Art. 171 Estelionato

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Direito penal iii: parte especial
Prof. MsC. Eduardo Ferraz
ESTELIONATO
Legislação
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Legislação (cont.)
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
§ 3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Bem jurídico
A inviolabilidade do patrimônio, especialmente em relação aos atentados que podem ser praticados mediante fraude.
Tutela-se o tanto o interesse social, representado pela confiança que deve presidir os interesses patrimoniais individuais e comerciais, quanto o interesse público de reprimir a fraude causadora de dano alheio.
Discute-se, na doutrina, se existe alguma diferença entre a fraude civil e a fraude penal, respondendo negativamente. Assim, caberá ao aplicador da lei, em função da política criminal, estabelecer em quais situações estará o agente buscando uma vantagem indevida e quando tal vantagem deve ser tolerada como a obtenção permitida de lucro proveniente do próprio negócio estabelecido entre as partes.
Sujeito ativo
Não exige nenhuma condição ou qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito passivo
Qualquer pessoa. Note-se que nem sempre a vítima da fraude será a vítima da lesão patrimonial.
Exige-se da vítima que tenha capacidade de entender e de querer, de autodeterminação. Assim, sendo a vítima uma criança ou um doente mental, responderá o agente pelo art. 173, CP. Se a vítima não tiver a capacidade natural de ser iludida, como um ébrio em estado de coma, art. 155, CP.
Tipo objetivo
Pune-se o agente que, por meio da esperteza, do engodo, da mentira, procura despojar a vítima de seu patrimônio, fazendo com que esta entregue a coisa visada, espontaneamente.
A fraude pode ser empregada para induzir ou manter a vítima em erro. Na indução o agente cria na vítima uma falsa percepção da realidade. Na manutenção, a própria vítima encontra-se equivocada e o fraudador, aproveitando-se dessa circunstância, emprega os meios necessários para mantê-la nesse estado.
O tipo exige a presença de três elementos:
Fraude: lesão patrimonial realizada por meio de engano malicioso, seja através de artifício (encenação material mediante uso de objetos ou aparatos aptos a enganar, como “bilhete premiado”, etc.), o ardil (astúcia, conversa enganosa), ou qualquer outro meio fraudulento (como o silêncio, caracterizador do estelionato por omissão). O meio escolhido deve ser apto a ludibriar alguém, do contrário haverá crime impossível.
Tipo objetivo (cont.)
Vantagem ilícita: se o agente crê que a vantagem seja lícita, devida, poderá caracterizar o crime do art. 345, CP. Existe divergência no que diz respeito a natureza dessa vantagem, se necessariamente econômica ou não. Fragoso entende que sim, posicionando em sentido contrário Cezar Bitencourt e Régis Prado.
Prejuízo alheio: a vítima deve sofrer um prejuízo patrimonial que decorra, corresponda (nexo causal) à vantagem indevida obtida pelo agente.
A fraude bilateral, em que há má-fé do agente e da vítima, não descaracteriza o crime, vez que é indiferente a antijuridicidade e a imoralidade desta, posto sua boa-fé não ser elementar do tipo.
Tipo objetivo (cont.)
Por sua própria natureza, o estelionato pode vir acompanhado do crime de falso, havendo quatro posicionamentos distintos quanto ao concurso de crimes:
O estelionato absorve a falsidade, quando esta for o meio fraudulento utilizado para a prática do crime-fim, que é o estelionato. (Súmula 17, STJ).
Há concurso formal entre estelionato e o crime de falso, sendo indiferente a natureza ou espécie da falsidade (STF).
O crime de falso prevalece sobre o de estelionato, quando se tratar da falsidade de documento público, cuja pena é superior à do estelionato.
Há concurso material, sendo indiferente se a falsidade é documento público ou particular.
Tipo subjetivo
O dolo de induzir ou manter alguém em erro a fim de obter vantagem indevida, para si ou para outrem.
O dolo deve abranger não só a indução ou manutenção da vítima ao equívoco, como também o meio fraudulento empregado, a vantagem ilícita a ser obtida e o prejuízo alheio.
Se o agente crê seja a vantagem lícita, devida, teremos erro de tipo, podendo responder, em tese, pelo art. 345, CP.
No induzimento o dolo deve ser antecedente; na manutenção, concomitante. Se consequente, art. 168, CP.
Exige o tipo ainda o elemento subjetivo especial do tipo consubstanciado no especial fim de obter a vantagem ilícita, para si ou para outrem.
Assim, a simples finalidade de produzir dano patrimonial ou prejuízo a alguém, sem visar a obtenção de proveito injusto, de locupletamento, não caracteriza o crime.
Consumação
Com a obtenção da vantagem ilícita e com a produção do prejuízo alheio, que há de ser patrimonial e efetivo. É um crime de duplo resultado: a um, deve suceder o outro. 
A lesão patrimonial pode ocorrer tanto pela sua diminuição quanto pelo fator impeditivo de seu aumento (ex.: entrada fraudulenta no cinema, em que não há diminuição no fluxo do caixa, mas houve impedimento de aumento, de aquisição do patrimônio).
Tentativa
Como delito plurissubsistente, admite, como no caso do agente que consegue induzir a vítima em erro e, no momento da obtenção da vantagem indevida, é impedido por circunstâncias alheias à sua vontade.
Divergência existe quando o agente consegue obter da vítima, mediante engodo, não dinheiro ou coisa de valor econômico imediato, mas um título de crédito (nota promissória, cheque etc.). Parte da doutrina considera que a obrigação assumida pela vítima, com a emissão do título, já é um proveito adquirido pelo estelionatário (delito consumado). Outros entendem que, enquanto não convertido em valor material, não há efetivo proveito do agente, que pode, por circunstâncias alheias à sua vontade, ter frustrado seu desiderato, respondendo por tentativa.
Estelionato privilegiado (§ 1º)
Requisitos:
Primariedade do agente
Pequeno valor do prejuízo, entendido pela maioria como o valor que não ultrapasse o salário mínimo vigente ao tempo da consumação do crime.
Em que pese opinião em sentido contrário, aplica-se às figuras equiparadas do § 2º, que não constituem qualificadoras.
Figuras equiparadas (§ 2º, I)
Disposição de coisa alheia como própria
Bem jurídico: patrimônio.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: o comprador de boa-fé, enganado pelo vendedor
Tipo objetivo: vender, permutar, dar em pagamento, locar ou dar em garantia coisa (móvel ou imóvel) alheia como própria.
Tipo subjetivo:
o mesmo do caput, sendo imprescindível que a coisa é alheia.
Consumação: o mesmo do caput. Na venda, com o recebimento do preço; na permuta, com o recebimento da coisa permutada; na locação, quando o agente recebe o aluguel; na dação em pagamento, ao receber a quitação; na dação em garantia, ao receber o empréstimo.
Tentativa: admite-se.
Figuras equiparadas (§ 2º, II)
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
Bem jurídico: patrimônio.
Sujeito ativo: o dono da coisa.
Sujeito passivo: aquele que recebe a coisa inalienável, gravada ou litigiosa, e na última hipótese do inciso, dependendo de produzir efeitos reais o compromisso, a pessoa que recebe a propriedade anteriormente prometida a terceiro, ou este próprio.
Tipo objetivo: é indispensável que o agente iluda a vítima sobre condição da coisa (móvel ou imóvel) própria, silenciando sobre qualquer das circunstâncias. A inalienabilidade pode ser legal, convencional ou testamentária. O ônus pode ser legal ou contratual. Litigiosa será a coisa objeto de demanda judicial
Figuras equiparadas (§ 2º, II) (cont.)
Tipo subjetivo: o mesmo do caput, sendo imprescindível que o agente engano o lesado quanto à condição da coisa.
Consumação: o mesmo do caput.
Tentativa: admite-se.
Caso do depositário que aliena coisa própria penhorada, há três posições: a) há apenas ilícito civil; b) há o crime de fraude à execução, art. 179, CP; c) há o crime deste inciso II.
Figuras equiparadas (§ 2º, III)
Defraudação de penhor 
Bem jurídico: patrimônio.
Sujeito ativo: devedor que tem a posse do objeto empenhado.
Sujeito passivo: credor pignoratício.
Tipo objetivo: defraudar (total ou parcialmente, e sem o consentimento do credor), que pode ser praticado mediante alienação (venda, troca, doação etc.) ou “por qualquer outro modo” (desvio, consumo, destruição, abandono, inutilização, deterioração etc.).
Tipo subjetivo: o mesmo do caput, sendo imprescindível o conhecimento de que a coisa é objeto de garantia pignoratícia.
Consumação: com a alienação não consentida ou com qualquer outro defraudador
Tentativa: admite-se.
Figuras equiparadas (§ 2º, IV)
Fraude na entrega de coisa 
Bem jurídico: patrimônio.
Sujeito ativo: quem tem a obrigação jurídica de entregar a coisa.
Sujeito passivo: quem tem o direito de receber a coisa.
Tipo objetivo: é necessária a existência de uma relação jurídica de caráter obrigacional. O ato incriminado é defraudar (trocar, alterar etc.) a própria substância da coisa, sua quantidade ou qualidade.
Tipo subjetivo: o mesmo do caput, sendo necessário que o agente tenha, realmente, procurado iludir o destinatário.
Consumação: com a efetiva entrega da coisa defraudada.
Tentativa: admite-se.
Figuras equiparadas (§ 2º, V)
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
Bem jurídico: patrimônio do segurador.
Sujeito ativo: o segurado ou outrem a seu mando.
Sujeito passivo: o segurador (pessoa jurídica ou física).
Tipo objetivo: três ações alternativamente previstas: a) destruir (total ou parcialmente) ou ocultar coisa própria; b) lesar o próprio corpo ou a saúde; c) agravar as conseqüências da lesão ou doença. É imprescindível que o dano seja idôneo para o recebimento da indenização ou valor do seguro, caso contrário será crime impossível. O beneficiário da indenização ou do seguro pode ser o próprio agente ou terceira pessoa.
Figuras equiparadas (§ 2º, V) (cont.)
Tipo subjetivo: dolo e o elemento subjetivo especial do tipo consubstanciado no especial fim de agir: com o intuito de haver indenização ou valor do seguro.
Consumação: é um crime formal, de perigo, não requerendo efetiva lesão para sua consumação, que se dá com a destruição, ocultação, lesão ou agravamento.
Tentativa: admite-se.
Figuras equiparadas (§ 2º, VI)
Fraude no pagamento por meio de cheque 
Bem jurídico: patrimônio.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, excetuado o endossante, pois a lei utiliza o verbo emitir, que não deve ser ampliado para abranger ações diversas, como a de transferir o título ou avalizá-lo. Além disso, o endossante jamais poderia praticar a segunda conduta (frustrar).
Sujeito passivo: o tomador, beneficiário do cheque, podendo ser pessoa jurídica ou física.
Figuras equiparadas (§ 2º, VI) (cont.)
Tipo objetivo: duas ações alternativamente previstas: a) emitir (colocar o cheque em circulação), não bastando o simples ato de preenchê-lo ou assiná-lo; b) frustrar (obstar seu pagamento mediante bloqueio da conta, retirada do saldo ou contra-ordem (sem motivo justo) de pagamento). Não há crime se o cheque não tiver sido dado como ordem de pagamento a vista. Também não haverá crime se a emissão ou frustração não representar novo prejuízo para a vítima, como quando o cheque é dado em troca de outro título (promissória, duplicata) que o credor já possuía garantindo a mesma dívida. Quanto ao cheque especial (ou garantido), a sua emissão sem fundos não caracteriza o crime, que pode, porém, decorrer da fraude em seu uso dolosamente superior ao limite contratado.
Figuras equiparadas (§ 2º, VI) (cont.)
Tipo subjetivo: dolo e o elemento subjetivo especial do tipo de fraudar. Se o beneficiário conhecia a inexistência de fundos, não há crime.
Consumação: no momento e local em que o banco recusa seu pagamento.
Tentativa: admite-se. Haverá arrependimento eficaz, e não tentativa, se o agente, após a emissão do cheque e antes da recusa do banco, deposite o numerário.
O pagamento do cheque, antes da denúncia, exclui a justa causa para a ação penal. (Súmula 554, STF).
Estelionato “qualificado” (§ 3º)
As penas do caput e dos subtipos são aumentadas em um terço se a infração é cometida em prejuízo da entidade de direito público, ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Ação penal
Pública incondicionada.