Princípio da Proporcionalidade como Critério na Aplicação da Pena.

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Princípio da proporcionalidade como critério na aplicação da pena
Juliane Yamamoto da Silva
Araçatuba - SP
2017
Princípio da proporcionalidade como critério na aplicação da pena
Trabalho de Conclusão do Curso de Direito
Orientador: Prof. Fábio Neri Pistori 
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
UniSALESIANO - Araçatuba
Araçatuba - SP
2017
YAMAMOTO, Juliane – 1993
Princípio da proporcionalidade como critério na aplicação da pena
Número pág. 68 – Trabalho de conclusão de curso
UniSALESIANO – Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
1. Palavras-chave: Administração Pública. Ato administrativo. Discricionariedade. Poder Judiciário. Controle Jurisdicional.
1. Princípio da Proporcionalidade
Princípio da proporcionalidade como critério na aplicação da pena
Acadêmico: Juliane Yamamoto da Silva
Trabalho de Conclusão do Curso de Direito
Orientador: Prof. Fábio Neri Pistori
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
UniSALESIANO - Araçatuba
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Prof.
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium - UniSALESIANO 
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DEDICATÓRIA
Dedico está monografia aos meus pais Luís Antonio Vicente da Silva, e Maria Kazuko Yamamoto da Silva, e ao meu irmão Josué Yamamoto da Silva que me apoiaram no decorrer de todos esses anos. A minha tia Elza Hiroko Yamamoto Kinjo que me ajudou muito a ingressar neste curso, e a todos os meus familiares e amigos que sempre me apoiaram e torceram por mim.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por sempre estar presente em minha vida; Agradeço aos meus pais e ao meu irmão, que me apoiaram em todos os momentos no decorrer desses anos e que sempre fizeram o possível e o impossível por mim, aos meus familiares, aos amigos que tive a oportunidade de conhecer durante a vigência desse curso, pessoas que levarei para a vida, que me ensinaram muito, a quem eu tenho um carinho enorme.
Agradeço também a equipe de professores, todos excelentes, alguns se tornaram grandes amigos e levarei essa amizade e carinho para a vida. Fico muito grata por todos os momentos que o curso de Direito tem me proporcionado, teve muitas brincadeiras, muitas brigas, muitos sufocos, mas tudo valeu a pena. Agradeço pelas pessoas especiais que entraram na minha vida, as amigas maravilhosas que sobreviveram a inúmeros momentos ao meu lado. Gostaria de agradecer também ao meu querido orientador, Professor Fábio, por ter me ajudado muito, ao coordenador Elton e a todo o corpo docente da faculdade.
Agradeço a todos que fizeram parte da minha vida de alguma forma, muitas coisas aconteceram, teve muitas perdas, mas também teve muitos ganhos e espero que de agora em diante a vida continue deslanchando. 
Só tenho a agradecer, e acredito que o segredo da vida seja esse, a partir do momento que agradecemos mais do que reclamamos, a probabilidade de tudo dar certo aumenta três vezes mais.
Por fim, mas não menos importante gostaria de agradecer pela oportunidade de conhecer o amor da minha vida na sala de aula, a pessoa a quem eu passei três anos na mesma sala sem trocar palavras, e que após esse tempo todo, por uma vontade do destino, trocamos nossas primeiras palavras e desde então ganhou meu coração. 
Após esses agradecimentos, gostaria de deixar apenas uma mensagem para os que vão ler; Não importa se esta passando por um momento muito difícil, ou se esta passando pelo melhor momento da sua vida, seja ele bom ou ruim, saiba que tudo passa! Então valorize e viva como se cada segundo fosse o último da sua vida. Afinal a vida passa rápida demais, e quando nos damos conta, já passou...
Lute com determinação, abrace a vida com paixão, perca com classe e vença com ousadia, porque o mundo pertence a quem se atreve e a vida é muito para ser insignificante. (Augusto Branco).
RESUMO
O Direito Penal brasileiro sofreu diversas mudanças em sua formação, principalmente no que diz respeito aos critérios utilizados na aplicação das penas pelos crimes cometidos. O principal motivo consiste em nos fazer entender como é a aplicação da lei penal visando a proteção e às garantias individuais, que priorize princípio da proporcionalidade, o critério de formação e aplicação da pena pelo julgador e pelo legislador, pois nos dias atuais, as leis são aplicadas para atender a vontade da sociedade e não a ressocialização do indivíduo. A finalidade do direito penal é resolver os conflitos que acontecem entre a sociedade e o indivíduo, buscando a paz e a segurança, por intermédio dos poderes públicos sobre a liberdade dos cidadãos. Diante do que é discorrido no presente trabalho, o problema do direito penal não está associado a sua intervenção formalmente dita, mas à forma como deve ser realizada, ou seja, na forma como será feita essa interposição no elemento de liberdade dos indivíduos, não discricionariamente, mas de forma proporcional à violação do bem jurídico protegido que foi violado. O princípio da proporcionalidade, apesar de não estar previsto expressamente no texto constitucional, deverá servir como base de orientação para o legislador e o julgador no momento da formação e aplicação da norma penal incriminadora, na busca da realização da justiça, dando a cada um o que lhe é justo, sem infligir no direito de ninguém. O que se propõe é uma mudança no sistema penal, incorporando princípios constitucionais, e ainda mais o princípio da proporcionalidade.
Palavras-chave: Princípio. Proporcionalidade. Pena.
ABSTRACT
The Brazilian Criminal Law has undergone several changes in its training, especially with regard to the criteria used in the application of sentences for crimes committed. The main reason is to make us understand how it is the application of the criminal law for the protection and individual guarantees, which prioritize proportionality principle, the criterion of formation and application of the sentence by the judge and the legislator, are applied to meet the will of society and not the resocialization of the individual. The purpose of criminal law is to resolve the conflicts that occur between society and the individual, seeking peace and security, through the public authorities on the freedom of citizens. In the light of what is discussed in this paper, the problem of criminal law is not associated with its formally stated intervention, but with the way it should be carried out, that is, how this interposition will be made in the element of freedom of individuals, not discretionary , but in proportion to the violation of the protected legal good that has been violated. The principle of proportionality, although not expressly provided for in the constitutional text, should serve as a guiding principle for the legislator and the judge at the time of the formation and application of the criminal law in the search for justice, giving each which is right to it, without inflicting on anyone's right. What is proposed is a change in the penal system, incorporating constitutional principles, and even more the principle of proportionality.
Keywords: Principle, proportionality, penalty.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO	10
CAPÍTULO I – O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE	13
1.1 Conceito de princípio constitucional do direito penal	13
1.2 A diferença entre princípios, normas e regras	17
1.3 O princípio da isonomia	21 
1.4 O princípio da proporcionalidade23 
1.5 A origem do princípio da proporcionalidade	24 
1.6 O princípio da proporcionalidade e seus elementos	25 
1.7 Adequação	26 
1.8 Necessidade	27 
1.9 Proporcionalidade em sentido estrito	28 
1.10 Fundamentação do princípio da proporcionalidade e previsão constitucional	30 
1.11 Razoabilidade e proporcionalidade na doutrina e na jurisprudência	32 
CAPÍTULO II – O DIREITO PENAL E A PENA	34
2.1 O dever do direito penal	35
2.2 A origem da pena	37
2.3 A pena e o seu conceito	40
2.4 A lei penal	41
CAPÍTULO III – A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA	43
3.1 A justiça	43
3.2 A proporcionalidade e suas fases	44
3.3 Circunstâncias agravantes e atenuantes	46
3.4 Causas de aumento e diminuição de pena	48
3.5 O sistema penitenciário brasileiro	49
CONCLUSÃO	53
REFERÊNCIAS	56
	INTRODUÇÃO
	Com o passar dos anos, percebemos que o Direito Penal brasileiro veio sofrendo uma série de mudanças no seu ordenamento, principalmente no quesito da forma de aplicação das penas impostas aos crimes cometidos, este presente estudo busca fornecer argumentos para uma possível mudança na legislação quando forem editar leis novas.
	É muito importante que o legislador conheça os costumes do ambiente onde sua lei será aplicada, pois assim é infinitamente mais fácil que os efeitos pretendidos em suas normas sejam alcançados no mundo material.
	Além de que, ao verificar uma legislação justa e segura, o próprio sujeito protegido sente-se mais confiante e crente no ordenamento jurídico do Brasil, usufruindo de seus direitos e deveres habitualmente e caso seja lesado, saberá que terá seus bens fundamentais respaldados.
	O Direito Penal deverá buscar um equilíbrio entre a dignidade da pessoa humana, a segurança e também a materialização do direito em si, buscando isso em princípios constitucionais que visam a individualização da pena, a igualdade, a liberdade, a proporcionalidade, entre outros. Todo esse equilíbrio deverá ser constante e fazer parte de um Direito Penal moderno, onde sempre se levara em conta o princípio da proporcionalidade na aplicação de penas pelos crimes cometidos.
	A materialização de um sistema penal que entenda a aplicação da lei junto com as garantias individuais e a proteção é uma das maiores dificuldades do presente estudo, pois o que mais se vê hoje em dia são leis sendo publicadas para atender somente a uma sociedade, não levando em conta os objetivos de um Estado Democrático que vislumbre o princípio da proporcionalidade como critério na aplicação da pena.
	Não podemos somente nos importar com aquela vítima de crime penal, mas também com as providencias que precisam ser tomadas diante de toda essa situação.
	Não basta pensar em cuidar de quem sofre a violação, é necessário ter cuidado e atenção para a forma com que se reeducará o agressor, o violador, o criminoso aos olhos do direito penal.
	Precisamos lembrar que o Código Penal Brasileiro se submete à Constituição Federal Brasileira, e nela contém a proteção aos direitos fundamentais para todos os indivíduos, sem distinção quanto à raça, gênero, classe social etc.
	Ainda que a punibilidade seja necessária para o agressor, o sistema precisa ser eficaz o suficiente para não violar os direitos do mesmo como ser humano.
	Portanto o grande desafio desse trabalho será sobre saber se o principio da proporcionalidade tem aplicação no processo de criação de uma pena.
	O primeiro capítulo será destinado ao conceito, à essência, aos elementos e a previsão do principio da proporcionalidade no texto constitucional, não deixando de lado as regras, normas, e a distinção entre os princípios.
	Destinaremos o primeiro capítulo para abordar sobre o princípio constitucional junto com os critérios adotados para diminuir eventuais conflitos que possam surgir, até a aplicação do princípio da proporcionalidade na jurisprudência brasileira e na doutrina, buscando canalizar os efeitos a medida judicial e legislativa de previsão e injunção da resposta penal.
	O segundo capítulo será atribuído por meio de sua origem e seu conceito, dos movimentos ideológicos e também da própria lei, pois no Estado Democrático de Direito existe um limite do poder punitivo, onde deverá se basear sempre numa doutrina moderna do direito penal, onde se tem por primazia os princípios da proporcionalidade, da igualdade, da humanização e da particularização da pena. 
	Veremos que um princípio está ligado ao outro, pois um precisa do outro e um ajuda o outro. Aqui entenderemos que o direito trata com equivalência entre a situação e a punibilidade.
	É aqui que entendemos a situação na qual o agressor deve ser punido, porem sem serem feridos os seus direitos fundamentais.
	Também veremos sobre a forma ímpar da pena, porquê é necessária e qual a sua pretensão.
O terceiro capítulo será destinado para discorrer exclusivamente sobre a maneira de como a pena deve ser aplica no Direito Penal brasileiro, diante do princípio da proporcionalidade. Onde será demonstrado que os direitos fundamentais, que são constitucionalmente considerados através dos bens jurídicos, e que deverão direcionar e estabelecer o poder punitivo.
Ao término, faremos uma análise do sistema penitenciário brasileiro, pois sua inutilidade também colabora para o insucesso da aplicação do princípio da proporcionalidade.
Será constatado que o único percurso acessível para conciliar a execução Direito Penal com a elevação da violência e, consequentemente o crescimento exagerado da inflação legislativa, será a mediação mínima equilibrada do poder punitivo visando garantir a defesa social e a segurança pública por meio da aplicação e da previsão proporcional das penas aos crimes cometidos. 
O alicerce utilizado para sustentar as alegações descritas acima, será a Constituição Federal, uma vez que o princípio da proporcionalidade é resultado do próprio sistema jurídico, que a partir da Constituição Federal de 1988, determinou em seu artigo 5°, os direitos e garantias individuais e coletivos oriundos d Declaração Universal dos Direitos dos Cidadãos e dos Homens. 
Dessa forma, os legisladores, no período da elaboração da lei, e os juízes, na etapa da aplicação da pena, deverão ter como base e critério o ordenamento jurídico penal como um todo, sem deixar-se levar pelas pressões da sociedade que urge por penalidade a qualquer custo. Isto é, a medida que as recém leis são publicadas, as várias categorias de bens jurídicos deverão desenvolver os valores constitucionais presumidos, e não as exigências de uma sociedade punitiva.
Por fim, o presente trabalho procura apresentar que o princípio da proporcionalidade deverá servir de alicerce para o aplicador e legislador da lei penal brasileira, como critério de justiça na aplicação da pena diante do moderno Estado Democrático de Direito. 
Capítulo I
O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A proporcionalidade pode ser vista no seu individual, no sentido literal da palavra, e também pode ser interpretada como uma das características internas do processo legal, garantido no artigo 5° da Constituição Federal Brasileira de 1988, em seus incisos LIV.
Interpretando no sentido literal, temos que proporcionalidade é derivação da palavra “proporcional”, que, por sua vez, significa que está em proporção; na mesma relação que (outra coisa) em intensidade, grandeza, grau etc. bem conformado; harmonioso, proporcionado.
Analisando como derivação dos direitos e garantias fundamentais, o artigo 5°, inciso LIV, da Constituição Federal (BRASIL,1988) diz que [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Diante disso entendemos que a proporcionalidade diz respeito a aquilo que é justo, ao que se recebe na mesma medida que se deu. Porém, existem meios para se analisar e garantir essa proporção, pois ambas as partes do processo buscam pelos seus direitos, não podendo o direito deixar que cada um fizesse a justiça da maneira que interpretar ser melhor.
O devido processo legal é exatamente a rotulação,o mecanismo, a forma, a maneira com que se busca garantir a ordem social. Quando a vítima de algum crime penal busca recuperar seus direitos danificados, é através do processo legal que o Judiciário responde a ela, analisando todos os elementos da situação fática e aplicando a punibilidade dita correta ao agressor.
1.1 Conceito de princípio constitucional do direito penal
Antes de falarmos sobre o princípio da proporcionalidade propriamente dito, se faz necessária uma análise sobre o que pode ser um princípio constitucional, para que se possa entender como estabelecer no direito penal brasileiro o princípio da proporcionalidade no momento da aplicação da pena.
Devemos interpretar gramaticalmente o sentido da palavra princípio, para assim, conseguir entender a colocação do legislador, pois não deixa claro o significado, tampouco diz o que se deve entender.
Entendendo a teoria da Constituição, a primeira ideia vamos ter é a noção do conceito. O conceito é puxar a ideia de objeto, de classificação e de supremacia.
A noção que se tem de Constituição, é a perspectiva, a etimologia que o próprio nome já diz, constituir. Constituir uma lei máxima, a lei que será fundante numa perspectiva de uma sociedade.
Então entende-se que o conceito de constituição é um acoplamento estrutural entre direito e política, onde o direito da a legitimidade a atividade política, e a política da a coercibilidade ao direito. Sendo um acoplamento estrutural entre direito e política, é considerado a lei máxima da sociedade.
Considerando a constituição ser lei máxima da sociedade, interpretando todo o núcleo do ordenamento jurídico-constitucional, todo ordenamento deve ser fundado por ela, servindo-se assim de base, e qualquer ferramenta que desatenda aos princípios constitucionais, estará afligindo a própria Constituição Federal de 1988.
A palavra “princípio” vem do latim “principium”, onde significa, numa acepção vulgar, começo, início, origem das coisas. No entendimento jurídico, indica 
[...] onde designa as verdades primeiras, bem como têm 2 os princípios, de um lado, servido de critério de inspiração às leis ou normas concretas desse Direito positivo e, de outro, de normas obtidas mediante um processo de generalização e decantação dessas leis (BONAVIDES, 2002, p. 228- 229). 
No direito penal, os princípios constitucionais penais são analisados apenas de maneira conceitual, sempre se referindo apenas aos princípios em espécie, como: individualização da pena, humanidade, legalidade, fragmentariedade, culpabilidade etc., não se aprofundando dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Sendo assim, o que são e para que servem? São normas ou são regras? São capazes de influenciar nas decisões judiciais? São ditames que conduzem, mas que não possuem força no plano jurídico? São fontes de direito? São as primeiras dúvidas que surgem relacionadas ao que realmente significam os princípios.
Todas as respostas para essas perguntas poderão ser encontradas dentro da doutrina constitucional de diversas maneiras e posicionamentos diferentes, porém, devemos ressaltar que antes de responder quaisquer posicionamentos mencionados acima, vale recordar o enunciado previsto no artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, ao qual estabelece que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito; e mais adiante, em seu artigo 5°, onde estabelece que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2005, p. 275). 
Devemos sempre analisar os princípios gerais, pois de acordo com Jean-Louis Bergel, toda base de construção jurídica e regras não podem ser decretadas e desenvolvidas sem os princípios gerais aos quais devem se adequar.
Logo, fica claro de que os princípios gerais do direito concernem a própria evolução do sistema jurídico, onde os juízes se referem a eles para estabelecer o sentido dos textos ambíguos e obscuros. (BERGEL, 2003, p. 109-120). 
Segundo Miguel Reale (2002, p. 306) [...] os princípios gerais se conceituam como sendo enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de normas. 
É bem antiga a origem dos princípios gerais do direito, e, de acordo com Francisco Fernandes de Araújo, se passou por três diferentes fases: jusnaturalista, positivista e pós-positivista.
Jusnaturalista foi a chamada primeira fase, onde se originou no século XVI, foi a mais tradicional e antiga, pois os princípios combinavam-se num campo desconhecido, fazendo de sua normatividade, duvidosa e nula.
Surgindo no século XX, a segunda fase chamada de positivista, teve seus princípios baseados nos códigos das nações de forma normativa subsidiária.
A terceira fase, a pós-positivista foi a que juntou norma com ética, incorporando no ordenamento jurídico positivo as ideias de justiça e legalidade, onde foram materializadas em princípios, tendo em dado momento e lugar, seus valores sendo compartilhados pela sociedade (ARAÚJO, 2002).
Na pós-positivista, a atual fase em que nos encontramos, os princípios estão sendo divididos em princípios implícitos ou expressos no ordenamento jurídico, sendo incluídos tanto no conceito de princípios gerais de direito quanto no conceito de lei.
Os princípios condicionam o trabalho interpretativo e agregam valores ao sistema jurídico. A tradição jurídico-cristã sempre concordou com a identificação dos princípios no ordenamento jurídico, porém, foi só no pós-positivismo que os princípios foram recebidos pela Constituição como composição dos valores ideológicos, trazendo um equilíbrio ao sistema.
Também devem ser analisadas quatro distinções: em primeiro lugar os princípios jurídicos fundamentais, que são aqueles que, ao longo da história foram compreendidos pela consciência jurídica, e que hoje estão mencionados de maneira implícita ou explicita nas constituições dos países modernos.
Em segundo lugar, temos os princípios normativos que equilibram o eixo político de uma constituição, que são os princípios políticos apropriados, caracterizados como verdadeiros limites ao poder de revisão.
Em terceiro lugar, temos os princípios que impõem ao legislador e aos órgãos do Estado o ensinamento para a realização e execuções de tarefas de suas atividades políticas e legislativas.
Em quarto lugar, temos os “outros princípios”, chamado assim por Francisco Fernandes de Araújo (2002, p.20-24) que são os que instituem determinadas garantias aos cidadãos, como é o caso dos princípios do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege, do juiz natural, do non bis in idem e do in dúbio pro reo. 
De acordo com Ruy Samuel Espíndola (2006, p. 111-117) [...] o primeiro jurista brasileiro que tratou de forma monográfica o conceito de princípios constitucionais, foi Sampaio Dória, em 1926, em seu livro “Princípios Constitucionais”.
Ruy Samuel Espíndola tem uma das definições mais precisas sobre a conceituação de princípios constitucionais, onde expõe que: 
A ideia de princípio ou sua conceituação seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de ideias, pensamentos ou normas por uma ideia mestra, por um pensamento-chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais ideias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam (ESPÍNDOLA, 2006, p. 53).
Atualmente, todo Estado dispõe de uma Constituição, significando que todo Estado está submetido ao ordenamento jurídico ou ao direito. (NUNES, 2004 p. 113). 
As normas do ordenamento jurídico não se encontram no mesmo plano. A norma suprema é a norma fundamental que dá unidade e validade a todas as outras normas. Assim, devido à presença de normas superiores e inferiores, o ordenamento tem uma estrutura hierárquica, estando a Constituição Federal no topo da pirâmide. (BOBBIO, 1997, p. 48-58). 
Mediante esta hierarquia, um dos principaistraços distintos da Constituição, é a supremacia, pois a Constituição delimita o conteúdo e também regula o modo das demais normas jurídicas. (BARROSO, 1996, p. 370). 
A relação entre Constituição e direito penal, surge para impossibilitar de que o legislador infraconstitucional crie normas que contrariem o texto constitucional. (GOMES, 2003, p. 25). 
Por fim, dentro do texto da Constituição, todo princípio deverá ser o guia para uma interpretação bem feita, pois, sejam eles implícitos ou explícitos, são as normas que instruem todo o ordenamento jurídico. Dentro do Estado Democrático de Direito e Constitucional, os princípios tem por finalidade ser uma garantia para a sociedade contra os ataques do Estado, onde todas as normas desconformes deverão ser invalidadas. 
Corroborando com o assunto, veremos a seguir o que sustenta Borges (2007, p.12), ao dizer que independente da espécie de princípio, todos serão de importância fundamental para o ordenamento jurídico-penal, in verbis:
Assim é que os princípios constitucionais penais, implícitos e explícitos, são de fundamental importância para o sistema penal seja na imposição e execução das sanções penais. São orientações que devem ser necessariamente seguidas, sob pena de ausência de justificação do sistema penal, ou, em outras palavras, de flagrante inconstitucionalidade.
Aqui concluímos o que parece óbvio: de nada adiantaria a existência de princípios se não houvesse a maneira certa de busca-los e aplica-los no mundo material e, de nada valeria o devido processo legal se os princípios não existissem, pois cada parte interpretaria conforme a “própria verdade”, causando prejuízos ainda maiores, e acarretando ao Judiciário a conduta inconstitucional de não cumprimento dos princípios majoritários do nosso ordenamento jurídico.
1.2 A diferença entre princípios, normas e regras
Na teoria moderna do direito, uma questão muito importante é a diferença e a demarcação do campo de dimensão dos princípios e das regras, muitas vezes, o próprio sistema jurídico é considerado como um sistema ordenado apenas de regras, o que chega a ser extremamente incorreto, desconsiderando-se as implicações das articulações e interações que ocorrem entre as regras e os princípios.
Preliminarmente, o sistema jurídico deve ser considerado como um conjunto de princípios e normas que se relacionam entre si, se organizando dentro de uma pirâmide jurídica, não sendo absolutamente rígida, para dar um equilíbrio na vida em sociedade.
O doutrinador Bergel (2003, p. 38), dá fundamento integral para o que são as normas jurídicas, explicitando:
As normas jurídicas significam o “padrão concreto” daquilo que deve ser nas relações jurídicas, sendo produzidas por fontes determinadas, de certa forma dotadas de qualidades e munidas de coerção jurídica. Deste modo, a norma não estabelece uma determinada conduta por considerá-la boa, mas impõe uma penalidade no caso da conduta ser contrária a juridicamente imposta.
José Joaquim Gomes Canotilho em sua obra “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, expõe cinco parâmetros de distinção entre regras e princípios: o grau de abstração, o grau de determinalidade na aplicação do caso concreto, a proximidade da ideia de direito e a sua natureza normo genética, e o caráter de fundamentalidade, conforme explanação abaixo: 
Os princípios são normas com um grau maior de abstração em relação às regras; os princípios carecem de uma mediação concretizadora, enquanto as regras já seriam aplicáveis diretamente; os princípios são fundamentais, na medida em que correspondem à estrutura do sistema jurídico. As regras apóiam-se nos princípios; os princípios são standands ou pautas vinculantes que traduzem as idéias de justiça ou de direito. Já a vinculatividade das regras está ligada ao seu conteúdo meramente funcional; os princípios são fundamentos de regras, isto é, constituem a ratio de regras jurídicas. (CANOTILHO 1988, p. 1034-1035).
Por outro lado, temos a linha de pensamento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2006, p. 393) demonstrando:
Existem dois tipos de diferenças. A primeira, clássica e tradicional, respaldada em um critério formal onde determina que os princípios são normas gerais jurídicas, tanto no dispositivo quanto na hipótese. Já a segunda distinção, associada aos apreciadores da doutrina substancialista, onde não se estabelece um critério único como a doutrina clássica, muito pelo contrário, instaura sua própria distinção, de acordo com seus critérios, como examinaremos futuramente.
Conforme Wellington Pacheco Barros (2006, p. 17), aprendemos:
Ao lado das regras, os princípios são normas jurídicas, no entanto, são insertos e exercem papeis diferentes no sistema normativo. Os princípios são genéricos, comportando uma serie indefinida de aplicações. Já as regras, são formatadas para serem aplicadas em situações jurídicas determinadas. 
Nessa linha de raciocínio, Luiz Alberto David Araújo (2006, p. 67) entende que [...] são os princípios quem determina as regras que deverão ser aplicadas pelo interprete mostrando um caminho a ser seguido.
Ruy Samuel Espíndola (2002) fundamenta que as regras constitucionais são especificações dos princípios constitucionais e, ao lado de outros princípios de maior semântica, acabam por especificar a esfera normativo-aplicativa dos princípios de menor densidade.
Com o passar dos anos, a Constituição passou a ser vista como um sistema mais vasto de princípios e regras, no qual desempenham um papel central as ideias de justiça e realização dos direitos fundamentais. Essas mudanças devem especial apoio as convicções de Ronald Dworkin e Robert Alexy. (BARROSO, 1996, p. 351).
Segundo Ronald Dworkin (apud PACHECO, 2007, p. 47):
[...] é de natureza logica a diferença entre as regras jurídicas e os princípios jurídicos. Os princípios, não determinam totalmente a decisão, possuem apenas fundamentos que devem ser analisados junto com outros princípios. Já as regras, são aplicadas de qualquer maneira, como a regra estipula, então deve ser aceita se for válida, e se não é válida, então nada contribui para a decisão. 
Assim, de acordo, para Robert Alexy (2008, p. 87):
Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio de expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.
Robert Alexy ainda demonstra com base em vários critérios que foram usados pelos legisladores, que existem três diferentes teses, onde a primeira sustenta a impossibilidade de distinção em virtude da variedade existente. A segunda está baseada no nível de generalidade. E a terceira, defendida por ele, onde separa as regras dos princípios, conforme consta a seguir:
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio. (ALEXY, p. 90-91).
O autor Humberto Ávila (2006, p. 71-78) em sua obra, fezum resumo sobre os critérios utilizados para diferenciar os princípios das regras sejam eles:
critério do modo final de aplicação;
critério de caráter hipotético-condicional;
critério do fundamento axiológico;
critério do relacionamento normativo. 
Em seguida, após analisar cada um desses critérios, propôs diferenciar os princípios das regras com três critérios próprios, o critério da natureza da justificação exigida, o critério da natureza do comportamento prescrito, e critério da medida de contribuição para a decisão, divisão esta que não será estudada no presente trabalho. (ÁVILA, 2006, p. 71-78).
Posteriormente, Humberto Ávila conceitua em sua obra os princípios e as regras da seguinte forma:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (ÁVILA, 2006, p. 71-78).
Segundo Ronald Dworkin (apud PACHECO, 2007, p. 49):
Em um conflito entre princípios, ambos permanecem válidos, sem necessidade de introdução de exceção em um deles. As regras, normalmente, não entram, propriamente, em conflito, pois, ou uma delas é válida e a outra inválida, ou se introduz uma exceção em uma das regras para que seja compatível com a outra. Todavia, ele admite conflito de regras em casos excepcionais. 
Entendemos, pois, que, no conflito de princípios, quanto à discussão sobre suas regras, não haverá, necessariamente, uma exceção comparativa para que consideremos um, ou ambos válidos, pois as regras de cada um, em seu particular, não farão jus a um julgamento, visto que, sendo uma verdadeira ou válida, automaticamente a outra far-se-á invalida ou falsa, exceto se a segunda regra seja carregada de informações e sistemas que estejam em conformidade com a primeira.
Em todo caso, não se faz primordial o conflito propriamente dito, pois estaremos diante de situações afirmativas automáticas, onde a primeira informação já nos dará, imediatamente, o resultado da segunda.
De maneira diversa, Robert Alexy (2008, p. 92-93) explica que:
Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. [...]. Se esse tipo de solução não for possível, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e, com isso, extirpada do ordenamento jurídico. As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder.
Robert Alexy (2008, p.94) diz que, [...] a diferença entre as regras e os princípios se determina em volta do confronto de princípios, ou seja, no conflito de regras, na proporção de peso, na dimensão de validade.
Desse modo a diferença e definição dos princípios jurídicos, com relação às regras, depende do critério utilizado para distingui-los, do elemento teórico utilizado e do objetivo para a qual é feita, variando de acordo com o próximo pensamento jurídico que veremos.
1.3 Princípio da isonomia
Embora não seja o principal foco do presente estudo, não tem como pensarmos em princípio da proporcionalidade sem levar em conta o princípio da isonomia. Este princípio já se encontra pacificado na legislação, por meio da igualdade perante a lei e igualdade imersa em lei.
Sustentando essa informação, veremos a seguir o acórdão do Supremo Tribunal Federal, que não só dá importância ao princípio, mas também expõe seus aspectos:
MANDADO DE INJUNÇÃO - PRETENDIDA MAJORAÇÃO DE VENCIMENTOS DEVIDOS A SERVIDOR PÚBLICO (INCRA/MIRAD) - ALTERAÇÃO DE LEI JA EXISTENTE - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - POSTULADO INSUSCETIVEL DE REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA INOCORRENCIA DE SITUAÇÃO DE LACUNA TECNICA - A QUESTÃO DA EXCLUSAO DE BENEFICIO COM OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO CONHECIDO. O princípio da isonomia, que se reveste de auto aplicabilidade, não e - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação , nela não podera incluir fatores de discriminação, responsaveis pela ruptura da ordem isonomica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei ja elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderao subordina-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatorio. A eventual inobservancia desse postulado pelo legislador impora ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. Refoge ao âmbito de finalidade do mandado de injunção corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a validade de ato em vigor. Impõe-se refletir, no entanto, em tema de omissão parcial, sobre as possiveis soluções juridicas que a questão da exclusão de beneficio, com ofensa ao princípio da isonomia, tem sugerido no plano do direito comparado: (a) extensão dos benefícios ou vantagens as categorias ou grupos inconstitucionalmente deles excluidos; (b) supressão dos benefícios ou vantagens que foram indevidamente concedidos a terceiros; (c) reconhecimento da existência de uma situação ainda constitucional (situação constitucional imperfeita), ensejando-se ao Poder Público a edição, em tempo razoável, de lei restabelecedora do dever de integral obediencia ao princípio da igualdade, sob pena de progressiva inconstitucionalização do ato estatal existente, porem insuficiente e incompleto. MI 58/DF. Relator: Min. Carlos Velloso. Julgamento: 14/12/1990. Publicado no DJ 19-04-1991.
O ordenamento jurídico brasileiro acolhe o princípio da igualdade através do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 (BRASIL), onde determina que [...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualde, à segurança e à propriedade.
Foi a partir do Cristianismo, que o direito a igualdade foi consolidado ao homem, e, posteriormente, em 1789, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, onde também se estabelecia a todos perante a lei, o direito a igualdade.
Para Antônio Scarance Fernandes, os princípios da proporcionalidade estão extremamente ligados ao princípio da isonomia:
Há, ainda, íntima ligação entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da isonomia, pois, embora tenham objetos e fins próprios, tangenciam-se principalmente no fato de que, para haver igualdade, devem ser superadas as desigualdades dos indivíduos e especificados os critérios para determinar em que medida as distinções entre eles podem ser admitida. (FERNANDES, 2006. p. 52).
 
Platão, foi um dos primeiros a defender a ideia de igualdade, em sua obra “República”, visava à igualdade de oportunidades e direitos entre homens e mulheres. Em seguida, Aristóteles foi quem retomou essa ideia sobre igualdade, defendendoa desigualdade que haviam entre os homens. (BORGES, p. 138-140). 
De qualquer forma, não se pode pensar em justiça se não existe uma relação de equilíbrio, de igualdade, pois a partir do momento que se nega a igualdade a alguém perante a lei, acaba por infligir, parte da liberdade desse ser humano, isso faz com que atinja sua dignidade como pessoa, sendo impossível a realização da justiça.
Segundo Naele Ochoa Piazzeta, expõe-se que: 
A igualdade é, também, um princípio normativo, um juízo de valor que se postula porque se reconhecem as distinções entre os indivíduos. A máxima reside em que todas as pessoas devem ser consideradas iguais porque, precisamente, são diferentes. (PIAZZETA, 2001, p.86).
Deste modo, o princípio da igualdade é impetrado de racionalidade, vinculando o legislador à obrigação de criar um direito igualmente a todos, tratando com igualdade os iguais, e com desigualdade os desiguais, na medida exata de suas desigualdades para que assim seja justo.
1.4 O princípio da proporcionalidade
Após analisarmos todo o conceito sobre as diferenças em relação a regras e normas, podemos chegar ao conceito de princípio da proporcionalidade e entendermos a sua tamanha importância para a aplicação das punibilidades previstas no Código Penal Brasileiro.
De acordo com Suzana de Toledo Barros (2003, p.75), [...] o Supremo Tribunal Federal, aplicou pela primeira vez no Brasil, a expressão princípio da proporcionalidade no ano de 1993, em sede de controle de constitucionalidade.
O princípio da proporcionalidade é muito importante, talvez sendo o mais importante dentro da esfera do direito penal, pois garante ao Estado Democrático de Direito, a não extinção de um direito fundamental quando houver conflito com outro, guardando o seu núcleo essencial.
Segundo afirmação de Chade Rezek:
 [...] vários juristas entendem que o princípio da proporcionalidade serve de interpretação constitucional, visando contribuir de instrumento para o hermeneuta, para em casos de divergências acerca dos direitos fundamentais, buscarem soluções mais concretas. (REZEK, 2004, p.56).
A partir dessa linha de pensamento, Chade Rezek Neto, determina o princípio da proporcionalidade sendo:
O princípio construtivo e fundamental, implícito e pressuposto na reunião entre Estado de Direito e Democracia, sendo sua função a de hierarquizar, em situações de conflito, os demais princípios buscando uma verdadeira ideia do Direito [...] tem grande relevância ordenando a aplicação dos princípios contidos na Constituição Federal para que haja o maior atendimento possível de certos princípios, com a mínima desatenção dos demais (REZEK, 2014, p. 57).
Diante disso, Chade Rezek Neto (2014, p. 57) fundamenta que o princípio da proporcionalidade é o princípio dos princípios, o verdadeiro ordenador jurídico e, não somente um mero princípio de interpretação constitucional.
A proporcionalidade deve ser entendida como elemento disciplinador do limite à competência constitucional atribuída aos órgãos estatais de restringir a área de proteção de direitos fundamentais, isto é, como resposta jurídica ao problema do vínculo do legislador aos direitos fundamentais, configurando um limite de seu poder limitador. (DIMOULIS; MARTINS, 2017, p. 191).
Porém, quando buscamos por uma aplicação pratica do princípio da proporcionalidade, devemos sempre levar em conta a dignidade humana e a racionalidade, pois no final, o fim deve ser processado com base dos princípios constitucionais.
Para Mariângela Gama de Magalhães, na esfera do direito penal, o principio da proporcionalidade significa que a qualquer situação que ocorra, tanto na importância do fato quanto na gravidade da sanção penal, devem ser sempre levado em conta a dignidade da pessoa humana para haver equilíbrio e justiça. (GOMES, 2003, p.37).
Conforme Paulo César Corrêa Borges:
[...] o princípio da proporcionalidade será, portanto, sempre o ponto de partida da análise entre os meios soberanos utilizados nas intervenções do Estado na esfera privada, se essa se mantém em proporção ao fim almejado. Ou ainda, entre o ônus imposto ao indivíduo e o fim almejado, e é com base nesse princípio que se avalia o ônus recebido, ou seja, se esse foi necessário, justo e o mais adequado, ou se houve excessos na medida imposta ao indivíduo.(BORGES, 2007, p.44).
Portanto, podemos conceituar o princípio da proporcionalidade dentro da esfera penal, como sendo o princípio constitucional de equilíbrio que o legislador e o aplicador da lei devem usar no momento da aplicação da punição a infração equivalente.
Concluímos aqui relembrando que ser proporcional, significa ser harmonioso, estar em equivalência e razoabilidade. Isso significa que quando o legislador cria uma lei, e quando o judiciário vai aplica-la, ambos precisam pensar no nexo entre essas duas coisas: o delito e a pena.
1.5 A origem do princípio da proporcionalidade.
Para compreender a evolução do princípio da proporcionalidade ao longo da história, devemos entender um pouco de sua origem.
Anteriormente, já existia a ideia de equilíbrio entre a punição que deveria ser imposta equivalente ao ato praticado.
Em sua obra, Mariângela Gama de Magalhães expõe que:
 [...] O primeiro trabalho sobre proporção entre as penas aplicadas aos crimes cometidos, foi o de Montesquieu, em seu trabalho Lettres persanes, em 1721, onde ofereceu uma grande e importante colaboração ao direito penal, em sua obra De I’esprit des lois.(MAGALHÃES, 2003, p.45).
Logo após, o principio da proporcionalidade foi incorporado à categoria de principio constitucional, e atualmente, compõe-se previsto no artigo 18 da Carta Magna Portuguesa com a missão de proteger os direitos fundamentais.
 As três frações do artigo 18, da Constituição da República de 1976, impõem e explicitam:
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas;
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos;
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
De acordo com Chade Rezek Neto (2004, p. 17):
A origem do principio da proporcionalidade esta ligada a Carta Magna inglesa de 1215, conquistada pelos barões ingleses junto ao rei João “Sem Terra”. Essa carta proporcionava uma espécie de acordo entre os senhores feudais e a coroa, onde confiava ao senhor feudal, o poder de punir seus homens na proporção da gravidade do delito cometido.
É de muita importância a opinão de Luiz Carlos Branco (2006, p. 137), quando associa diretamente o princípio em questão com a evolução da humanidade e seus direitos. O autor sustenta que [...] o princípio da proporcionalidade se deu procedente na Suíça e na Alemanha, posteriormente chegando à Holanda, Bélgica, Áustria e outros países europeus, sempre seguindo a história dos direitos humanos.
André Ramos Tavares (2007, p. 680-685), defende que:
O principio da proporcionalidade se deu procedente através do principio do devido processo legal, diferente do pensamento de Paulo Bonavides, que André Ramos Tavares cita em sua obra, onde o principio da proporcionalidade se encontra com fundamento no principio da isonomia.
Independentemente dessas contradições de posicionamento jurídico, existe uma conceituação pela doutrina alemã onde primazia o direito, não sendo um direito da liberdade, mas que protege a liberdade.
1.6 Principio da proporcionalidade e seus elementos
Após ver o que vem a ser o conceito de um principio constitucional, sua diferença em relação às regras, princípios e normas, especialmente no caso de conflito e colisão, Robert Alexy (2008 p. 116-117) consideraque:
A natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza. 
Frisando ainda mais essas palavras, Luiz Carlos Branco (2006, p. 132) expõe que:
Em razão da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional Alemão no ano de 1971, que transportou o princípio da proporcionalidade do Direito Administrativo para o Direito Constitucional, foi incentivado na doutrina seu debate, sob a fórmula das suas sub-regras: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 
Nesse sentido, podemos entender que o processo de criação e conceituação do principio da proporcionalidade estabelece que o exercício do poder não é abrangente, mas sim restrito, só sendo esclarecidas as restrições a direitos individuais para a Constituição, por motivo de necessidade, adequação e prevalência do valor protegido em conflito com aquele a ser restringido.
Ou seja, restringe-se a equiparar aquilo que foi lesado com aquele que será punibilizado, ou aquele que será restringido.
1.7 Adequação
Adequação ou inidoneidade é o primeiro requisito essencial do principio da proporcionalidade, também chamado de principio da pertinência, conformidade ou aptidão. Através deste requisito, não será permitido o ataque a um direito do individuo, se o meio disposto não se mostrar apto à execução planejada.
Sendo assim, ao defender criminalmente algum bem jurídico, deve-se levar em consideração à medida que o direito penal se propõe em relação a incriminação que cumprira o dever constitucional.
Na esfera penal, a idoneidade é um pressuposto indispensável, para que a intervenção do estado seja adequada para o resguardo de determinado bem jurídico, para que seja alcançada a finalidade da norma. (MAGALHÃES GOMES, p. 126- 127).
A pena deve ser equivalente em relação à proporcionalidade do delito, para posteriormente ter um fim justo para ambos, em razão disto, o principio da idoneidade além de implicar na necessidade de que a pena seja apta para o critério do bem jurídico, além de ser adequada para atingir a sua finalidade.
Alice Bianchini (2002, p.118) expõe que:
Uma lei, portanto, quando de sua edição, pode parecer adequada, mas, no momento de sua aplicação concreta, ou porque as circunstâncias se alteraram, ou porque deixou-se de considerar questões relevantes e de implicação prática direta, pode ocorrer de ela não se apresentar apta a contribuir para o fim instituído.
Sendo assim, todas as vezes que os meios destinados para a concretização de um fim não forem apropriados, não existirá a adequação. Devemos nos perguntar se o meio escolhido foi adequado para obter o resultado almejado, só assim podemos avaliar a adequação.
Portanto, a lei sempre deverá ser elaborada buscando garantir que independente das circunstancias que possam vir a surgir, estará apta para atingir o lapso da prevenção e ressocialização do individuo.
Concluímos então que, ao inserir um mandamento no mundo normativo, o legislador precisará estar minunciosamente, atento a todas as possíveis situações de ocorrência no mundo material, garantindo assim que, em todo tempo e espaço, a lei seja eficaz e consiga restaurar, integralmente, a licitude no campo particular e intransferível do sujeito passivo.
1.8 Necessidade
O aspecto que trataremos aqui será o nexo causal entre a ferramenta conectiva e a pretensão final trazida previamente pela lei. O objetivo é sempre conseguir alcançar o maior resultado, implicando o mínimo possível de agravos e violações tanto para o sujeito ativo, quanto para o sujeito passivo da circunstancia em questão.
Francisco Fernandes de Araújo expõe que:
O segundo, porém não menos importante requisito a ser analisado, é a necessidade. Ela precisa que o meio utilizado seja necessário ao objetivo final, devendo sempre escolher entre as opções mais adequadas, aquele que menos trouxer prejuízos e consequências negativas as partes. (ARAÚJO, 2002, p.62)
Como veremos no próximo capitulo, a pena é um mal necessário para evitar que as pessoas façam justiça com as próprias mãos. De acordo com o artigo 59 do Código Penal brasileiro, o legislador expõe que o juiz devera aplicar a pena de uma maneira necessária para a prevenção do crime e a reprovação do ato do individuo que praticou o fato. Através disso, surge a necessidade de entendermos a quantidade de pena necessária para a execução de seus fins.
Para Alice Bianchini (2002, p.28), o principio da necessidade é:
A primeira perspectiva usada para analisar o principio da intervenção mínima, decorrente dos princípios constitucionais e valores que estudamos anteriormente, expondo que, o direito penal somente devera ser utilizado em situações que não possam ser resolvidas através de outros meios dispostos do Estado. Assim, a punição só pode ser utilizada quando não há outro mal menos capaz de substitui-la.
Sobre a necessidade da pena, Carmen Silvia de Moraes Barros (2001, p. 72) alega que:
Num direito penal que encontra sua legitimação na necessidade de proteção e que tem por limite os princípios constitucionalmente consagrados, a intervenção punitiva só pode ocorrer onde houver dissenso, lesividade e necessidade de aplicação de pena para a proteção de bens jurídicos relevantes e do próprio indivíduo.
Esta exigibilidade busca o meio mais brando dentre os meios possíveis, para atingir o fim almejado.
Falar do que é necessário implica em restringir-se à ideia daquilo que se é preciso, daquilo que se é razoável e daquilo que não se pode dispensar. Daqui ligamos a necessidade com a proporcionalidade, pois a garantia de uma remir-te-á a outra.
A proporcionalidade busca pelo equilíbrio, vedando o excesso, mantendo a medida necessária, equilibrada, justa. Portanto, para compreender a necessidade, devemos observar se o meio correspondente foi o mais razoável dentre as opções existentes.
1.9 Proporcionalidade em sentido estrito
Tratar da proporcionalidade em sentido abrangente nos levaria a inúmeras ideias e discussões sobre não só o seu conceito aplicado às situações no particular, mas também os limites que ela iria carregar e quais seriam suas consequências tanto para quem sofre quanto para quem aplica o princípio.
A questão é que o sentido amplo do conceito de proporcionalidade seria, em algum momento, dificultoso de se trabalhar, afinal o direito lida com aquilo que se pode provar, mas não podemos nos esquecer de que em toda lide existe mais de uma só parte e, com isso, teríamos que ignorar o que é particularmente proporcional para poder encontrar aquilo que é proporcional à justiça.
Para Chade Rezek Neto (2004 p. 40):
Este requisito é conhecido também como “máximo de sopesamento”. No sentido estrito, a proporcionalidade se refere a uma questão de medida ou desmedida, para posteriormente obter um resultado. Sempre teremos que observar o valor de maior importância dentro do principio da proporcionalidade, para desta forma, o meio para o fim ser aceitável se o valor exceder o valor resguardado pelo direito a ser protegido.
Para Suzana de Toledo Barros (2003, p. 87):
No momento da elaboração da lei, o legislador é quem determina a quantidade de pena para determinada lesão a um bem jurídico, pois na constituição, é estabelecido apenas quais são os bens que merece tutela penal, ficando a critério do legislador determinar a quantidade. [...] Nesse sentido, a proporcionalidade em sentido estrito, é um principio que visa a atividade do legislador para uma distribuição de ônus, mas que não preconiza a justa medida no caso concreto por si só, devendo sempre ser realizada a significância dos bens em jogo.
Conforme expõe Mariângela Gamade Magalhães Gomes (2003, p.170-171):
Este é o ultimo momento onde o juízo efetua a pertinência constitucional da norma incriminadora, onde estabelece que meio e fim devem resultar proporcionais e equilibrados um em relação ao outro, declara também, que é de responsabilidade do legislador penal se atentar ao valor do bem jurídico a ser protegido criminalmente, sendo assim, com o demérito da conduta a ele abusiva e com a liberdade comprometida, pode se determinar a medida que é apropriada abrir mão de um direito individual em nome do coletivo. 
Na doutrina alemã eles não aceitam unanimemente o requisito do principio da proporcionalidade, pois para alguns, a um alto grau de subjetividade, sendo assim, ineficiente para servir de critério. (TAVARES, 2007, 687)
Finalizando, o autor Denilson Feitosa Pacheco (2007 p.89), explana que:
O principio da proporcionalidade, na medida em que é constituído pelas regras de adequação, proporcionalidade em sentido estrito e necessidade, acaba sendo uma consequência lógica de caráter jurídico da constituição, tal como uma norma rígida e hierarquicamente superior.
Por fim, deve ser verificado no requisito da proporcionalidade em sentido estrito, se existe mais vantagens do que desvantagens e se existe proporcionalidade entre a medida imposta ao individuo, além de analisar o beneficio que ela estabelece à coletividade.
1.10 Fundamentação do principio da proporcionalidade e previsão constitucional
Depois de analisar a origem do principio da proporcionalidade, seus elementos e sua relação no direito de outros povos, devemos indagar sobre sua previsão legal, e assim encontraremos fundamentação no que está, atualmente, previsto na Constituição Federal, promulgada em 1988.
Veremos a seguir, que o direito penal tem a finalidade de resolver os conflitos que surgem entre os indivíduos, buscando por segurança e tranquilidade jurídica, por meio da mínima interferência dos poderes do estado a liberdade dos cidadãos.
Porém, o problema do direito penal é que não está ligado a sua interferência, mas na maneira como deve ser aplicada essa interferência, ou seja, na forma como deve ser realizada essa interferência no âmbito da liberdade dos indivíduos, sendo proporcional a violação do bem jurídico preservado pela norma.
Maria Gama de Magalhães Gomes (2003, p. 63) discorre que:
É possível transcrever o principio da proporcionalidade, com base no artigo 1º da Constituição Federal brasileira de 1988, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) por meio da expressão “Estado Democrático de Direito”, pois os direitos fundamentais que dai decorrem, só poderão ser cerceado pelo Poder Público para a tutela dos interesses públicos. 
Paulo César Corrêa Borges (2007, p. 41) cita Linda Luiza Johnlei e afirma que:
[...] também fortifica essa linha de pensamento ao dizer que: Partindo-se da análise do modelo de Estado adotado, conclui-se que o princípio da proporcionalidade é um princípio garantidor da realização do Estado Democrático de Direito, uma vez que esse preza pela proteção da liberdade e pela igualdade de todos os indivíduos.
Segundo Paulo Bonavides (2006, p. 436):
O principio da proporcionalidade é um principio positivado em nosso ordenamento jurídico-constitucional inserido no Estado Democrático de Direito, procedendo do artigo 5º, § 2º da Constituição Federal brasileira de 1988, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Art. 5º, §2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Que envolve a parte não expressa das garantias e direitos da constituição, resultantes da natureza do regime, do Estado de Direito e dos princípios expressos e que fazem com que o texto fique intocável. 
O destacado jurista brasileiro ainda sustenta que:
Temos alguns textos constitucionais onde o principio da proporcionalidade esta previsto como norma, dos quais sejam: incisos V, X e XXV do art. 5º sobre direitos e deveres individuais e coletivos; incisos, IV, V e XXI do art. 7º sobre direitos sociais; § 3º do art. Sobre intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal; inciso IX do art. 37 sobre disposições gerais pertinentes à administração pública; § 4º, bem como alíneas c e d do inciso d III do art. 40 sobre aposentadoria de servidor público; inciso V do art. 40 sobre competência exclusiva do Congresso Nacional; inciso VIII do art. 71 da Seção que dispões sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária; parágrafo único do art. 84 relativo à competência privativa do Presidente da República; incisos II e IX do art. 129 sobre funções constitucionais do Ministério Público; caput do art. 170 sobre princípios gerais da atividade econômica pelo Estado; § 1º do art. 174 e inciso IV do art. 175 sobre prestação de serviços públicos. (BONAVIDES, P.434-435).
Conforme expõe Suzana de Toledo Barros:
Mesmo que o principio da proporcionalidade tenha se conceituada no direito norte-americano há mais de um século, o mesmo não aconteceu no Brasil em razão da falta de estudo detalhado sobre o principio do processo legal cabido. A existência do princípio da proporcionalidade no nosso sistema não depende, assim, de estar contido em uma formulação textual na Constituição. Desde que seja possível hauri-lo de outros princípios constitucionais, estará caracterizado e, de resto, sua aplicação será obra dos Tribunais. (BARROS, 2003, p. 68-93).
No domínio da elaboração da lei penal, o principio da proporcionalidade obtém todo o seu fundamento na Constituição, principalmente nos termos: liberdade, proibição de penas cruéis, isonomia, dignidade da pessoa humana, direito de resposta, entre outros.
Sendo assim, o principio da proporcionalidade sendo a regra que estabelece o primórdio de se encontrar uma medida para a consequência jurídica de um delito, mesmo que não esteja previsto expressamente, se diz respeito a forma penal de tutela dos direitos do cidadão, em como se punir, desta forma, revelando-se como um principio constitucional.
Posto isso, independente do fundamento jurídico invocado ou da origem em que se baseia, compreende-se que o principio da proporcionalidade, perto de outros princípios implícitos ou explícitos, concede ao ordenamento jurídico.
1.11 Razoabilidade e proporcionalidade na doutrina e na jurisprudência.
Não existe possibilidade de se confundir sobre razoabilidade e proporcionalidade, pois ambas possuem origens muito diferentes. A razoabilidade é fruto da construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana, enquanto a proporcionalidade se resulta de origem germânica.
A razoabilidade tem uma função extremamente importante na aplicação do principio da proporcionalidade, pois é neste momento em que se sugere se era possível adotar uma medida menos grave ao cidadão. Foi nos Estados Unidos que houve um aprofundamento sobre o principio da razoabilidade, pois a Inglaterra não possuía uma Constituição estrita muito menos rígida.
Tanto a razoabilidade quanto para a proporcionalidade possuem “parâmetro de valorização dos atos do Poder Público para aferir se estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”. Proporcional e razoável são termos fungíveis, que são aplicáveis onde houver moderação e equilíbrio. (BARROSO, 2005).
Em contrapartida, Humberto Ávila (2006, p. 138-148) apresenta a razoabilidade de uma forma diferente, onde explica:
A razoabilidade é quem estrutura as regras, princípios e as normas, sendo utilizado para varias finalidades.Segundo ele, a aplicação da proporcionalidade, sobrevém quando se é analisado se à adequação e necessidade de uma medida. Já a razoabilidade, exige uma analise da situação do sujeito envolvido, do caso em que se apresenta.
De acordo com a jurisprudência brasileira os princípios da razoabilidade e proporcionalidade vem sendo utilizados como um só princípio, sendo até mesmo usado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda existem casos onde o mesmo ministro, utiliza os dois termos como expressões semelhantes, como neste julgamento descrito abaixo do ministro Menezes Direito: 
HC 89032/SP. Relator: Min. Menezes Direito. Julgamento: 09/10/2007. Publicado no DJ 23-11-2007). EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos "frutos da árvore envenenada". Provas autônomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada. 1. A prova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o co-réu absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada.
HC 92116/RJ. Relator: Min. Menezes Direito. Julgamento: 25/09/2007. Publicado no DJ 11-10-2007. EMENTA Habeas corpus. Receptação. Material bélico de propriedade da Aeronáutica. Dosimetria da pena. Aplicação do artigo 69 do Código Penal Militar. Fixação da pena-base no máximo legal permitido. Razoabilidade. Fundamentação apropriada. 1. A avaliação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 69 do Código Penal Militar, que enseja aplicação transparente do juízo de razoabilidade formulado pelo Magistrado para aplicar a reprimenda, pode ser realizada em qualquer parte da sentença. Não há falar, assim, em ausência de fundamentos para a aplicação da pena-base no máximo legal permitido sem que se examine todo o corpo da decisão judicial. 2. A dosimetria da pena reclama fundamentação idônea, não a utilização de critérios matemáticos. 3. Eventual excesso na fixação da pena-base, o que não ocorre no caso, estaria corrigido pela não- aplicação, na hipótese vertente, da agravante da reincidência. 4. Habeas corpus indeferido.
Como o Brasil é um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal precisa ser legitimo e obediente aos princípios constitucionais, sendo totalmente preenchidos com os requisitos derivados deste perfil político constitucional.
Posto isso, independente do termo que é utilizado, tanto para razoabilidade quanto para a proporcionalidade, ambos deverão ter os princípios constitucionais como alicerce para uma justa e correta aplicação das normas penais no Direito Penal Brasileiro.
Capítulo II
O DIREITO PENAL E A PENA
	Para falar sobre o direito penal, precisamos primeiro pensar naquilo que é o direito e depois analisar o que seria a pena, ou o dever que seja consequente de um direito lesado.
	Estamos tratando do ramo do direito público, no ordenamento jurídico brasileiro, que regula comportamentos, suprime delitos, e garante às vitimas a punibilidade daquele que se faz sujeito passivo de repressão, por ter sido autor ou partícipe de ilegalidade penal.
	O direito penal é visto por duas características: a primeira é a formal e; a segunda é a material. Na primeira situação lidamos com normas emitidas pelo Poder Legislativo, imputando consequências, visando não só a punibilidade por ato ilegal, mas também o ensino de “não se fazer aquilo que lhe é proibido por lei”.
	Diante disto, temos o que o artigo 5°, em seu inciso II, da Constituição Federal (BRASIL,1988), diz sobre a obediência da lei, quando afirma que [...] ninguém será obrigado a cumprir ou deixar de cumprir alguma coisa, senão por meio de lei.
	Já no plano material, o direito se manifesta reprimindo condutas extremamente repudiadas e violentas à anatomia social. Aqui nos referimos aos bens mais preciosos e fundamentais para a paz pública e também para o organismo em suas frações.
	
2.1 O dever do direito penal
Observado o principio da proporcionalidade, desde a sua origem até a sua previsão jurisprudencial, se faz necessário compreender a sua ligação no âmbito do direito penal, e em especifico neste trabalho, a relação com a aplicação da pena.
Janaina Conceição Pascoal (2003, p. 25) faz uma grande observação, sustentando:
Antes de pensar em penas, devemos pensar em qual é a missão que o Direito Penal tem. O direito é considerado uma regra de conduta que surgiu junto com a sociedade, sendo um instrumento aplicado pelo Estado para combater a criminalidade, e um dos meios que mais privam a liberdade dos indivíduos, pois priva o contato com familiares, da participação da vida politica, e até mesmo de acompanharem o desenvolvimento de seus filhos.
Segundo afirma Eugenio Raúl Zaffaroni (2004, p.99):
O direito penal tem como caráter diferenciador, o de procurar cumprir a função de promover à segurança jurídica mediante a coerção penal, e esta, por sua vez, se distingue das restantes coerções jurídicas, porque aspira assumir caráter especificamente preventivo ou particularmente reparador.
Luiz Luisi (2003, p.168-171) explica:
Para controlar os excessos criminalizadores, o direito penal cuida não só dos direitos subjetivos, mas também tutela os bens jurídicos. É a partir da cultura, que cada sociedade valora seus bens, por isso que algumas classes de bens são valoradas por diversas sociedades, enquanto outras não. Desta forma, podemos observar que o critério utilizado para a proteção de bens, não é absoluto, variando em diversos países. 
Carmen Silvia de Moraes Barros (2001, p. 69-70), sustenta que:
Assim, no Estado democrático de direito, o direito penal só pode intervir quando se mostrar imprescindível para a proteção dos cidadãos. Vale dizer, legitimada a intervenção penal na necessidade de proteção de bens jurídicos, o direito penal intervém exclusivamente de forma subsidiária – quando não for possível a utilização de outros meios de controle – e fragmentária – só nos casos de ataques especialmente graves –, visando a proteção dos bens cuja tutela é necessária.
Paul Johann Anselm Feuerbach foi o primeiro estudioso que limitou ao Direito penal a preservação de um direito subjetivo, buscando conter o poder do Estado. (PASCHOAL, 2003).
Johan Michael Franz Birnbaum foi o primeiro estudioso que considerou o conceito de bem jurídico, alegando que [...] o Direito penal pretendia garantir a proteção de bens jurídicos, como coisa ou objeto e não direitos subjetivos.
Posteriormente, Janaina Conceição Paschoal (2003, p. 27-29) informa que:
Para Binding não é qualquer bem jurídico que o direito penal ira proteger, somente aqueles que demonstram uma maior importância jurídica ao legislador. Franz Von Liszt, para contrariar o pensamento de Binding, alega que quem criava o bem jurídico penal não era o legislador e sim a norma penal.
Nos dias atuais, os bens jurídicos que requisita da proteção do direito penal possuem natureza diferente dos que, desde o iluminismo faziam parte do núcleo de sua preocupação. O direito penal conhecidocuidava de bens altamente individuais, como a honra, o patrimônio, a vida, a saúde, cujos danos eram fáceis de serem identificados e resolvidos.
Com a revolução tecnológica, a sociedade teve uma profunda transformação, alterando a forma da criminalidade, dificultando ainda mais sua forma de ser identificada. O que quer dizer que acaba existindo uma dificuldade ainda mais de resolver ações que parecem não ter previsão legal. A partir disso, se vê necessário a aplicação proporcional da pena para a violação da conduta.
O bem jurídico cuida para que o direito penal respeite as garantias fundamentais dos indivíduos e do Estado Democrático de Direito; Portanto, através dos seus princípios, a constituição é a base para um Direito Penal, liberal, mínimo e garantidor.
Paschoal (2003, p. 51) respalda sobre os bens:
Assim, dignos ou merecedores de tutela penal são aqueles bens que integram a ordem constitucional por terem sido reconhecidos em uma dada sociedade como relevantes para sua conservação, observando-se que essa dignidade não é suficiente para justificar a criminalização, fazendo-se ainda mister verificar, no caso concreto, se existe a necessidade da tutela de natureza penal.
Bruno de Morais Ribeiro (2008, p.24) firma seu fundamento do Direito Penal na proteção de bens jurídicos, de acordo com a seguinte passagem:
Assim, o Direito Penal se fundamenta na necessidade de proteção subsidiária de bens jurídicos, conforme os legítimos interesses da coletividade, e de preservação da relativa tranquilidade do convívio social, visando a defesa da sociedade contra a prática de infrações penais.
Se analisar a Constituição apenas como limite ao direito penal, estará apoiando o princípio da intervenção mínima que determina ser o direito pautado na necessidade efetiva, e não exclusivamente formal da tutela penal. Portanto a Constituição deve ser e é a ultima ratio em duplo sentido.
Assim, José de Faria Costa (2005, p. 89) afirma que:
Quando todos os outros ramos do direito não forem capazes de responder as necessidades de tutela dos bens jurídicos desprovidos de proteção, devem ser empregados os mecanismos de tutela pelo direito penal. Até porque ele equivale ao ultimo poder legitimo para ofender o próprio corpo.
Ainda temos a inteligência trazida por Copetti (2000, p. 100):
Compreendendo-se a atuação estatal penal como a ultima ratio para a solução dos conflitos nominados como criminais, quando num Estado Democrático de Direito decidem os poderes públicos incriminar uma conduta – o que significa definitivamente o reconhecimento do fracasso de sua política social -, o objeto de proteção da norma penal deve ser estritamente individualizado. Isto significa assinalar claramente, livre de qualquer encobrimento ideológico, o que realmente deve ser protegido pela norma penal. 
Desta forma, Greco (2006, p.72-73) expõe que:
Embora exista uma concepção minimalista do direito penal, nem sempre a sociedade participa dessa postura ideológica, pois todos os dias novos crimes são praticados, levando a novos delitos, novos comportamentos que antes eram indiferentes na área penal, o que acaba gerando uma inflação legislativa qu leva a descrença e a desmoralização do direito penal. 
Nos dias atuais, essa politica de criminalização fez com que o Direito Penal sofresse uma hipertrofia, diante das mudanças frequentes da legislação, seja na tipificação de novas condutas, pela rigidez das sanções penais ou até mesmo pela obediência ao principio da proporcionalidade. Assim, deve-se sempre procurar se orientar pela pena com menor agressividade como forma de estabelecer o jus puniendi do Estado.
2.2 A origem da pena
Após analisarmos que a principal função do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos que são importantes para a vida em sociedade, neste momento se faz necessário entendermos essa forma de proteção, que é a pena.
A primeira coisa que deveríamos falar é sobre a origem da pena, no entanto, historicamente falando, não se sabe ao certo sua origem, pois para uns tem origem latina (poena ou punere) e para outros, tem origem grega (ponos, poiné).
José Antônio Paganella Boschi (2006, p. 91) explicita uma importante opinião para o presente trabalho:
No entanto, independentemente de sua origem, voltando ao passado mais distante do homem, o primeiro pecado que equivale a uma das primeiras formas de pena, foi o pecado de Adão e Eva, quando não resistiu e comeu o fruto proibido da arvore do bem e do mal; portanto, desde o tempo antigo nas Sagradas Escrituras, até os dias atuais, o homem sempre teve punições pelos delitos praticados, mudando apenas a forma e a quantidade da punição que os povos aplicavam.
Os princípios da pena sofreram diversas alterações nas várias sociedades, desde os tempos mais antigos até a atualidade, passando por diversas fases da vingança divina, vingança privada, vingança pública e também do período humanitário.
Francesco Carrara (2002, p. 53) expõe sobre as diversas formas de vingança que:
Sempre, porém, em todo o curso de tal processo de ideias, perseverou-se em considerar a vingança como eixo dominante na punição dos delinquentes; e decorreram séculos sob a fórmula da vingança privada, divina ou pública, sem muito se preocupar com a legitimidade jurídica das punições.
O direito sempre esteve ligado a religião na origem do direito dos povos, sendo por eles, a única lei conhecida, onde os crimes cometidos eram considerados atentados com a divindade, cuja punição seria aplicada em todo o grupo social, nascendo uma pena marcada como a vingança social, pois o culto e o tabu, sempre foram muito comuns em toda sociedade. (ISERHARD, 2005. p.15-23).
Segundo Oswaldo Henrique Duek Marques, o homem primitivo na sua fase mais elementar:
Encontrava-se muito ligado à sua comunidade, pois fora dela sentia-se desprotegido dos perigos imaginários. Essa ligação refletia-se na organização jurídica primitiva, baseada no chamado vínculo de sangue, representado pela recíproca tutela daqueles que possuíam uma descendência comum. Dele se originava a chamada vingança de sangue, definida por Erich Fromm como um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto. (DUEK MARQUES, 2008. p. 9-10).
Após a vingança de sangue, vieram as penas onde expulsavam o ofensor do próprio território, desta forma, após distinguir a pessoa do criminoso dos demais membros, podiam excluir os inocentes a pagarem pelos pecados dos outros.
Com o surgimento de uma organização social maior, a civilização ocidental passou a substituir a vingança divina pela vingança pública. Essa mudança acontecida foi a passagem de um período extremamente religioso onde se punia em nome de uma divindade sobrenatural, para um período extremamente público, onde a pena passa a ser codificada, surgida através de um direito escrito. (ISERHARD, 2005, p.32).
Após a organização política da sociedade, a pena passou a ter um sentido político, controlando o poder do Estado de punir, neste período, a pena era direcionada para a estabilidade do Estado e a segurança do príncipe, compondo-se da força do soberano pela brutalidade das penas empregadas a seus súditos.
Uma das formas que se puniam, era queimando alguns membros dos criminosos com chumbo derretido, enxofre, ou esquartejar os corpos em praça pública, conforme diz Michel Foucault em sua obra “Vigiar e Punir”:
(Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757), a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris (aonde devia ser) levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acessa de duas libras; (em seguida), na dita carroça, na praça de Grève, e sobre o patíbulo que ai seria erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimado com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se