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DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone Unidade IV – PODER CONSTITUINTE DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone 1- PODER CONSTITUINTE Utilizamos a expressão poder constituinte para identificar o poder de instituir a constituição de um Estado ou, então, o poder para alterar o texto constitucional em vigor (este último também se convencionou chamar de poder constituinte, todavia, se revela, de fato, como uma competência para alterar a Constituição; verdadeiramente, um poder constituído a exercer sua função nos moldes como estabelecido pelo primeiro)1. O poder constituinte está imbricado na formação de qualquer sociedade política. Portanto, é imanente ao fenômeno, mesmo que estejamos falando de sociedades rudimentares e muito mais simples do que a forma a que estamos hodiernamente habituados. Ensina Luís Roberto Barroso que "assim como é possível falar de um Constituição 'histórica', cuja existência antecedeu à compreensão teórica do fenômeno constitucional, também o poder constituinte, como intuitivo, está presente desde as primeiras organizações políticas. Onde quer que exista um grupo social e poder político efetivo, haverá uma força ou energia inicial que 1 O Brasil adotou a forma Federativa de Estado e, por conseguinte, também se reserva ao poder de criar Constituições aos estados Unidades da Federação o nome de Poder Constituinte. Esse poder, que também deriva do Poder Constituinte Originário, logo, que é derivado, tradicionalmente é denominado de Poder Constituinte Decorrente. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone funda esse poder, dando-lhe forma e substância, normas e instituições2". Observa ainda Paulo Bonavides que a teoria pertinente ao poder constituinte teve sua aparição no fim do século XVIII, sobretudo para legitimar o poder nas mãos do povo, abarcando os conceitos de soberania popular e de soberania nacional3, enquanto "obra da reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e anti-autoritarismo da racionalismo francês, com sua concepção de sociedade4". Sieyes foi a grande referência doutrinária dessa teoria. Seu pensamento restou consagrado a partir da festejada obra que tratou do Terceiro Estado5. Com efeito, lastreada nessa teorização, uma enorme mudança se efetivou, o poder absoluto monárquico, haurido da divindade, era substituído pelo poder da Nação, haurido da razão humana e da soberania popular. Deus seria substituído pelo Povo6. 2 Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, p. 95. 3 Curso de Direito Constitucional, p. 120. 4 Op. cit, p. 120. 5 Op. cit, p.121. 6 Em Fragmento( sobre) o Poder Constituinte do Povo, Friedrich Muller, aponta que um mito foi substituído por outro e faz a seguinte crítica, a saber: "Desde que Deus se retirou da vida política (e se despediu da história), seu cargo na estrutura funcional não foi declarado vago. Assim como outrora ELE, o povo foi desde então usado da boca para fora e conduzido aos campos de batalha, por todos os interessados no poder ou no poder-violência, sem que antes lhe tivessem perguntado". DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone 1.1- Poder Constituinte Originário Seguindo a ideia inaugural desta unidade, encontraremos a ideia de Poder Constituinte no poder que cria uma Constituição, contudo, chamaremos essa manifestação - que Institui uma Constituição - de Poder Constituinte Originário. Destarte, como pode haver confusão entre o poder que cria um estado pela primeira vez com aquele poder que apenas rompe com a forma jurídica anterior, este último chamaremos de Poder Constituinte Originário Histórico, aquele, Poder Constituinte Originário Revolucionário7. Em princípio, daremos tratamento único, pois evidenciam as mesmas características, reservando-nos o direito de fazer alguma referência quando entendermos necessário para reforçar a ideia. 1.2- NATUREZA Em relação à natureza do Poder Constituinte Originário, duas correntes apontam suas posições divergentes. De um lado, os positivistas e de outros os jusnaturalistas. 7O termo revolucionário apenas indica a ruptura com a ordem anterior, não pressupõe luta armada ou qualquer outra forma de embate mais drástico. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone Para os primeiros, os positivistas, trata-se de uma força que antecede ao próprio Estado (que será criado pela Constituição), logo, a natureza é pré-jurídica. Assim se posiciona Celso Antônio Bandeira de Melo dirá que a natureza desta força é pré-jurídica8. Contudo, em contrapartida, para o jusnaturalistas, a natureza somente pode ser jurídica, já que não concebem o direito como algo que nasce apenas com o Estado, sobretudo, porque existem normas do Direito Natural que limitam esse poder. Esta última é a preferência de Manoel Gonçalves Ferreira Filho9. Desta forma, poderemos concluir que os raciocínios de uma ou outra corrente tomam enfoques diferentes para a análise. Os positivistas tomam por referência o direito positivado, onde a norma inaugural é a constituição (fruto do poder constituinte). Ao passo que para o jusnaturalistas encontram o direito em regras do direito natural, as quais antecedem ao próprio Estado (criado pela ordem jurídica decorrente da Constituição). 8 Apud Leda Pereira Mota e Celso Spitxcovsky in Curso de Direito Constitucional , p.2. 9 Curso de Direito Constitucional, p. 22. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone 1.3- CARACTERÍSTICAS Da análise do Poder Constituinte Originário emanam algumas características que tradicionalmente particularizam-no, quais sejam: a inicialidade e a ilimitação jurídica. I- Inicialidade. Inaugura uma nova ordem jurídica com a promulgação de uma Constituição, tanto faz se o Estado se apresenta pela primeira vez perante a comunidade internacional (Poder Constituinte Originário Histórico) ou se simplesmente rompe com a ordem anterior, promulgado uma nova Constituição em detrimento de outra então vigente; II- Ilimitação Jurídica. Até por força de que inaugura uma nova ordem, a ideia de ilimitação jurídica, à luz do direito positivo10,11, parece se depreender com certa naturalidade e normalidade. ]aliás, ele faz a opção pela estrutura jurídica que lhe aprouver; enceta juridicamente um novo Estado. 10 Manoel Gonçalves Ferreira Filho in Curso de Direito Constitucional, p. 27, apresenta a ideia juspositivista para essa característica, nos seguinte termos: "os adeptos do jusnaturalismo o chamam de autônomo, para sublinhar que, não limitado pelo Direito Positivo, o Poder Constituinte deve sujeitar-se ao Direito natural." 11 Atualmente fenômenos recentes possibilitam vislumbrar um outro limite, quais sejam, aquele decorrentes de organismos supranacionais, a exemplo da União Européia. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone Manoel Gonçalves Ferreira Filho acrescenta, ainda, a INCONDICIONALIDADE como mais uma característica do Poder Constituinte Originário, isso porque, assevera, sua manifestação não observa a qualquerfórmula prefixada ou estabelecida12. 1.4- TITULARIDADE Segundo a teorização do Poder Constituinte, e numa ambiência democrática, é o povo. Contudo, seu exercício, tradicionalmente, se faz por meio de representantes eleitos, os quais perfazem a Assembléia Constituinte. O titular é o povo; o veículo da expressão popular é a Assembleia Constituinte (os representantes). A título de elucidação, faremos a transcrição do PREÂMBULO13 da Constituição de 1988: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores 12 Op. cit, p. 27. 13 Utilizaremos a definição de preâmbulo ofertada por Kildare Gonçalves Carvalho in Direito Constitucional, p. 617,nos seguintes termos: "O preâmbulo, do latim 'praeambulu', consiste numa declaração de propósitos que antecede o texto normativo da Constituição, revelando os fundamentos filosóficos, políticos, ideológicos, sociais e econômicos, dentre outros, formadores da nova ordem constitucional." Nosso preâmbulo também informa a titularidade, o veículo e as finalidades do corpo social que se forma. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL". Imune de dúvida que a inferência supra reside no ideal democrático, todavia, não se pode olvidar que não raro Constituições são outorgadas sem a participação popular, ainda que propaladas em nome do povo. A propósito, também não se pode esquecer da possibilidade de se encontrar Estados Teocráticos. Em todas as situações, a Constituição surtirá seus efeitos, criará relações jurídicas, valerá para a sociedade. 1.5- MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO NO BRASIL: 1824 (histórica, outorgada); 1891 (revolucionária, promulgada) 1934 (revolucionária, promulgada), 1937 (revolucionária, outorgada), 1946 (revolucionária, promulgada), 1967/69 (revolucionária, outorgada) e 1988 (revolucionária, promulgada) DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone 2- PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR, de SEGUNDO GRAU) Criado pelo Poder Constituinte Originário, tem por finalidade, em nome do povo (no Estado Democrático, é claro), reformar a Constituição, dentro dos limites previstos pelo Originário. Portanto, produzir emendas constitucionais. Alterar a Constituição. Trata-se, verdadeiramente, de uma competência para alterar a Constituição. Como já noticiado, é fruto do Poder Constituinte Originário. No Brasil, duas formas distintas foram previstas pela Constituição de 1988, uma ordinária, no âmbito do processo legislativo (art. 60) que chamaremos de Poder Constituinte Derivado Reformador e, outra, de previsão e atividade especial firmada no Ato da Disposições Constitucionais Transitórias (Art. 3º), que chamaremos de Poder Constituinte Derivado Revisor. 2.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 2.2- NATUREZA DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone A natureza é jurídica, pois se trata de verdadeiro poder constituído. Tem previsão na Constituição. No Direito. Neste caso, diferentemente do Poder Constituinte Originário, não há qualquer divergência entre juspositivistas e jusnaturalistas. Aliás, a disposição pertinente foi acima referida, na introdução deste tema. 2.3- CARACTERÍSTICAS É o poder constituinte derivado reformador não-inicial e limitado juridicamente. É o oposto das características do Poder Constituinte Originário. As limitações são trazidas pela própria Constituição. I- NÃO INICIAL. Não inaugura nova ordem. Apenas, e dentro de certos limites, realiza alterações à Constituição em vigor. O instrumento normativo que viabiliza essas alterações é chamado de Emenda à Constituição. II- LIMITAÇÃO JURÍDICA. Como se trata de competência constituída, deverá ser exercida dentre de certos limites. No caso brasileiro, constatamos três limites para o exercício dessa competência, a saber: material, processual e circunstancial. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone a) Limites Materiais. São as chamadas cláusulas pétreas - matérias que não podem ser abolidas do texto constitucional, aliás, sequer comportam deliberação (levar a plenário para votação). Estabelece o parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição da República Federativa do Brasil: "Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais". Da análise desse dispositivo constitucional, observa-se que essas limitações materiais são expressas, contudo, poderemos imaginar que, pudesse esse dispositivo ser revogado, abolidas estariam as cláusula pétreas o que tornaria inócua a proteção material e a vontade popular pertinente. Então, desta forma, por lógica interpretação, podemos concluir que o texto constitucional também se compatibiliza com proteções implícitas, ou seja, que se depreendem do sistema constitucional e que, por conseguinte, DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone grassam as limitações jurídicas do Poder Constituinte Derivado Reformador. b) Limites Processuais. Aqui, atente-se, os limites impõem a observância de um processo legislativo estabelecido pelo Poder Constituinte Originário para a elaboração das emendas à Constituição. Atente-se que a observância aqui é estritamente procedimental, ou seja, não concerne à matéria, eis que esta fica por conta dos limites materiais acima observados. Fixa o já referido artigo 60 de nossa Carta Magna o seguinte rito: "Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (....) § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem." Depreende-se dos trechos acima destacados que a deflagração de um projeto de Emenda à Constituição somente será afinado ao que dispõe a Constituição se levado a efeito em atenção a qualquer das hipóteses das elencadas entre os incisos I a III. Com efeito, qualquer outra forma distinta não respeitará o texto constitucional, ou melhor, não buscará fundamento de validade na Constituição. Será, portanto, inconstitucional. Contudo, as regras não se limitam à iniciativa do projeto de Emenda à Constituição, vão além, a teor do que se depreende dos parágrafos 3º e 4º, atinentes aotrâmite ulterior ao ato que deflagrou o processo e, por fim, em logrando êxito a deliberação, a forma de promulgação. Ainda um última observação de caráter processual está prevista no parágrafo 5º, contudo, para vedar temporariamente a reapresentação de projeto cujo processo foi prejudicado ou então já rejeitado pelo Congresso Nacional, a saber: DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone "§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa." Portanto, o limite fica adstrito à limitação de reapresentar na sessão legislativa que, nos termos da Constituição Federal (art. 57), abarca dois períodos legislativos distintos "de 2 de fevereiro a 17 de julho" e "de 1º de agosto a 22 de dezembro". c) Limites Circunstanciais. Quando estabelecidos certos momentos de anomalia institucional, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 60 da Lei Maior, o Poder Constituinte Originário entendeu não houvesse condições para alterar a estrutura fundamental do Estado, a saber: "§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio." Desta forma, os acontecimentos plasmados nos artigos 34 (intervenção da União nos estados Ou Distrito Federal, afastando provisoriamente a autonomia), 136 (O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza) e 137 (O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira). 2.4 TITULARIDADE Assim como visto na análise do Poder Constituinte Originário, o PODER pertence ao povo, contudo, o veículo, neste caso - inequivocamente poder constituído - será o Congresso Nacional, órgão bicameral, onde estão os representantes do povo (Câmara dos Deputados) e os representantes das Unidades da Federação - estados e Distrito Federal - (Senado Federal). DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone 3.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR Posto que pudéssemos proceder a análise mais detida deste tema, faremos comentários mais breves em virtude de que esse poder, previsto no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, já exauriu suas funções na medida em que a Revisão Constitucional tinha previsão de efetivação 5 (cinco) anos, contados da promulgação da Constituição. Foi o que ocorreu. O trabalho foi realizado e seis Emendas de Revisão foram promulgadas no ano de 1994 por conta dessa atividade revisional. Por fim, vale ressaltar que o texto do já referido artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, apenas se limitou à previsão dos trabalhos e ao quorum de aprovação de maioria absoluta pelos Membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Não trouxe expressa nenhuma outra limitação disposição. Em relação, a Natureza, a titularidade e o veículo espelham o Reformador. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone 3- PODER CONSTITUINTE DECORRENTE Trata-se de fenômeno afeto à formação de Estado descentralizado, do tipo Federação. Tipo de estado descentralizado constitucionalmente, cuja primeira experiência histórica foi a dos Estados Unidos da América do Norte. Nas palavras de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior "o Estado Federal nasce do vínculo de partes autônomas, de vontades parciais. Com essa associação de partes autônomas, de vontades parciais. Com essa associação de partes autônomas nas simultaneamente uma entidade central corporificada do vínculo federativo, e diversas entidades representativas das vontades parcelares. Todas essas entidades são dotadas de autonomia e possuem o mesmo patamar hierárquico no bojo da Federação14". Ainda com espeque nas lições dos ilustres constitucionalistas, o pacto federalista ainda pressupões algumas cláusulas importantes que enunciaremos, a saber: a) repartição constitucional de competências e rendas; b) possibilidade de auto-organização por meio de constituição própria; c) rigidez constitucional; d) indissolubilidade do vínculo; e) participação da vontade das ordens parciais na elaboração da norma geral; f) existência de um tribunal constitucional e; g) excepcional possibilidade de intervenção 14 Curso de Direito Constitucional, p. 246. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone federal nos Estados (dispositivo de segurança)15. Com efeito, neste instante, ganha importância para nossa avaliação o fato de que na Federação os Estado se auto-organizam por meio de suas próprias constituições. Aqui, nesta hipótese, reside mais um dos institutos que estudares, qual seja, o Poder Constituinte Decorrentes. Decorre da Constituição Federal. O artigo 25 de nossa norma fundamental é assaz elucidativo para compreensão do caráter decorrente, versado nos seguintes termos: "Os Estados organizam- se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição". Observa-se, então, que a permissão para se auto-organizar emana da constituição que, ao mesmo tempo, limita esse poder à observância de seus princípios, fórmula, aliás, que se mostra como instrumento de mantença da unidade compatível com a ideia de descentralização. Em reforço a ideia e ao espírito federativo, vale a lembrança de Geraldo Ataliba, in verbis: "Pela descentralização política em que se traduz a federeção - como bem anota Celso Antonio Bandeira de Mello - melhor funciona a representatividade e de maneira mais enfática o povo exerce suas prerrogativas de cidadania e autogoverno. Se os Estados federados se organizam por suas Constituições (art. 25), emanadas de Poder Constituinte próprio (Ana Cândida da C. Ferraz, 'O Poder 15 Op. cit., p. 246/254. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone Constituinte do Estado Federado'), e se se regem pelas suas próprias leis, realizam em plenitude o regime republicano e nele devem ter todos os encargos não nacionais e não locais (Raul Machado Horta)16". 4- A POSIÇÃO DOS MUNICÍPIOS A República Federativa do Brasil consagrou como ente político também os municípios, ao lado da União, dos estados e dos Distrito Federal. Uma vez mais, as lições de Geraldo Ataliba, a saber: "Deveras, por meio da autonomia municipal realizam-se os ideais republicanos de maneira excelente e conspícua no que concerne à vida política local e no exercício das liberdades políticas, em matéria própria do 'círculo de vizinhança', em que se funda a instituição municipal (v. O Município e os Munícipes na Constituição de 1946, de Ataliba Nogueira). O funcionamento do regime municipal, entre nós, com garantias que aConstituição dá ao autogoverno - é a cabal demonstração desta afirmação (arts. 29 e ss.)". Com efeito, não obstante a autonomia esteja na base do princípio republicano de nossa federação, a verdade é que a Constituição não outorgou aos municípios o direito à elaboração de Constituições próprias, contudo, conferiu o direito à elaboração de Leis Orgânicas, as 16 República e Constituição, p43/44. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone quais deverão respeitar a Constituição Federal, a Constituição estadual e ainda princípios e regras expressas na própria Constituição Federal17. 5- DISTRITO FEDERAL Mais um ente componente da federação. Também é revestido de autonomia e se organiza por meio de Lei Orgânica, a exemplo dos município, obedecidos os limites e princípios da Constituição Federal, a teor do que se depreende do artigo 32. 6- TERRITÓRIOS Embora a Constituição faça referência à possibilidade jurídica de existir territórios federais, não serão entes integrantes da federação e sua organização dar-se-á por meio de lei federal. Caso, dividido em municípios, no que couber serão observados os princípios e preceitos previstos para os que estão regrados pela Constituição Federal. 7- TEMAS PERTINENTES 17 Art. 29 e ss. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone I- ORDEM CONSTITUICIONAL ANTERIOR A promulgação de uma nova Constituição impõe a ruptura com a ordem constitucional anterior. Qualquer entendimento diverso, há que ser previsto expressamente pelo nova ordem, contudo, não se trata de expediente corriqueiro. II - LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL a) Recepção. Promulgada uma nova constituição não se faz necessária a modificação de todas as leis infraconstitucinais, a questão se resolve pelo fenômeno da recepção de sorte que as normas infraconstitucionais compatíveis com a nova ordem são recepcionais pela nova ordem que passa a dar um novo fundamento de validade para a norma. Com efeito, as normas incompatíveis, dizemos não recepcionadas, ou revogadas, terminologia preferida por alguns. b) Represtinação Fenômeno que restabelece a norma constitucional revogada pelo nova constituição quando esta, por sua vez, também pede sua vigência. DIREITO CONSTITUCIONAL I RESENHA PARA ESTUDOS Prof. Marcelo Mingrone Inaplicável ao nosso ordenamento jurídico. Uma vez revogada, a norma perde vigência. c) Desconstitucionalização Fenômeno que torna a norma constitucional revogada, naquilo que compatível com a norma, norma de nível infraconstitucional. Também não se aplica em nosso ordenamento jurídico.
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