parte.7.Fontes do Direito7833

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Introdução ao Direito
FONTES DO DIREITO
Fontes do Direito
FORMAIS
Conceito – são os modos, os meios, instrumentos ou formas pelos quais o Direito se manifesta e se articula perante a sociedade (Lei, Jurisprudência, Doutrina, Equidade, analogia e os princípios gerais de direito e os Costumes). 
Indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor
São os meios de expressão do Direito – criam o Direito, introduzindo no ordenamento novas normas jurídicas.
Fontes do Direito
FORMAIS
Categorias:
1. Fontes Estatais – lei, regulamento, decreto-lei, medida provisória, jurisprudência
2. Fontes Infra-Estatais – costume, contrato coletivo de trabalho, doutrina, equidade
3. Fontes Supra-Estatais – tratados internacionais, costumes internacionais, princípios gerais do direito
Fontes do Direito
Classificação Doutrinária das Fontes Formais:
- Primárias – chamadas de próprias, imediatas ou diretas – são as que tem potencialidade suficiente para gerar a regra jurídica (lei, princípios gerais do direito e o costume)
- Secundárias – chamadas de mediatas – são aquelas que esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de auxílio para a aplicação do Direito (doutrina, analogia, equidade e a jurisprudência)
Fontes do Direito
Características das Fontes Formais do Direito
Generalidade. Por definição, a norma jurídica é genérica, isto é, aplica-se a todas as pessoas a que ela se destina. Genéricas, por exemplo, são as leis dos Códigos Civil e Penal. 
Abstração. As normas jurídicas são abstratas. Isto significa que só têm sentido se elaboradas para disciplinarem hipóteses futuras, que poderão se configurar ou não. Não se permitem exceções. 
Fontes do Direito
Coação. Esta é uma propriedade específica das normas jurídicas. Não existe Direito Positivo sem coação. A coação é que difere a norma jurídica de qualquer outro tipo de norma, sobretudo da norma moral.
Permanência. Entende-se por permanência a vigência da lei no tempo. Sob este aspecto, a lei, uma vez entrando em vigor, permanecerá em vigor até que outra lei, hierarquicamente igual ou superior, tácita ou expressamente a revogue. Enquanto não ocorrer a revogação, aconteça o que acontecer, a norma jurídica, tendo ou não eficácia, está e permanecerá em vigor.
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FONTES HISTÓRICAS 
Conceito – indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. 
Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros normativos atuais.
“Aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria jurista, nem sequer um utopista ...” Sternberg
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FONTES MATERIAIS 
Conceito: são constituídas pelos fatos sociais, fatos econômicos, problemas demográficos, clima, etc, ou seja, pelos problemas que emergem da sociedade.
Divisão: Diretas e Indiretas
- Indiretas (são os fatores jurídicos);
- Diretas (são as instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas, em determinadas hipóteses. Ex: Congresso Nacional – Assembleias Legislativas Estaduais – Poder Executivo).
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AS FONTES ESTATAIS DO DIREITO
Conceito – são aquelas constituídas de normas escritas, vigentes no território do Estado, por ele promulgadas, e são aplicadas pelas autoridades administrativas ou pelas judiciárias.
Composição – São formadas de normas jurídicas escritas, promulgadas e garantidas pelo poder público, válidas no território do Estado (lei em geral – jurisprudência – princípios gerais do direito) 
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A CONSTITUIÇÃO
. Conceito - é a pedra angular de toda ordem jurídica estatal, fonte de validade de todo o direito do Estado. 
. Características – é a fonte principal de todo direito do Estado; é a lei fundamental (todas devem se adaptar); é a expressão do poder constituinte; organiza e estrutura Estado e governo; prescreve os direitos individuais; é a lei das leis; enuncia os princípios fundamentais.
Fontes do Direito
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A LEI
Conceito – (amplo) norma escrita, geral e abstrata, garantida pelo poder público, aplicável por órgãos do Estado, enquanto não revogada. É a forma moderna de produção do Direito Positivo.
Conteúdo da Lei – por não disciplinar um caso particular, se caracteriza por ser norma geral e abstrata.
Formação da Lei – não é produto espontâneo como o costume, mas, é fruto de elaboração discursiva, de estudos, discussões, debates, votações, sanção, publicação, sendo determinado um momento para que se torne obrigatória.
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Etapas de formulação 
– Iniciativa (executivo ou legislativo) 
– discussão (assembleia legislativa)
– votação (manifestação favorável ou contra pelos parlamentares) 
– aprovação (pelo legislativo, encaminhada ao chefe do executivo)
 – sanção (aprovação pelo chefe do executivo) 
– promulgação (ato pelo qual o executivo determina a sua execução) 
– publicação (colocada ao público, via órgão oficial) 
– vigência da lei (entra em vigor a partir da publicação ou do prazo nela estabelecido).
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REGULAMENTO
. Conceito – é a norma jurídica emanada, exclusivamente da Administração Pública (poder executivo), em virtude de atribuição constitucional de poder normativo. É a lei material.
. Classificação – Internos (administrativos – tem por objeto a organização de um órgão, e não alcançam terceiros). Externos (normativos – alcançam terceiros)
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DECRETO-LEI
. Conceito – regra de direito baixada pelo chefe do Poder Executivo – tem força de lei e vale como lei.
. Características – nos países onde há a divisão de poderes, não há lugar para essa norma – extinto no Brasil pela Constituição de 1988 – é monopólio do poder legiferante pelo executivo.
. No Brasil, de 1930 a 1934 – o Presidente da República legislava através de decretos (leis).
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MEDIDA PROVISÓRIA
. Conceito: ato normativo, editado pelo Presidente da República, com força de lei, em havendo extraordinária urgência e necessidade, cuja eficácia cessa, retroativamente, se não aprovado pelo Congresso Nacional. Aprovando-a, transforma-se em lei. (Art. 62, CF)
. Características – é medida normativa; exigida pela ordem econômica-financeira, pela paz social ou pela ordem e seguranças públicas; quando não é possível aguardar a elaboração de uma lei; perde a eficácia se convertida em lei pelo Congresso; se rejeitada, não pode ser repetida.
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JURISPRUDÊNCIA
Conceito – é o conjunto uniforme e reiterado de decisões judiciais (julgados), sobre determinada questão jurídica, das quais se pode deduzir uma norma.
Características – varia no tempo e no espaço (de acordo com as transformações sociais) – pode ser modificada pelos tribunais (não é lei) – prevê a hierarquia (TJ, STJ) – é fonte formal do Direito – possibilita decisões contra legem (divergentes) – deve ser publicada
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Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. UNIÃO HOMOAFETIVA. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE APORTES FINANCEIROS DIRETOS. PEDIDO ALTERADO. UNIÃO ESTÁVEL. DESCABIMENTO. 
1. O direito brasileiro não veda a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, sendo necessário, entretanto, que aquele que busca o ressarcimento sobre possível participação na aquisição do patrimônio amealhado na constância da sociedade fática, demonstre, através de prova inequívoca, sua participação efetiva na construção do patrimônio através de aportes financeiros diretos.
 2. [...]s. Recurso provido, em parte, por maioria, vencido o Relator. (Apelação Cível Nº 70024543951, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/11/2008
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Fontes do Direito
Espécies de Jurisprudências:
. Secundum Legem – se limita a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurídica;
. Praeter Legem – é a que desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são omissas;
. Contra Legem – se forma ao arrepio da lei, contra disposições desta.
A Jurisprudência cria o Direito?
Fontes do Direito
Os que admitem - alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei.
Art 8º CLT -"As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...”
Os que negam, sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei.
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Jurisprudências transformadas em lei:
1. Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios)
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2. Os direitos da concubina, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.
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 3. Alimentos Gravídicos
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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Conceito: seriam as chamadas ‘super normas’, que agem como pontos de referência, de modelo.
Funções: 
1. Na elaboração das leis e na aplicação do Direito (influencia na qualidade da lei e na sua justeza) 
2. Pelo preenchimento das lacunas da lei (servem como norteador na formação do ato legislativo). 
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FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS
Conceito: decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, pela doutrina, pelo poder negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais.
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COSTUME
Conceito: é uma prática gerada espontaneamente pelas forças sociais (de forma inconsciente). 
Características: é norma efetiva que visa a validade – tem formação lenta – são exigíveis – não escrito – tem repetição habitual – é uniforme – corresponde ao sentimento de justiça da coletividade – proximidade com as transformações sociais – é fonte subsidiária do direito (só se aplica se a lei permitir) – cessa com o desuso ou com a regulamentação (por lei).
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Funções do Costume para o Direito
1. Inspirar o legislador a normatizar condutas;
2. Suprir as lacunas da lei;
3. Servir de parâmetro para a interpretação da lei. 
São três faces: como fonte da norma a ser legislada, como fonte suplementar da lei e como fonte de interpretação.
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Costumes Jurídicos 
Contra legem: o ‘jogo do bicho’ (jogo de azar expressamente proibido pela legislação)
Praeter legem: não prevista no ordenamento jurídico - o cheque pré-datado.
Secundum legem: o pagamento de aluguel. Diz a lei que na falta de data específica o aluguel será pago ‘segundo o costume do lugar’.
Fontes do Direito
Fontes do Direito
DOUTRINA
Conceito: é o conjunto de idéias enunciadas nas obras dos jurisconsultos sobre determinadas matérias jurídicas. É a opinião comum dos jurisconsultos sobre determinada questão jurídica.
Espécies: 
Secundum Legem (interpretação de um texto legal) 
Praeter Legem (produzindo soluções para as lacunas do direito) 
Contra Legem (se contrária ao disposto no direito vigente). 
Fontes do Direito
Origem da Doutrina: a doutrina jurídica nasceu na Roma Antiga quando foram concedidas aos jurisconsultos clássicos da época, autonomia para responder diversas questões as quais os magistrados não conseguiam solucionar.
Características: não é fonte direta do direito – sugere modificações ao legislador – constrói e destrói dogmas – forma a base dos conhecimentos jurídicos – ampla responsabilidade social (formadora de opiniões) – propõe mas não obriga – deve ser clara, concisa, direta, lógica e ligada aos fenômenos sociais.
Métodos de Exposição Doutrinária – análise de institutos; comentários por artigos de leis; comentários a decisões judiciais.
Fontes do Direito
PODER NEGOCIAL E PODER NORMATIVO
Conceito: decorrentes dos contratos e negócios jurídicos em geral, sob o aspecto do mundo negocial, geram formas e modelos jurídicos, vinculando direitos, deveres e obrigações.
Características: é fonte criadora do Direito – são normas individuais – se refere a direito privado – predomina a autonomia da vontade – os indivíduos produzem sua própria regulamentação jurídica (sem contrariar o ordenamento).
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OUTRAS FONTES FORMAIS
EQUIDADE
Conceito: não constitui propriamente uma fonte do Direito, mas, um recurso, sendo, antes de mais nada, uma posição filosófica para a qual cada aplicador do Direito dará uma valoração própria, visando o abrandamento da norma. 
Consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade, na melhor interpretação legal pelo julgador.
Não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser contrária ao conteúdo expresso da norma. E deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os princípios gerais do Direito
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ANALOGIA
Conceito: é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista.
Características: não é fonte formal (dissenso) pois não cria norma jurídica – aplicada em virtude das lacunas da lei – deve ocorrer em casos análogos, semelhantes (anomia) – pode ser legal ou jurídica.
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As diferentes funções da analogia no âmbito jurídico
 Solução de casos concretos: nessa situação o aplicador compara o caso em questão com um outro, similar, e aplica analogicamente a mesma lei ou norma, encontrando uma solução semelhante aos dois casos, já que possuíam as mesmas características.
Aplicação de normas: guarda semelhança com a função anterior, de modo que para situações semelhantes, pode-se exigir a aplicação da mesma norma.
 Aplicação no caso de lacunas: para os casos em que a lei é omissa ou obscura, por exemplo, a analogia também poderá ser usada para solucionar este problema.