Seção 5 Direito Penal Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _____________,
Processo nº ____________
 GABRIEL DA SILVA, (nacionalidade), (estado civil), estudante, inscrito no CPF/MF sob nº______ e portador da CI/RG nº______, residente e domiciliado (endereço), (cidade)/UF, por seu advogado abaixo assinado, o qual tem domicílio profissional (endereço), (cidade)/UF, vem respeitosamente perante a Vossa Excelência, com base no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal interpor o presente:
 RECURSO ESPECIAL
Em face do v. acórdão da e. 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado ________, requerendo desde já sua admissão e remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, fazendo-o amparado nas razões que se seguem.
Nestes Termos,
Pede deferimento.
(Cidade) /UF, 31 de Janeiro de 2017.
_______________________________
ADVOGADO / OAB N° 
AO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
 Processo de Origem no: ___________
5ª Câmara Criminal da Comarca __________.
RECORRENTE: GABRIEL DA SILVA
RECORRIDA: JUSTIÇA PÚBLICA
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
EGREGIO TRIBUNAL,
NOBRES MINISTROS
 Em que pese o indiscutível saber jurídico da Colenda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça, impõe-se a reforma do venerando acórdão, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
BREVE RELATO DOS FATOS
 Ocorre Excelência que o Recorrente foi condenado ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 com pena fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do crime, em regime inicialmente fechado, por força do art. 2º, §1º da Lei nº 8072/90.
 Negado provimento à apelação pela nobre 5ª Câmara Criminal, por maioria de votos que manteve integralmente a sentença, o Recorrente interpôs embargos infringentes, visando suprimir o voto vencido do acórdão, porém, o Egrégio Tribunal também negou provimento aos embargos.
 Segue trechos do Acórdão: 
EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MINORITÁRIA QUE REDUZIA A PENA AO MÍNIMO LEGAL RECONHECIA A MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 PARA REDUZIR A PENA E FIXAVA O REGIME SEMIABERTO. PENA PROPORCIONALMENTE FIXADA. 1. O embargante postula a prevalência de voto vencido proferido no julgamento de apelação, que reduzia a pena-base ao mínimo legal, reconhecia a presença da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e estabelecia o semiaberto como o regime inicial de cumprimento de pena. 2. A pena fixada não merece ser alterada, posto que obedeceu aos preceitos legais, sendo, portanto, arrazoada e proporcional. 3. No caso dos autos, a quantidade de droga apreendida justifica o incremento feito pelo magistrado. 3. Analisando as circunstâncias do caso e a quantidade de droga apreendida, inviável a aplicação da minorante prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006. 4. Entretanto, ainda que o quantum da pena, em tese, autorize o semiaberto, tendo em vista a natureza e a grande quantidade da substância entorpecente apreendida, estas não só impedem a fixação do regime menos gravoso, mas, antes de mais nada, recomendam o regime mais rigoroso, como forma de retribuição proporcional à gravidade da conduta. 5. Pena mantida. EMBARGOS DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.
 No entanto, excelência apesar da explanação dos Doutores Relatores, a defesa discorda veementemente da fundamentação exarada e pugna pela reforma da decisão.
DO DIREITO
 Pela dinâmica dos fatos é certo que o recorrente não praticou o crime do Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, uma vez que não foram apresentadas provas suficientes para a sua comprovação. 
Desta forma, não há como se falar que houve violação às regras inseridas no artigo 33, da Lei n° 11.343/06, de forma que manter a condenação importará em lesão direta aos princípios constitucionais. Sendo assim, necessária a reforma da decisão proferida no r. Acórdão.
Cabe ressaltar que em seu depoimento o recorrente afirmou ser apenas usuário das substancias entorpecentes encontradas no interior de seu veiculo e também foram ouvidas na instrução testemunhas que confirmaram a versão do mesmo.
Dispõe o artigo 28, parágrafo 1º da Lei 11.343/06:
Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Sendo assim faz-se necessário a aplicação da pena referente ao Art. 28 da Lei por se tratar apenas de consumo das substancias entorpecentes e não como crime de trafico previsto no Art. 33 o qual foi anteriormente fundamentado na r. sentença e Acórdão.
Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência quanto a reforma da sentença, é certo que o recorrente é primário e possui bons antecedentes, portanto faz jus as penas mais brandas conforme dispõe o Art. 33, parágrafo 4, da Lei 11.343/2006 da Lei:
“Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
Dispõe também o Art. 42, da Lei 11.343/2006 que: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Diante de tais considerações Vossa Excelência é cabível o beneficio de pena mínima aplicado parágrafo 4º da Lei 11.343/2006 e também da decretação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, pois o recorrente é primário, de bons antecedentes, com condutas que não desaprovam a sociedade, e que também não causou nenhuma resistência às investigações e ao bom andamento do processo, conforme demonstrada nos autos.
DO CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL
A interposição de Recurso Especial encontra respaldo na lei conforme:
Artigo. 105, da Constituição Federal de 1988 onde se afirma que: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; [...]
Com base no dispositivo apresentado é cabível o recurso especial quando se tratar de decisões recorridas que contrariam tratadoou lei federal. O recurso de apelação e também dos embargos infringentes anteriormente interpostos pelo recorrente apresentou fundamento na Lei 11.343/06 de Crime de Uso de Drogas para consumo pessoal, a qual dispõe que para a prática desse crime a pena aplicada será: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, assim contrariando a uma lei federal. 
Tendo havido o pré-questionamento da matéria, em sede de embargos infringentes, e, assim, esgotando todas as instâncias recursais ordinárias, é cabível o presente recurso especial, interposto em tempo útil e forma regular.
DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA
O pedido de reforma do Acórdão que indeferiu o recurso de embargos infringentes encontra respaldo na lei, conforme: 
Art. 994, do NCPC/2015. São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo de instrumento; III - agravo interno; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário; VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência.
Dispõe também o Art. 1.029: O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: I - a exposição do fato e do direito; II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.
O presente recurso especial tem por finalidade a reforma do Acórdão proferido pela r. Câmara Criminal que manteve a decisão em 1º grau de aplicar ao recorrente a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do crime, em regime inicialmente fechado, pelo crime disposto no Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Porém, tal decisão não é devida, pois não houve provas concretas e suficientes que comprovasse a prática do crime descrito no Art. 33 (tráfico de drogas), mas sim que a conduta do recorrente demonstra claramente e ainda confirmado por testemunhas, que o mesmo é apenas usuário da substancia entorpecente, conforme demonstrado nos autos.
Por estas razões, requer que a decisão do Acórdão seja reformada e recebida para que o crime do Art. 33 da Lei 11.343/2006 seja desclassificado a e consequentemente aplicado o do Art. 28 da Lei 11.343/06 que dispõe sobre a penalidade para o crime de uso de drogas para consumo pessoal.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se digne Vossa Excelência em:
Que o presente Recurso Especial seja conhecido e recebido, e quando de seu julgamento, lhe seja dado provimento para reforma do Acórdão recorrido;
2. A oportunização de contrarrazões no prazo de 15 dias pelo órgão ministerial;
3. A dispensa da juntada da guia de preparo, tendo em vista que o apelante é beneficiário da Justiça Gratuita em primeiro grau;
4. Que seja desclassificada a conduta descrita no Art. 33 da Lei 11.343/2006 a aplicado a do Art. 28 da Lei 11.343/06 que dispõe sobre a penalidade para o crime de uso de drogas para consumo pessoal;
5. Caso a autoridade judicial entenda por manter a classificação do crime do Art. 33 (trafico de drogas), que seja ao menos aplicada a pena mais branda descrita no § 4o  (reduzidas de um sexto a dois terços), pelo recorrente ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas. Solicito também a decretação do regime semiaberto para o cumprimento da pena;
6. Que desde já julgado TOTALMENTE procedente o referido Recurso Especial;
Nestes Termos,
Pede deferimento.
(Cidade) /UF, 31 de janeiro de 2017.
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ADVOGADO / OAB N°