autoridade administrativa 12 Alguns autores utilizam a expressão ?ƉŽĚĞƌ� ƉƵŶŝƚŝǀŽ� ĚŽ� �ƐƚĂĚŽ ?� ƉĂƌĂ� ƐĞ� ƌĞĨĞƌŝƌ� ĂƉĞŶĂƐ� ĂŽ� ĞdžĞƌĐşĐŝŽ� ĚĂ� capacidade punitiva em decorrência de crimes e contravenções penais. Nesse caso, o poder punitivo é realizado pelo Poder Judiciário e não pela Administração Pública. Adotamos, todavia, a designação de Lucas Rocha Furtado, que utiliza a expressão para designar a capacidade punitiva tanto no Direito Penal quanto no Direito Administrativo, que, neste último caso, apresenta-se no poder disciplinar e no poder de polícia (Furtado, 2012, pp. 576-577). Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 58 deve expor os motivos da punição. A motivação se destina a evidenciar a conformação da penalidade com a falta, sendo pressuposto do direito de defesa do administrado. Poder regulamentar É o poder conferido ao chefe do Poder Executivo (presidente, governadores e prefeitos), para a edição de normas complementares à lei, permitindo a sua fiel execução. Essas ³QRUPDV� FRPSOHPHQWDUHV� j� OHL´� VmR� atos administrativos normativos, que, quando editados pelo chefe do Poder Executivo, revestem-se na forma de decreto. A competência para o exercício do poder regulamentar está prevista no art. 84, IV, da CF, sendo atribuição privativa do Presidente da República. Vale dizer que se trata de competência indelegável, ou seja, o Presidente da República não pode delegá-la aos ministros de Estado ou outras autoridades. Com efeito, em decorrência do princípio da simetria, esse poder se aplica aos demais chefes do Poder Executivo (governadores e prefeitos). Neste momento, é importante informar que os atos normativos dividem-se em primários e secundários. Os atos normativos primários encontram fundamento direto na Constituição e, por conseguinte, podem inovar na ordem jurídica. Os atos normativos secundários, por sua vez, encontram fundamento nos atos normativos primários e, por conseguinte, estão delimitados por estes. Dessa forma, os atos normativos secundários não podem inovar na ordem jurídica. Vale dizer, os atos secundários possuem caráter infralegal e, portanto, estão subordinados aos limites da lei. Poder de polícia De todos os poderes administrativos, o que merece maior atenção é o poder de polícia, pois se trata de uma atividade fim da administração, de elevada importância para a preservação do interesse público. A definição legal do poder de polícia encontra-se no Código Tributário Nacional, nos seguintes termos: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Noções de Direito Administrativo ± INSS Técnico de Seguro Social Questões Comentadas Prof. Herbert Almeida ± Aula 02 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 58 3DUD� +HO\� /RSHV� 0HLUHOOHV�� R� SRGHU� GH� SROtFLD� p� ³a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades, e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado´� OBJETIVO E FINALIDADE DO PODER DE POLÍCIA Segundo Hely Lopes Meirelles, o objetivo GR�SRGHU�GH�SROtFLD�DGPLQLVWUDWLYD�p�³todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo poder público´� Por conseguinte, a finalidade do poder de polícia é a proteção do interesse público em sentido amplo. ATOS POR MEIO DOS QUAIS SE EXPRESSA O PODER DE POLÍCIA Fernanda Marinela classifica o poder de polícia como preventivo, repressivo e fiscalizador. No exercício do poder de polícia administrativa preventiva, encontram-se os atos normativos, a exemplo dos regulamentos e portarias. São disposições genéricas e abstratas que delimitam a atividade privada e o interesse do particular, em razão do interesse coletivo. Com efeito, a polícia administrativa repressiva se apresenta na prática de atos específicos subordinados à lei e aos regulamentos. Por fim, a função fiscalizadora do poder de polícia tem o objetivo de prevenir eventuais lesões aos administrados. DELEGAÇÃO DOS ATOS DE POLÍCIA A doutrina majoritária entende que não é possível delegar o exercício do poder de polícia aos particulares. Não se pode nem atribuir essas competências às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta. No entanto, é possível a delegação de atividades materiais, preparatórias ou sucessivas da atuação dos entes públicos. É possível, por exemplo, a delegação de competências para instalar equipamentos de fiscalização de velocidade (atividade preparatória)
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