BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de Teoria e Prática do Processo Civil comparado com o Comercial e de Hermenêutica Jurídic . 1898

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LIVRARIA B.-L. GARNIER
ALENCAR. — A propriedade, com uma prcfacçfio do conselheiro Antonio JoaquimIlibas, l.v. ene. 7$000
ALENCAR (Conselheiro Josd Martiniano tie). — Esboços jurídicos. 1ene 7$000
AUTRAN (Manoel Godofredo d’Alcncastro). Codigo do Processo Criminal do
primeira instancia, convenlcntemcnte annotado com as leis e decisões vigentes,
promulgadas ate ao presente, e seguido da Lei do 3 de Dezembro de 1841, e do Regu ¬
lamento n. 120 de 31 do Janeiro de 1842. 1 v. ene 10$000— Manual de Economia Politica. Segunda ediç&o correcta e quasi toda reformada.1 v. in-8°. br.2$500, ene '. 3$000
BAPTISTA PEREIRA (Dr. Joio). — Codigo Criminal do império do Brazil,annotado com os actos do poder legislativo c avisos do
DIAS DE TOLEDO 'Conselheiro Dr.Manoel). — Lições académicas sobro arti¬gos do Codigo Criminal conforme foram explicadas na Faculdade de Direito de
S. Paulo. 2a edlçfto maia correcta, com alterações e modificações pelo Bacharel Manoel
Januário Bezerra Montenegro. 1 grosso v. in-4° 10$00Q
FERREIRA VIANNA (redro Antonio). — Consolidação das disposições legisla¬tivas e regulamentares do Processo Criminal. 1 grosso v. in-4° 10$000
GOUVEA PINTO (Antonio J. de). — Tratado dos Testamentos o Successões,accommodado ao fôro do Brazil,até o anno de 1880, por Augusto Teixeira de Freitas,
obra predileetn, em que o Tratado se reduz a §§ para facilitar o estudo.1v.enc. MC$000
PERDIG ÃO (Dr.Carlos). — Manual do codigo penal brazileiro, estudos syn-thcticos e práticos, 2 grossos volumes em 8<> grande francez 30$000
PEREIRA DE CARVALHO (José). — Primeiras linhas sobre o processoorphanologico. Nova ediç&o extensa e cuidadosamente annotada com toda a legis-
laçfto, jurisprudência dos tribuuaes superiores, até o anno de 1878, c discussão doutrinal
das questões mais controvertidas do direito civil pátrio com applicaçftO ao juízo orphano¬
logico, pelo Juiz dc Direito Didimo Agapito da Veiga Junior, 2 v. in*4°. . . 12$000
PEREIRA E SOUZA (J. J. C.) & TEIXEIRA DE FREITAS (A.).— Primeiraslinhassobre o Processo Civil, accommodado ao fôro do Brazil.2 v.enc.. 20$000
TRIGO DE LOUREIRO (Dr. Lourenço), lente da Faculdade do Recife. — Institui¬ções do Direito Civil Brazileiro. 5* edição correcta e augmentada. 2 v.
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URUGUAY (Visconde de). — Ensaio sobro o Direito Administrativo, com refe¬renda ao estudo e ás instituições peculiares do Brazil. 2 vs. in-4° enc *20$000
VILLELA DE CASTRO TAVARES (Joaquim). — Compendio dc Direito Pu¬blico Ecclesia8tico para uso das Faculdades de Direito do Império. 3a edlç&o,
1 v. iu-4°. 8$000
WARNKCENIG (L. A.). — Instituições do Direito Romano Privado, com¬postas em latim, trasladadas para o Idioma vernáculo por Antonio Maria Chaves o
Mello, 2* ediç&o.1 grosso v. in-8° 15$000
l'ARIS — TYPOGRArilIA GARNIF.il IRMÃOS.
COMPENDIO
THEOPIA E PRATICA
PROCESSO CIVIL COMPARADO COM 0 COMMERCIAL
E DE HERMENEUTICA JURÍDICA .
PABA UBO
DAS FACULDADES DE DIREITO DO IMPERIO
PELO
DOUTOR FRANCISCO DE PAULA BAPTISTA
LE.NTJS DA FACULDADE DE DIREITO DA CIDADE DO RECIFE
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QUINTA EDIÇÃO
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GARNIER , LIVREIRO-EDITOR
71 , RUA MOREIRA CESAR , 71
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6, RUE DES SAINTS-PÈRES, 6
PARIS
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1898
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§
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PROLOGO
DA
T E R C E I R A E D IÇ ÃO
E1 esta a terceira edição, a qual assás difíere das
duas anteriores, já pelo accrescimo de doutrinas
necessárias á solução de questões em detalhe, ejá
pelas novas disposições da lei de reforma judiciaria
n° 2033 de 20 de Setemb. e Regulam. n° 4824 de
22 de Nov. de 1871, que revogarão outras até então
existentes tanto no que respeita a instituição das
jurisdicções de primeira e segunda instancia, como
aos actos e formas do processo.
Se os tratados aprofundados são uteis á sciencia,
não menos util é resumir com clareza e precisão os
princípios, que regem uma materia.
Em Roma sábios jurisconsultos, como Ulpiano,
Paulo e Gaio julgarão de summo interesse escrever
tratados elementares, e assim o fizerão.
VI PROLOGO
Mas um livro pode ser elementar e conter, toda¬
via, grande alcance scientifico, o que muito vál,
mormenle no estudo do regime judiciário, cujas leis
teem deixado em silencio até hoje grande somma de
noções rudimentaes pelo motivo, sem duvida, de
suppol-as adqueridas nas escolas de direito.
A lei é cerlamente um preceito, e não uma dou¬
trina ; mas, em muitos casos,antes dosarestos deve
existir o raciocinio e a doutrina.
Ora, para que os professores de direito bem ins-
truõo seus alumnos nos princípios geraes da scien-
cia, e d’ahi possáo bem explicar as leis, que methodo
de ensino dever ão seguir ? No ensino oral ideas de
real interesse quasi sempre fogem immediatamente
à memória dos ouvintes ; ao passo que, quando
deduzidas em notas escriptas, permanecem para
facilidade e adiantamento do estudo, ficando o autor
sujeito à esclarecida critica, donde possõo provir
melhores apreciações e combinações para a int elli-
gencia e applicaçõo das leis e progresso da sciencia.
E’ este o systema que hei adoptado, como se
poderá ver nas edições de meu compendio de her¬
menêutica jurídica, e nas duas precedentes deste
livro.
Eestaveza necessidadede recorrer á notas explica¬
tivascresceu em virtudeda lei da novíssima reforma,
quecontém pensamentos no meu entender interes-
PROLOGO VII
santes, mas envolvidos em espessas nuvens de uma
má redacçáo com textos ambiguos e immensas
lacunas ; de sorte que disposições, que deveriáo
ser escriptas, ficaráo dependentes de interpretações
de doutrina e sciencia, as quaes, mesmo quando
dadas por Avisos, se bem que sejáo assàsqualifica¬
das ; todavia náo teem força de obrigar « ratione
auctorilalis » ; mas devem convencer « auctoritate
rationis ».
Nas omissões em que os doutos me julgarem in¬
curso, peço-lhes que altendáo o pouco tempo, que
tive para, depois da citada lei da reforma, compor
este livro, conduzido a isto pelo cumprimento de
meu dever publico, e desejo de ser util à um dos
ramos dodireito, do qual nasce a vida e movimento
para outras leis, e cuja importância está emphatica-
menle demonstrada no seguinte aphorismo de
Bacon « judicia anchor» legum sunl ».
THEORIA E PRATICA
DO
PROGESSO CIVIL
SECÇÃO UNICA
DAS ACÇÒES, E EXCEPÇÕES EM GERAL
Meios em geral para a effcctividadc dos direitos.
g 1. — Estando osdireitos sujeitos á contestações,
precisãode garantias de existência contra quaesquer
injustas pretenções. Estas garantias são em geral
as acções, e as excepções (1).
(1) Por isto bem disse Justiniano em suas Inst. « depois
das acções seguem-se immediatamente as excepções. »
1
THEORU E PRATTPA nr*«ATICA DO PROCESSO
Ac?ão em sua uccepção etymologica.
§ 2. — Acção(do verbo « ayere,obrar »)éo direitode invocar a autoridade publica (juiz) e de obrar re*gularmente perante ella para obter justiça (!)•
(1) As palavras « autoridade publica » alludem as le*sde organisação judiciaria : as palavras « obrar regular¬mente » alludem as leis do processo, ou das formas , 6todas estasleis compOem o regime judiciário, cuja insti¬tuição é de direito publico, e a noção da palavra»acção »& dá como já existindo.
Lcfinição exacta.
\ 3. — Justiniano define acção : « jus perse-quendi in judicio quod sibi dcbetur. « Sábios inter¬pretes, censurando esta definição por não compre-hender os direito reaes, completarao-na, definindoacção: « o direito dedemandar perante os tribunaeSo que nos pertence, ou nos é devido » (1).
(1) Vinnius e Heineccius, combaterão a definição deJustiniano
por inexacta, dizendo, que a acção é um meio,e não um direito. A definição, porem, apresentada porDaniel, jurisconsulto profundo,antigo professor dedireitoromano,e acceita como incontestável pela Corte de Cas-
INTRODUCÇÃO 11
nação (Observaçõessobre o projecto do cod. deproc. liv.
l°art.2 °), ó a que sigo, e expuz no § acima.
Corollarios.
§ 4. — Do oxposto segue -se : Io que as acções são
direitos em garantias de outros direitos preexisten¬
tes (1) ; e, por tanto ; 2o que a cada direito deve cor¬
responder uma acção : 3o finalmente que o oxercicio
d’ellas é tão livre, como o dos direitos de que nas¬
cem (2).
( 1) Blonileau, Saint-Prix, c outros autores modernos
chamão as acções « direitos sanccionadores de outros
direitos. E polos escriptores antigos (e ainda hoje por
alguns modernos) erão geralmente considerados como
formando uma especie de bens, dividindo-se somente as
opiniões quanto ao ponto de serem bens de uma especie
singular, ou serem moveis, ou immoveis segundo o seu
objecto for movei ou immovel, sendo esta ultima opinião
a que, seguida, entre outros jurisconsultos, por Henrion,
foi adoptada pelos antigos 526 e 520 do Cod. Civ. Franc.
(2) A L. Si Contendat 28 , D. de Fidejuss. que dá ao
fiador o direito de demandar o credor para que intente
logo acção contra o devedor afiançado, que está delapi¬
dando seus bens, ou exonere a elle fiador, não é uma ex -
cópção á este principio geral. A explicação parece-me
facil. O credor não tem o direito de consentir na insolva-
bilidade de seu devedor, contando ao certo para isto com
a solvabilidado do fiador ; pelo contrario este é, que tem o
lc2 THEORIA E PRATICA DO PROCESSO
direito de precaver-secontra favores c liberalidades frau-dulentas do credor para com o devedor, e contra conluiosentre estes para prejudica-lo. Aacção preventiva, oriundadeste direito é a que o fiador exerce livremente contra ocredor, que também fica no livre exercício de sua acçaocontra o devedor para demanda-lo logo, ou quando bemlhe aprover, com tanto que o faça por sua conta, e nãocom o custo dos bens do fiador. E assim explica-se qual¬quer outra excepçâo, que se queira imaginar.
Acção, e demanda.
% 5. — Acçao, c exercício de acção exprimemnoções distinctas. A acç&o pertence ao direito civilou commercial, conforme for a materia, de que setrate com relaçfio á lei : o exercício d’acçao edemanda propriamente dita, a qual já então per¬tence ao regimen judiciário (1).
(1) Assim dizer, que Pedro tem acção contra Paulo im¬porta dizer, que aquelle tem direito contra este. Ora, estedireito deverá existir nas leis positivas, que Benthamchama « substantivas. » Mas, quanto acção, perante quejuiz deverá ser proposta? que marcha deverá seguir ? Sódo estudo das leis constitutivas da organisação e formada justiça, que o mesmo escriptor denomina « leis adjec-tivas« é, que nos poderão vir estas e outras noções.
INTRODUCOÂO IS
Pessoas , que figurão originariamente nas acções.
g 6. — Figurão originariamente nasacções clous
indivíduos : um, que se diz credor de algum direi¬
to, e outro, que está ligado á obrigação correla¬
tiva [devedor) . Nas demandas o primeiro chama-se
<c autor » , e o segundo « réo » (1).
( 1 ) A demanda é o que constitue a instancia (stare in
judicio). Os nossos praxistas a definem » o espaço de
tempo, dentro do qual se trata, e se decide a causa em
juizo. » Muitas vezes tomão-se as palavras « demanda, e
instancia » como synonimas.
Elementos constitutivos da demanda.
§ 7. — Tres sao os elementos constitutivos do
uma demanda : Io o principio de direito, que con¬
fere a acçao ( fundamenlum agendi, propositio ma¬
jor) ; 2o o facto, que dá lugar à applicaçáo deste
principio ( propositio minor) : 3o as conclusões, ou a
enunciação das pretenções do autor (petitum con-
clusum) (1).
( 1 ) Assim ha sempre no exercício da acção ou uma ques¬
tão de direito sobro a premissa maior, cuja soluçàodopen-
14 THEORIA E PRATICA 1)0 PROCESSO
de da sciencia do juiz como interprete da lei, ou uma ques¬tão de facto sobre a premissa menor, cuja solução dependeda producção e apreciação das provas.
Summa divisão das acçOcs.
§ 8. — Segundo o direito deriva do estado daspessoas, ou é real (direito absoluto resultante dapropriedade), ou é pessoal (relativo resultante dealguma obrigação)assim as acçõcssão prejudiciaes,reaes ou pessoacs,Ord.1. III,1.11§4. Quandoderivãoao mesmo tempo do direito real,o pessoal, chamíio-se mixlas.
Acções prejudiciaes.
\9. — Os estados das pessoas são principalmcnleo de liberdade, familia e cidade. Assim são preju¬diciaesa acção, que compete a pessoa livre contraquem a tem em escravidão (1), a acção para reco¬nhecimento do parto, e todas, quantas se dão entreos conuges, agnotos, ecognatos para effectividadedosdireitos do estado conjugal e defamilia, etc.(2).
(1) Antes de intentar esta acção, deve-se requerer depo¬sito judicial da pessoa, que tem estado em iniusta escra-
INTRODUCÇÃO 15
vidão, e nomeação, de um curador, que a represento em
juizo.
(2) Quanto aos direitos de cidade, esta matéria pertence
ao dominio do direito publico e administrativo.
Diversas origens de acçôes reaes .
§ 10. — Os direitos reaes, que alguns modernos
designão com a expressão geral de propriedade,
são dediversasespecies,asaber : « dominio, herança,
servidão, e hypotheca ». D’elles nascem as acções
reaes, que se seguem.
Acção de reivindicação .
§11.— Compete aosenhor de qualquer cousa,quer
seja proprietário perfeito, quer imperfeito ou limi¬
tado (como oemphyteuta, o usufructuario, o mari¬
do a respeito dos bens dotáes durante o matri¬
monio) contra o possuidor ou detentor : pede sor
declarado senhor d’ella, e o réo condemnado a
restituir-lh’a com lodos os seus accessories, e rendi¬
mentos (1).
O autor deve allegar, e provar : Io o seu dominio,
especificando nos moveis seus signaes, e caractoris-
ticos, e declarando nos immoveis sua situação,
It) TIIEORIA E PRATICA DO PROCESSO
confrontações, etc. de modoa fazer certa a identi¬
dade da cousa ; 2° a posse do réo (2).
(1) Se o detentor nomeia alguém, em cujonome possue,
deverá o autor, se quizer continuar na demanda, fazer
citar a pessoa nomeada, para que venha defender-se sobpena de revelia . Ord., liv. III, t. 45, § 10. O possuidor de
boa fé ó condemnado ex officio nos rendimentos dós a
contestação da lide em diante. Ord. 1. III, t.66 § 1®, eo de
má fé em todos os rendimentos percebidos, enão percebi¬
dos por culpa sua, e na indemnisação das deteriorações
causadas, liquidando-se tudo isto na execução da sentença,
Ord. cit. § 2. Veja-se Rocha § 391 e outros.
(2) Alguns escriptores fazem especial menção tanto
d’acção rescisória, que segundo o direito romano nascia
dò dominio ficlo, e servia de rescindir a prescripção, em
que alguém havia incorrido em razão de achar-se ausente
por justa causa, como d’acção publiciana,que nascia do
quasi dominio, e competia ã aquelle, que, possuindo
alguma cousa com titulo e boa fé, havia perdido acciden-
talmente a posse delia, contra quem a estava possuindo
sem titulo ou com titulo menos habil.
A. Quanto a primeira, como actualmente a prescripção
não corre contra o impedido, não precisamos dessa fic¬
ção, pela qual o pretor tinha o dominio como não pres-
crevido, e concedia a restituição como um acto d’equidade
pela justa causa da ausência ; pelo que esta acção é a
mesma de reivindicaç&o, obrigado o autor a provar o justo
motivo de sua ausência.
B. Quanto a Publiciana, a questão, quen’ellase agita,
ó sobre a propriedade, e como verdadeira reivindicação ;
e, por tanto, tudo, quanto os interpretes dizem a respeito
INTRODUCÇÃO 17
da conveniência em preferir a publiciana & reivindicação
por ser mais facil a prova do quasi dominip , ou pelo
menos em accumular ambas por meio da clausula « jure
dominii vel quasi » não tem valor algum. Por quanto,
duas ou mais pessoas podem ter pretenções mais ou menos
justas ao
dominio da mesma cousa. Ora, se o meu adver¬
sário, alem da posse, tiver melhores titulos, que os meus,
não deverei demanda-lo ; e se o fizer, não será a imagi¬
nada accumulação destas duas acções, que me ha de dar
triumpho em uma causa injusta ; assim como, se eu tiver
melhores titulos, e provas decisivas de minha bôa fé, não
será a falta desta accumulação, que me fará succumbir
na demanda. Ainda mais, um titulo, que pareça mais forte,
me pode ser inútil conforme o valor dos titulos do meu
contradictor, e a situação, que cada um de nós occupar
relativamente ao objecto litigioso; e tudo isto é justamento
o que tem de verificar-se na instancia da reivindicação,
em que o juiz, n’ardua missão d'estudar, examinar, e de¬
cidir, questões tão importantes, como as que se ventilão
sobre a propriedade, não pode, nem deve mover-se por
quatro palavras magras : « jure dominii vel quasi » O pre¬
tor não podia dar o dominio á quem o não tinha :
quasi dominio é mera ficção : a publiciana ó em subs¬
tancia a mesma reivindicação. Não venho crear novi¬
dades : mas cumprir o dever, em proveito do ensino, o
d’explicar as ficções como ficções, e as verdades como
verdades.
Petições de herança.
§ 1 2. — Compele ao herdeiro legitimo ou lesta-
mentario contra o possuidor da herança : pede, que
PR0CE8B0 CIVIL.
18 TUEORIA E PRATICA DO PROCESSO
o juiz.o declare herdeiro do defunto, e condemne oréoa entregar-lhe a herança com todosos seus fruc¬tose accessõesL. L. 9,elO, de her. Ord.,1. IV, t.96,§ 4o. O autor não é obrigado a individuar os bens ;pois demanda por acção universal {universityrerum). Contra aquelle, que possue, não como her¬deiro ; mas por titulo singular e invalido, dá-se oconcurso natural desta acção com a de reivindi¬cação. Se a qualidade de herdei ro não é contestadaao autor, é inútil esta acção, competindo-lhe entãoa acção de partilha contra o cabeça do cazal.
dicção confessoria, e negatorid.
§13. — Compete a acção confessoria á aquelle,que tem servidão real ou pessoal em prédio alheiocontra o dono, que lh’a nega e contra todos, que oimpedem de usar d’ella :pede, que se julgue per¬tencer-lhe a servidão, condemnado o réo a não oimpedir mais sob certa pena, e a prestar para istocaução. L. L. 7, e10, §1, si servit.vind.Compete anegatoriu ao dono de um prédio livre contra quempratica n’elle actosdeservidão;ouao dono de prédioscwientc contra o do prédio dominante, que querampliar a servidão existente: pede, que seu prédioseja julgado livre, e o réo condemnado a mais não
INTRODUCÇÃO i‘J
usar de tal servidão sob certa pena, e a pagar os
preju ízos cauzados. Como os prédios são natural¬
mente livres, ao réo nesta acção é que incumbe
provar em defeza a existência da servidão, que
desfructa L. L. 8 e 9 de servit. e L. 23 de probat.
São muitas as excepções de direito civil, com as
quaes o réo na confessoria pode reagir contra o di¬
reito pretendido pelo autor.
Acção hypothecaria.
§ 14. — Esta acção ó precedida de sequestro doimmovel ou immoveis hypothecados, qualquer que
seja a pessoa, em cujo poder se achem, e para o qual
basta a falta de pagamento da divida, L. n. 1,237
de 24 de Set. de 1864 arts. 10 et 14, Decr. de 26 de
Abr. dc 1865, art. 284. Este sequestro resolve-se em
penhora, e só pelo efíectivo pagamento da divida
pode cessar, Dccr. cit. art. 286 e 287. A acção para
pagamento da divida (que é a decendiál) é compe¬
tente contra o devedor primitivo, e exequível contra
o adquirente,que em 30 dias depois da transcripção
não tratou da remissão, Decr. cit. art. 309, caso
este, em que fica sujeito ao sequestro já dito, e ás
mais determinações dos §§ do art. 309 do cit. Decr.
20 TIIEOR1A E PRATICA DO PROCESSO
Acções pessoaes: suas diversas origens.
g 15. — Acções pessoaes são todas, que nascem
da obrigação de dar, fazer ou não fazer, alguma
cousa, quer esta obrigação provenha de contractos
{actos jurídicos) quer de algum facto, do qual a lei
a deduza, como seja quasi contracto, delicio ou
quasi delicto, e outros muitos factos.
yls que nascem dos contractos.
g 16. — Dos contractos de qualquer naturezaque sejão, nascem acções pessoaes directas, além
das pessoaes contrarias, a que alguns dão occa-
sião (1). Sirva de exemplo o deposito, do qual nasce
a acção pessoal direcla para o deponente pedir ao
depositário a restituição da cousa depositada com
seus accessorios, rendimentos e indemnisação dos
prejuízos causados por dolo ou culpa, L. 1, gg8e 16,
de deposit. Cod. Civ. Fr. art. 1932 e seg., e a acção
pessoal contraria para o depositário pedir ao depo¬
nente o pagamento das despezas feitas na conserva¬
ção e guarda,e dos prejuízos que o deposito lhe tiver
causado, L. 23, D. eod. (2).
INTRODUCÇÃO 21
(1) Estas acções pessoaes contrarias não nascem prin¬
cipal e directamente da convenção ; mas da lei : todavia
muitos escriptores as incluem no numero d’aquellas, que
nascem dos contractos.
(2) Muitos doutores tratão da acçâo geral denominada
ex pactu, que os antigos adoptorão em lugar da acção ex
stipulatu do direito romano, para obrigar alguém a cum¬
prir o que promettera ( pacto de contrahendo). Eu porém
acho esta imitação inútil e infiel ; inútil, porque não usa¬
mos declarar em juizo os nomes das acções ; infiel, por ¬
que o nosso direito nunca admittio as differenças do
direito romano entre stipulationes (verborum obligatio¬
ns), pacta (conventiones, quae non habent causam civi-
lem), e contractus (qui habent causam civilem) ; além
de que, segundo os escriptores e leis modernas, a pro¬
messa acceita é verdadeiro contracto.
Representação jurídica nos contractos.
§ 17 . — Nos contractos também se dá represen¬
tação jurídica, activa epassiva, o 6 em virtude delia ,
queopreponente póde ser demandado pelo contracto
do preposto, o mandante pelo contracto do manda-
tario dentro dos limites da procuração, o pai pelo
negocio , que o filho tratara por seu mandado, ou de
que lhe resultàra proveito e utilidade. Dahi nascem
as acções pessoaes chamadas por direito romano
institoria ou exercitoria , quod jussu, de in rem
22 THE0R1A E PRATICA DO PROCESSO
verso, e a de pecúlio,pela qua\ em certos casosoVa1
pôde ser demandado por dividas do filho, até onde
chegar o pecúlio deste, Ord. 1. IV, t. ISO, § 3, Lobâo
obrig , rectp., g 273.
.Is que nascem do quasi contracto.
g 18. — A’ classe dos quasi contractos pertence
principalmente a gestão de negocios, que se dá,
quando alguém tracta de negocios, alheios, de que
nõo fòra incumbido, resultando d’ahi uma acçáo
pessoal directa,para o dono do negocio pedir ao ges¬
tor contas de sua administração, e a indemnisaçáo
dos prejuízos causados por dolo ou culpa (L. L. 2 c
3 C. de neijot . gest., Codigo civ. Fr., art. 1372;
o outra pessoal contraria para o segundo pedir ao
primeiro pagamento das despezas feitas, e exone¬
ração das obrigações contrahidas com a gestão. L.
L. 2, e áb cod , cit. Cod. Fr., art. 137b (1). A esta
classe também pertencem as acções de tutella, a fu¬
nerário, as condictiones in debiii, causa data ei non
secuta, ob lurpem causam e outras (2)
(\ )\excepçào fundada na presumpção de que o gestorobrara com animo de beneficencia, e caridade nem sefunda em lei, nem deriva da natureza da gestão ; por
INTRODUCÇÂO 23
quanto o servir alguém á outrem gratuitamente <5 já um
grande favor, e mais do que isto, se não pode presumir
razoavelmente contra o gestor, que pede ser reembolsado
de despezas feitas em proveito do dono do negocio, e não
pode ser constrangido á actos de beneficencia sem mani-
resta lesão de seus direitos.
(2) Em vez de dizer-se que a phrase « quasi contrac¬
tos » é incorrecta, pois que parece indicar um consenti¬
mento presumido ou tácito, onde ha uma vontade pura¬
mente passiva, e escrava da obrigação imposta pela lei,
cumpre, ao contrario, bem entende-la no sentido que lhe
davão as leis romanas. Assim « quasi contractos » quer
dizer actos, que, não sendo contractos,
todavia obrigão,
como se contractos fossem (quasi conlraxerint) havendo
n’elles demais somente a idea de suppor-se, que é a lei,
que presume, que, se as partes houvessem contractado
com sciencia e bôa fé, terião procedido pelo mesmo modo,
que ella decide e determina, por exemplo : se presume,
que aquelle, que recebera o que lhe não era devido, não
teria querido acceitar o pagamento, se soubesse, que não
tinha direito, e por conseguinte está obrigado a restitui-lo
pelo facto da acceitação : eis a « condictio in debiti » ; e
assim são todas as mais.
Resultantes dos delidos , e quasi delidos.
g 19. — Dos delidos nasce para o oflendido a acção
pessoal do reparação do damno contra o delinquente,
ou sendo muitos, contra qualquer delles insolidum,
ou contra seus herdeiros pro rata e dentro das forças
24 TtlEORIA E PRATICA DO PROCESSO
dahcranca, Direito dasDecret.c. Scapt. Cod. crim.
art. 27, e Lei de 3de Dezembro de 1841, art 68 (1)-
Esta acç5o, em tudo differente da acçao criminal
para a pena e vindicta publica, também tem lugar
contra o senhor pelo damno resultante do delicto
do seu escravo até o valor deste, e contra aquelle,
que participára gratuitamente dos productos do
crime até a concorrente quantia, L.1. D. de nox.
action , e Cod. crim. art. 28. Igual acçao provem
dos actos, ou omissGes culposas {quasi delidos),
de que resultara damno à alguém, L. 1,\ H st
quadr. pauper , e Cod. civ. Fr. art. 1382, e seg.
Oréopóde oppôr, que o damno proviera de mero
acaso, que obrára nos limites de justa defesa, e
lodos os factos em geral, que revelem isenção de
culpa leve, e, em alguns casos, levissima, Rocha,
g 126.
(I ) Esta Lei determina, que a indemnisação cm todos os
casos será pedida por acção civil, e por ella foi explici-
taraente revogado o art. 3t do Cod. crim. , que deter¬
minava, que a satisfação nào teria lugar antes da
condemnaçáo do delinquente em juizo criminal, e ficou
implicitamente revogado o art. 338 do Cod. do proc crim.,que dispunha, que a mesma sentença, que condemnasse oréo na pena , o condemnaria na reparação da injuria, pre¬
juí zos, etc. Adhiro á disposição da lei de 3 de De/. , com
sincera convicção, embora outros a tenhão como contra¬
ria á unidade dos julgamentos. Os arts 269|5, e 338 do
INTRODUCÇÃ O 25*
Cod. de proc. crim., segundo penso, tinhão o defeito de
commetterem á juizes criminaes o conhecimento de maté¬
rias civis, desnaturando assim duas jurisdicgOes distinc-
tas, creadas por leis organicas para diversos fins. O art.
31 do Cod. crim., parecia sanccionar um erro, qual o
de suppor, que a satisfação do damno só é devido no caso
do réo ter sido condemnado em juizo criminal, quando,
aliás, pode o delinquente ser absolvido por ter obrado
sem intenção criminosa ; e, todavia, ficar obrigado á in-
demnisação do damno, para a qual basta culpa levo ou
levíssima ; além de que, a faculdade dada pelo § 3. do cit.
art. 31 aoolTendido, para preferir a acção civil á criminal
não empecia a acção do ministério publico nos crimes,
em que lhe competisse oíficiar ; e ahi tínhamos, por conse ¬
guinte, o mesmo inconveniente contra a unidade dos jul¬
gamentos. Ora, para o oflendido em todos os casos ficar
obrigado a usar primeiro d’acção criminal, seria preciso,
que a leio violentasse no direito de demandar, cujo exer¬
cício é tão livre, como o de todos os mais direitos. E á
vista do exposto o que resta ? sem duvida a disposição da
lei de 3 deDez. de 18í l art. G8. Em verdade, alóin da in-
demnisação do damno, ha alguns outros casos, em que as
matérias criminaes se entrelação com as civis e até com
as ecclesiasticas, como no divorciopor sevícias ; e então
o principio da unidade e coherencia dos julgamentos, en ¬
tendido segundo a razão, serve para determinar a influen¬
cia, que as decisões criminaes devem ter sobre as civis, e
vice -versa, e não para destruir os limites naturaes, que
separão as duas especies de jurisdicções, confundindo os
interesses patrimoniaes com o direito de punir, o mais
forte de todos os direitos sociaes. A materia é difiicilo
delicada, e a deixo para quando tratar d'applicação do.
cousa julgada.
'20 TIIEORIA E PRATICA DO PROGESSO
Caracteres da personalidade e realidade
das acções.
§ 20. — As acções pessoaes differem das reaes, e
estas d’aquellas por caracteres infalliveis e especi-
ficos. Assim, Io quanto a sua natureza, na pessoal
o direito nasce da obrigação, na real o direito é o
principio da obrigação , 2o quanto ao seu objccto,
ao pessoal o seu objecto primitivo edirecto éo cum¬
primento de uma obrigação, que demandamos (ad
dandum, vel faciendum quod petitur), na real é o
direito, que reclamamos, e está annexo á cousa inde¬
pendentemente de obrigação pessoal ] 3o quanto aos
seusefféi tos, na pessoal ;seguimos tal indivíduo,cuja
obrigação o acompanha por toda a parte (« ejusque
ossibus adhoerent ut lepra cuti » disso Loyseau),
na real seguimos a cousa, e vamos busca-la onde
quer que esteja, e por conseguinte reclamamo-la de
qualquer possuidor, ou de qualquer pessoa, que
não nos quer deixar livre o exercício do direito ;
á°quanto aoseufim na pessoal ,vencido oréo, e cum¬
prida a obrigação, extingue-se o direito, na real,
ainda que algum contraditor seja vencido em uma
instancia, o direito, como absoluto que é, perma¬
nece com a obrigação para todos (gencraliter) de
respeitarem-no (1) .
INTRODUCÇÃO 27
(1) Esta doutrina nos deve convencer de que a distinc-
çâo de acções reaes e pessoaea não é fortuita e arbitraria,
como alguns pensão ; mas exprime uma idea real ; além
deque tem deixado, traços tão vivos e profundos na legis¬
lação de todos os povos civilisados, que hoje já é diíFicil,
senão impossível, apaga-los. Para demonstração do que
digo, irei buscar de ruais longe o ponto de partida. Deve¬
mos saber, que pelo direito das formulas quando alguém
queria intentar uma acção, apresentava-se com seu adver¬
sário ao pretor, verdadeiro depositário do poder judiciá¬
rio, á quem expunha a suapretenção, edello obtinha uma
acção, ou uma formula, na qual o pretor traçava ao juiz
a natureza e objecto de sua missão. Ora, nestas for¬
mulas entravão quasi sempre tres partes distinctas e
separadas, demonstrativo, intentio e condemnatio Na
segunda, unica, de que precisamos fallar, quo era a que
continha o objecto da questão, havia uma divisão bem
sensível em duas categorias, onde se encontra a verda¬
deira origem das acções reaes e pessoaes, a saber : ao
passo que, em todas as intenções sempre figurava o nome
do autor, o do réo em umas figurava, e em outras não.
Assim v.g., se Ticio queria cobrar de Aurélio certa somma,
que emprestára,a intentioera redigida nestes termos « exa¬
minai, se Aurélio é devedor a Ticio de tal quantia », se
porém, Ticio reclamava de Aurélio um escravo, ou uma
casa, a intentio era redigida nestes outros termos « exa¬
minai,se tal escravo ou tal casa pertence aTicio ».Destas
duas especies do intenções temos exemplo nas Inst. de
Caio, L. 4, § 41.; « Si parei Numerium Nigideum Aulo
Agerio sestertium decem milla dare oportere ». E depois
« Siparet hominemex jure QuiritiumAuliAgeri esse ».
Assim, sempre que a intentio não comprehendiaonome
de réo era chamada in rem,que na linguagem judiciaria
dos Romanos parecia significar generaliter,e sempre que
23 TtlEORIA E PRATICA. DO PROCESSO
o comprehendia, era chamada in personam, como so
dissessem personaliter.Ora esta differença de formula ou
redacção, certo, não existia por mero capricho do pretor .
mas por umaidéa lixae real : e, tanto assim que, seTicio
dissesse ao pretor, que era credor de certa somma, e em
virtude de tal contracto, a sua pretenção, reduzida a estes
termos, ficaria incompleta e vazia de sentido •, visto que
senão pode ser credor em geral, e por um modo absoluto •
mas de alguma pessoa certa, que deverá ser designada ",
pelo que ahi apparece evidentemente uma relação de pes ¬
soa á pessoa (qual a que existe
entre o credor e o deve¬
dor), que se não pode omittir ; mas dizendo Ticio que
tal cousa lhe pertence, tem enunciado um pensamento
claro, preciso e completo, que revela a relação, que
existe entre a pessoae o objecto de seu dominio.Portanto,
como disse, a distineção de acção reaes e pessoaes exprime
na sciencia uma realidade. Se lhes mudarem os nomes,
conseguirão, quando muito, alterar a phraseologia ; mas
a idéa subsistirá a mesma.
Acções mixlas .
g 21. — Sao aquellas, pelas quae3demandamos ao
mesmo tempo o que é nosso, e o que nos é devido.
O autor nestas acções é pois, ao mesmo tempo e por
modo indisivel, credor de dominio e credor de
obrigação . Nõoha nenhum direito mixto ; mas um
direito rent e outro pessoal, que se identiíic&o, de
modo que, nõo podendo um separar-se de outro, am¬
bos assim inseparáveis constituem o objecto de uma
INTRODUCÇÃO 23
só acção, e lhe dão um caracter duplo e complexo.
Desta categoria são as acções de partilha ( familicB
erciscondte) de divisão de bens communs ( commurú
dividendo), e de demarcação ( finium rcgundoruni),
as quaes dirivão já da propriedade do autor no
fundo indiviso e commum, e ] à. da obrigação imposta
pela lei para se proceder á partilha, divisão e
demarcação, como aclos necessários, sem os quacs
a propriedade persistirá incerta, e a reivindicação
será impraticável (1).
( l ) No explicar as acções mixtas, que bera podem ter o
nome de « phenomeno jurídico » as divergências são im-
inensas. O mesmo Justiniano, que em suas Instit. de ac¬
tion. qualifica do mixtas as tres acções de partilha, di¬
visão e demarcação, lhes dá este nome, porque, não
podendo o juiz nellas sempre designar com exactidão o
que á cada uma das partes pertence, adjudica á uma con ¬
tra outra algumas prestações em forma de indemnisaçáo.
Ora, se procedesse tal razão, seguir-se-hia, que sempre
que se concluísse algum destes actos sem prestações
(como muitas vezes acontece), a acção perderia o seu ca¬
racter duplo e complexo, e desta sorte sua existência de¬
penderia, não de sua natureza e de seu objecto primitivo
e directo, mas de meros accidentes. Alguns interpretes
dão como causa o serem as partes nestas demandas au¬
tores e réos ao mesmo tempo. Contra isto bastará dizer,
que, com quanto algumas vezes appareção pedidos recí¬
procos, autor é sempre aquelle,que abre a instancia; alem
de que, se a razão procedo, mixtas deverão ser todas as
demandas, em que se derem » judicia duplicia », eassim
30 TIIEORIA E PRATICA. DO PROCESSO
teremos, confundido a acção mixta com o concurso reci¬
proco de acções differentes, embora connexas. Outros
íinalmente (e destes ó maior o numero), approximandose
á Justiniano, dão como causa o provirem taes acções já
do direito de propriedade,e já do quasi contracto d’admi¬
nistração, que dá occasião á restituição de fructos e pres¬
tações pessoaes.Estas prestações, quese pedem na mesma
causa, e de ordinário acompanhão a propria reivindica¬
ção, são accessorios, que seguem o principal, e jámais
podem determinar a natureza d’elle : « Accessorius prin-
cipalem sequitur ». Logo, a unica explicação acceitavel
é a que ficou expendida no § acima.
Acções pessoaes in rem scriptce.
g 22. — Entre as acções pessoaes algumas ha cha¬
madas « in remscriptce » (quia remsequuntur) que,
comoasreaes, podem ser exercidas contra terceiro
possuidor, pedindo-se todavia nellaso cumprimento
de alguma obrigação, (adversarium dare -vel facere
oportere) como nas pessoaes ; e desta cathegoria
são a ad exhibendum, a revogatória ou Pauliana, a
remissoria pela clausula retro, a quod metus cau¬
sa, etc .
INTRODUCÇÃO SI
I
Acção ad exhibendum.
g 23. — Compete esta acçSo à quem tem legitimo
interesse em quó alguma cousa lhe seja mostrada
contra o possuidor ou detentor. Quasi sempre ó
accumulada á acçao principal, de que é prepara¬
tória. Assim, o legalario, á quem fôra deixado,
dentre os moveis do testador,aquelle, que mais lhe
agradasse, precisa accumular esta acçSo com a de
legado, para que, lhe sendo mostrado todos os bens,
possa elle realisar a esco lha (1). O réo póde oppor
as excepções de transacção, sentença, prescripção
e todas,que tendão a mostrar falta de legitimo inte¬
resse, L. 3, §§ 9 e13 adexhib.
( 1) Alguns incluem esta acção no numero das reaes.
Que ella ó pessoal, não só os seus caracteres o mostráo
como os insignes mestres Savigny e Mackeldey, o con
firmão.
Uevogatoria ou Pauliana.
g 24. — Compete ao credor contra o possuidor dos
bens dodevedor, que os alheara com o doloso ílm de
fraudar o pagamento da divida, tendo o possuidor
. 32 TI1E0MA E PRATICA DO PROCESSO
participado do dolo : pede, que os entregue para
nellcs fazer-se execução, ou pague a divida, T. D.
quce in fraud , cred . Inst , de acl . § 6. Deve por tando
o autor allegar, e provar a insolvência do dev dor,
e, na acquisiç&o por titulo oneroso, o dolo do pos¬
suidor ; pois, quanto a acquisiç&o por titulo bené¬
fico, o mesmo facto do devedor doar seus bens, e
ficar insolvente é a prova irrecusável de uma frau¬
dulenta liberalidade,peloque, ainda queo donatario
n&o fosse sciente do dolo, como está no caso de
lucro captando, é menos attendido, que o credor,
que está no caso de damno divitando L. 6, § 11 »
cod . (1).
(1) Esta acção está nas Inst. junto da rescisória por
causa de alguns pontos de semelhanças entre ellas : assim
a rescisório, rescindia a prescripção, e a revogatória res¬
cindia a tradicção, imaginando assim o pretor, que a cousa
continuava no dominio do devedor ; e por isto só a con¬
cedia contra aquelle, que alheava o que possuia, e não
contra o que recusava adquirir; mas, hoje que todos a
considerão como resultante da leinatural, que condemna
o dolo contra direitos alheios, podem os credores inten-
tal-a para revogarem quaesquer actos de fraude commet-tidos pelo devedor em prejuizo d’elles inclusivamente afraudulência, repudiação da herança(Domat. L. 11, tit. 10.(Jod. Civ. tr . , art. 188).
INTRODUCÇÃO 33
Acção de remir pela clausula retro, quod melus
causa.
g 25. — Compete a primeira destas aeções ao
vendedor de alguma cousa com a condição retro
contra o comprador, ou terceiro possuidor para
que, pago ou depositado o preço, lhe a restitua; Ord.
1 . IV ., lit. 4 pr. Cod. civ. Fr. , art. 1 G64.
A segunda compete á aquelle, que por medo irre¬
sist í vel foi obrigado a alhear, ou dar alguma cousa,
contra o possuidor d’ella : pede, que lh’a restitua
com seus rendimentos, L. 12, pr. D. quod met.
caus. (1).
(1) Alguns autores sustentão, que estas acções são
mixias ; outros porém, que são pessoaes, quando exer¬
cidas contra o contractante directo, o rca.cs , quando exer¬
cidas contra tercoiro possuidor : « mututúr ad.vcrsa.riusmutatur actionis objectum, » dizem elles. Não ha nes¬
ta distineção, senão subtileza e incoherencia ; por quanto,
quer na venda exista a clausula retro, quer a da lei com-missoria, a acção do vendedor resulta da clausula resolu-tiva expressa no contracto, cujo cumprimento é o objecto
d’acção, que se intenta para recobrar o objecto vendido,
e isto mesmo é o que se verifica a respeito do terceiro
possuidor, ã quem o primeiro comprador não podia trans¬
ferir a cousa, senão com os mesmos direitos, que tinha,
e com as mesmas obrigações, á que se havia submettido
PROCESSO aVIL.
34 THEORIA E PRATICA DO PROCESSO
por acto livre : Nemo enim plus juris in aHum transfere
potest, quam ipse habet ; pelo que o objecto directo desta
acção é sempre o mesmo,asabor, ocumprimento da clau¬
sula retro, que o terceiro possuidor tacita e indirecta-
mente contractara.E’ verdade que aacção « causa metus »
parece real, visto como o medo, excluindo o livre con¬
sentimento, se oppõe ã verdadeira alienação do dominio.
Mas uma razão ahi prepondera, a saber: que um consen¬
timento forçado ou sorprehendido é um consentimento
effectivo e efficaz, em quanto pelos tribunaes não fòr
julgado nullo -,
pelo que a propriedade é transferida sob a
condicçâo tacita e subentendida pela lei de ficar o pos¬
suidor obrigado a restituil-a ao legitimo dono no caso de
se verificarem certos factos contra a alienação. Assim a
restituição da cousa é a verdadeira reparação da extor¬
são, cuja obrigação natural nascida do vicio do contracto
originário, e por disposição da lei passa- para o terceiropossuidor, é o objecto direito desta acçâo, que em todo o
caso é pessoal.
A não prevaleceremestes principios de direito romano,
a doutrina, que póde ser de utilidade para a pratica rela¬
tivamente a competencia-dos tribunaes por situação dacousa, (ret site) é a de alguns modernos, que qualificão
estas acções como verdadeiras reivindicações ou mixtas.
Acções reipersecutorias penaes , emixtas .
126.— Em relação aoseu fim as acções se dividemem reipersecutorias {rei persecutio), penaes (pence
persecutio), e mixtas (rei et simul pence persecutio).Pelas primeiras demandamos o que nospertence, ou
INTRODUCÇÃO 35
nos édevido, e está fóra do nosso património : « Qui-
bus persequimur quod ex património nobis ábcst »
e comprehendem tanto as acções reaes , como as
pessoaes (4). Pelas segundas demandamos as penas
convencionaes, ou legaes, estabelecidas em nosso
proveito, as quaes muito diíferem das criminaes ,
em que se pede a vindicta publica. Pelas terceiras
pedimos conjunctamente a cousa ou a obrigação, e
as penas.
( 1) Não acho, pois, justificação para o engano daquelles,
que confundem estas acções com as pessoaes in rem
scriptse.
Acções hereditárias e não hereditárias.
§ 27.— As acções não podem estender-se além dos
li mites,que a convenção, ou a lei lhes tem traçado ;
e d’ahi vem a dislincção de acções hereditárias, e
não heredilanas, segundo passão, ou não aos her¬
deiros do credor, e contra os herdeiros do devedor.
As acções reipersecutorias, ainda queprovenhão de
delidosou quasi delidos, são plenamente heredita-
mas isto é, passão activa e passivamente aos herdei¬
ros do credor e contra os herdeiros do devedor. As
penaes são hereditárias activamente, isto é, passão
eómente aos herdeiros do credor, e não contra os
36 TIIEORIA B PRATICA DO PROCESSO
herdeiros do devedor (1). — As mixtas seguem a
natureza das reipcrsecutorias na parte concernente
á cousa ou à obrigação, e das penaes na parte
con-
cernenle á pena. A’ esta ultima classe pertence
a
acç&o de sonegado,Ord.1. I, t. 88, § 9.
(1) Ha, porém, acções penaes, que são plenamonte n
ão
hereditárias, v.rjr., a de revogação da doação por ingm-
tidão do donatario não passa aos herdeiros do doador
,
nem contra os herdeiros do donatario, Ord.1. IV, t. 52, §9.
Outras divisões
g 28. — Asacções ainda são susceptiveis de outia^muitas divisões : assim,Io é movei ou immovcl, se
gundooseu objecto,é moveiou immovel ;2o principi¬
ou acccssoria, segundotira o seu principio desimes¬
ma,ou nasce de outra acção,de cuja natureza partici¬
pa ; 3o preparatória ou preventiva segundo tende a
remover difíiculdades para se chegar á effectividade
do direito, que se tem de demandar (como a exhi-
biloria),ou a evitar damnos, e mesmo litígios (como
o deposito em pagamento com citação do credor,
que recusa recebel-o, ou não quer passar quilaçõo
com a segurança necessária); 4° conneocas, quando
estão naturalmente ligadas, e formão uma unidade
indivisível ; de sorte que o julgamento de uma im-
INTRODUCÇÃO 37
porta virtualmente o julgamento de outra, (como as
acções de preferencia, partilhas etc.); 8° incidentes,
se sobrevem da parte do autor, ou do réo no curso
de um processo ; 6" de intervenção, se é formada
por um terceiro na questão já agitada entre o autor
e o réo : 7o reconvencional, qual a que o réo por
seu turno e no mesmo processo fórma contra o
autor, etc. (1).
(1) Mutua litigantium coram eodem judice petitio,
Heinec. ad Pandect. Os Romanos chamavão a demanda
principal ou introductiva da instancia , conventio ; e
d’ahi vera para acção do réo a denominação de recon-
ventio.
Acções pctilorias e possessoric.s.
§ 29. — A posse, que durante a bella idade da
jurisprudência romana começara a desprender-se
da propriedade, tem actualmente umlugardistincto
nas leis das nações civilisadas, de tal sorte quo gira
em uma esphera sua, acompanhada de acções, que
lhe servem de garantia, possessorias differentes das
pelitorias em garantia do propriedade. As duas de
caracter geral são os inlerdictos retinendce, c o recu-
perandce.
38 TIIEORIA E PRATICA DO PROCESSO
Interdicto retinendcs.
§ 30. — Compete este interdicto (hoje mais pro¬priamente chamado acção de força nova turbativa)
ao possuidor perfeito ou imperfeito, ainda que sua
posse seja viciosa, uma vez que o não seja a respeito
de seu adversário (1), contra quem o perturba nessa
sua posse: pede, que mais o não pe rturbe, e lhe
pague os prejuízos causados com a co mminação
de penas para o caso de nova turbação (2). Appli-
cado a cousas immoveis, era chamado uti possidetis
(L.1. pr. ut possid), ás cousas mov eis, uti'ubi (L.1
utrub•), e á as servidões, de itinere , actu privato,
aquce ductu, e outros muitos, que recebião a deno¬
minaçãodeseuobjecto ; e todavia perten cião á classe
geral do interdicto retinendoe. O autor deve provar:
Io a sua posse; 2o os actos aggressi vos do réo ;
3o o tempo, em que forão commetti dos. Deve ser
intentado dentro do anno e dia depois que o autor
soube da turbação, e é summario segundo a Ord.
liv.111. tit. 48, que, fallando da força nova, compre-
hende tanto a espoliativa, como a turbativa. Não
admitte a excepção de dominio , ainda que se diga
« provado in continenti » (3). Depois de anno e dia
INTRODUCÇÂO 39
cabe somente a acção de força velha, que é ordiná¬
ria , e prescreve por 30 annos.
(1) A razão é clara. Se o réo, provar melhor posse,
arguindo e provando a illegitimidade e vicio da posse do
autor, então este cahirá sem duvida da causa, sem temera-
riamente promovel -a. Mas, se o réo não tem posse al¬
guma a allegar, e não tem outro titulo, senão o de pertur¬
bador, ou tem a allegar uma posse igualmente viciosa,
contra este valerá sem duvida a posse do auctor, embora
viciosa : In pari causa, melior est conditio possidentis,
L. 128, ff . de reg . jur.
(2) Se o possuidor tem justos motivos para receiar al¬
guma turbação ou violência, póde invocar a autoridade
do juiz contra aquelle, que pretende perturbal-o sob
comminação depenas, Ord. liv. Ill, tit. 78|5. D’ahi nas¬
cem os interdictos prohibitorios, conhecidos geralmente
na pratica por acções de embargos a primeira ; porque
com esta clausula são intentados, de sorte que, se o réo,
depois de lhe ser intimado o preceito judicial, comparece,
e o embarga, o preceito se resolve em simples citação, ea
causa segue o curso summario ; se não comparece, a pena
comminada ó julgada por sentença. Almeida Trat . de in-
terd . § 101.
(3) Esta doutrina é a unica compatível com a natureza
do possessorio, que não permitte. que o réo possa delen-
der-se como jusdomini , sem que a turbação e hostilidade
denunciada á justiça sejão primeiramente julgadas e re¬
primidas. E’ mesmo do interesse da ordem publica , que
aquelle, que tem o domínio, e não a posso, seja constran¬
gido a usar da reivindicação, que ó a acção, que a lei,
40 TIIEORIA E PRATICA DO PROCESSO
por condemnar a força turbativa e a espoliativa, tem
dado em garantia da propriedade. Accresce, que o autor
limitado pela sua acção ao possessorio,póde estar despre¬
venido para a questão de dominio.
Se as provas dos ligitantes sobre a posse são taes, que
deixem o juiz indeciso sem saber para que lado penda a
balança da justiça, neste caso elle póde sem duvida to¬
mar em consideração titulos exhibidos pelas partes para
manter naposse litigiosa aquella, cujo dominio lhe pareça
melhor estabelecido ; estes titulos porém são apenas in¬
dicadores, que o juiz consulta, não para estatuir sobre o
petitorio,
mas apenas sobre o possessorio. O argumento,
que em favor da opinião contraria Mello Freire e outros
tirão da Ord. liv. III, t. 40, § 2, não procede, por quanto
esta lei nada dispõe a respeito do possessorio, e tratandosomtnte de um caso mui especial, em que mesmo no
petitorio o réo não é acceito, quando queira allegar domi¬
nio, refere-se ao esbulho, como um caso analogo, e deveser sabido por todos, que, quando o legislador, para darmaior clareza a uma disposição, refere-se a casos ana-logos, não preciza referir todos,quantos por ventura exis-tão, mormente podendo existir alguns, que não estejãonas leis, mas estabelecidos por interpretações de uzo ejurisprudência. Isto é justamente o que se dá a respeitoda força turbativa, da qual nenhuma das Ordenações falia,e nesta tão sensível lacuna o mesmo Mello Freire, nosensina, que tudo,quantoaOrd. liv. Ill, tit. 48 dispõesobrea força nova, ó applicavcl tanto á espoliativa, como áturbativa.
INTROflUCÇÃ.O 41
Intcrdicto recuperando:.
g 31. — Compete este intcrdicto (actualmenle
acçõo de esbulho, 011 de força nova espoliativá) á
qualquer possuidor ou detentor, espoliado da posso
natural de algum immovclcontra o espoliador,seus
herdeiros ou terceiro, para quem passou a cousa,
para que lh’a restituSo com seus rendimentos, per-
das, e interesses, que se liquidarem (1), Ord. 1. III,
t. 78, g 3, e 1. IV, t. 58, pr. O autor deve provara
sua posse,o esbulho c o tempo em que fôra feito.Suas
conclusões lambem devem ser possessorias. Segue
o processo summario, cit. Ord . 1. Ill , t. 48 ; enõo
admilte a excepçõo de domínio. Depois do anno e
dia, contados desde a espoliação, ou desde que o
autor soube delia , tem lugar a força velha, cujo pro-
cesso é ordiná rio.
(1) Portanto, a Lei 1 * c., si per vim, etc., que sóconce¬
dia este interdicto contra o esbulho commettido com vio¬
lência, e o Dir. das Decret. , c. saepe 18 de rest , spoliat .,
que também o concedia contra terceiro possuidor, que
foi sabedor do esbulho, são actualmente disposições mor ¬
tas ; porquanto, a acção de esbulho, tal qual o uzo mo¬
derno tem admittido, assenta sobre bases mais largas, o
tem por fim restituir ao espoliado a sua posse, sem inda-
*2 TIIE0RIA E PRATICA DO PROCESSO
gar se lhe foi tirada por violência ou dolo. — Spolielnsante omnia reslituendus.
Inlcrdicto adipiscendoz.
g 32. — Compete este interdido (acç3o de pedira posse) aos herdeiros legí timos e testamentarios
para pedirem a posse natural da herança (1), 6 ern
geral,à todos aquelles que teem titulo legal de acqui-
siçáo com trasladação da posse pela clausula cons-
íxluli, contra quaesquer detentores, Coelh. da Roch.
§ 434. O autor deve provar : Io, que é legitimo
herdeiro ou exhibir testamento sem vicio visivel,
em que se ache instituído ; 2o, que o defunto esti¬
vera na posse dos bens até sua morte ; 3.°, <lue 0
réo effectivamente os detem. O réo póde oppôr : 1°>
que é cabeça de casal e espartilhas n3o estão íeitas,
Dig. Port.1.1, g 620; 2o, que é testamenteiro en¬
carregado pelo testador da administração dos bens,
Idem g 622 ; 3o, que a sua posse está baseada em
titulo habil; 4o, que já estava na posse dos bens
em vida do defunto ; 5», que o testamento é visi¬
velmente nullo ; 6o, retençAo por bemfeitorias,
Ord. 1. IV, t. 9b, g t. A sua marcha, cómo a de todo
o possessors em geral,é summaria.
INTRODUCÇÃO '43
(1) Savigny pondera, que os J. C. Romanos indevida-
mente incluirão este interdicto no numero dos possesso-
rios ; pois que por meio delle o autor ia buscar a posse,
prova evidente de que, até essa occasião a não tinha.
Entretanto, como pelo Alvará de 9 de Nov. de 1754 e
Ass. de 15 de Fev. de 1786, por morte do defunto a pos¬
se civil de seus bens com todos os eífeitos da natural
passa logo para os herdeiros, parece que nesta posse é,
que actualmente se funda a acçâo adipiscendse e por isto
alguns escriptores ensinão, que os herdeiros podem usar
delia, ou da de eshulho (§ 31), Dout. das acç. § 179, Lo-
bão, morg. c. 13, § 4. Em todo o caso aquella tem de me¬
lhor, que esta, o durar trinta annos.
Acção de embargo da obra nova.
£ 33. — Compete ao senhor ou possuidor de uma
propriedade contra aquelle, que edifica obra nova,
que o prejudica na propriedade, lhe impõe, ou im¬
pede servidão : pede, que o juiz mande suspender a
obra, até que, conhecendo do caso, mande demolir
o q :e estiver feito. L. 1 , D. de per nov . nunt . Ord.
I . 1 , tit. 08, £§ 23 e 25. O embargo se faz por man¬
dado do juiz em auto legal , e à vista da obra, decla¬
rando-se no auto o estado delia, intimados os
operários e o dono para mais nõo continuarem sob
pena de attentado. Se o caso nSo admitte demora,
o prejudicado pôde fazer o embargo extrajudicial-
44 THEORIA E PRATICA DO PROCESSO
mente e por si mesmo, recorrendo immedialamente
ao juiz para que o ratifique, Ord. liv. Ill, t. 78, § 4.
O denunciante deve offerecer a sua acção por ar¬
tigos, que sSo contestados pelo denunciado, e se¬
guem curso summario. N&o otTerecendo, ou depois
de offerecida, n3o a seguindo no prazo detres mezes,
julga-se improcendente o embargo, Ord. 1.1, t. G8,
g 42. Pôde o juiz concederaodenunciado licença para
continuar a obra, prestando cauç&o de demoliendo,
se, a final, o embargo for julgado justo, e isto nos
seguintes casos :1* se n3o fôr possivel concluir-so
a causa nos tres mezes, sem que nisto seja o réo
culpado ; 2° se, depois de feita, a vestoria achar
que o embargo 6 doloso ; 3o ou que com a mora
ha perigo imminente,ou damno irreparável , Rocha,
g «588. O que se innova depois da denunciação, è
altentado, que se disfaz por meiode mandado demo-
litorio, cit. Ord. (1).
(1) Por engano é que alguns autores colloc&o esta acç&o
entre os interdictos do direito romano. O fundamento
delia é, como diz Coelho da Rocha, o direito que todos
teem de prevenir damnos, e a vantagem particular e pu¬
blica de evitar contendas mais complicadas depois de
acabada a obra, e por isto só tem lugar no caso de obra
nova futura, ou reedificaçâotal, que contenha innovação
da que já existia Leil , eod. g§ t t e 13. Depois de acabada
a obra nova cabe o interdict* » recuperanda? quod ciam.
INTRODUCÇÂO 45
O pctitorio e o possessorio repcllem-so
reciprocamentc.
§ 34. — Ha natural incompatibilidade entre o
petitorio e o possessorio, desorte que não podem ser
accumulados na mesma instancia, art. 25do Cod.de
proc. civ. franc., nem correr ao mesmo tempo e
separadamente em instancias diversas, não podendo
ser instruídos e julgados, senão um depois de outro,
art. 266 do cod. de proc. de Genova, e das duas
Sicilias. D’ahi nascem as seguintes regras : 1" o
autor no petitorio não pode ser recebido como autor
no possessorio ; pois que se é aqui o possuidor do
objecto, não pode alli reivindica-lo de si mesmo ;
2* o autor no possessorio não pode obrar no petito-
rio, porque, para reivindicar, é mister não possuir,
« Is quiagitur, non possidet », dizem as Inst. § 2 de
action (1) ; e o mesmo se diz do réo no possessorio
para não ser recebido no petitorio e vice-versa ;
3' os julgados no petitorio feclião irrevogavel-
mente a porta ao possessorio ; 4* mais o que ficou
estatuído no possessorio não prejudica o petitorio,
pelo que o vencido no possessorio,aiitor ou réo, pôde
ainda intentar opctilorio devendo antes disto pagar
as custas e as prestações, em que fora condemnado
40 THEORIA E PRATICA DO PROCESSO
nopossessorio, art. 27 do Cod. de proc. civ. franc;
sendo que o vencedor no possessorio, que fôr aodepois vencido no petitorio, não é obrigado a resti¬tuir estas prestações ; 5° o autor desistente no pos¬
sessorio póde ao depois intentar o petitorio ; porémo autor desistente no petitorio não pode jámais ser
recebido no possessorio; porquanto, desde que for¬mou a sua acção de reivindicação revelou ter aban¬donado toda aspiração á posse.
(1) Um muiantigo e energico brocardo dizia:
Qui possidet et contendit~Deum tentat et offendit
!!
0 que é excepção.
§ 3b. — 0 réo pode responder a demanda, oucontrariando-a ou contrapondo-lhe um direito seupara illidir o direito pretendido pelo autor. No pri¬meiro caso conclue, pedindo directamente absolvi¬ção ; no segundo, pedindo ser o autor julgado care-cedor da acção (1). Excepção pois em theoria é aacção do réo contraposta ã do autor (2).
(i) Os Romanos consideravão a contestação como uma *luta braço a braço e corpo a corpo entre o autor e o réo, ea excepção, como oréo armado d’escudoe lança, defendeu*
INTRODUCÇÃO M
do-se dos golpes do autor, e ferindo-o ao mesmo tempo.
Assim é, que na linguagem judiciaria toda a excepção, ó
defeza, mas nem toda a defeza ó excepção, a qual exprime
particularmente um direito ou pretenção distincta da de¬
manda, e susceptivel por si mesma de uma nova instruc-
ção e verificação. Segundo o direito romano, se os meios
propostos pelo defensor erão tirados do direito civil dizião-
se « ipsojure, » e por sua natureza pertencião ao exame do
juiz. Se pórem, erão concedidos pelo pretor, e o juiz não
podia conhecer delles, sem que para isto estivesse auto-
risadopor aquelle, erão chamados « exceptiones. » Depois,
pórem, que a famosa lei de Constantino « de formulis et
impetrationibus » abolio o uso das formas, a defeza em
geral foi considerada como uma regra de justiça, e não
como um favor ; o, por conseguinte todos os meios de
defeza ficarão sendo de pleno direito « injure, enão in
juiicio.
(2) Mas, como o direito do réo pode ter por fim adiar
somen te o exercício do direito do autor por não haver este
satisfeito certas condições legaes, d’ahi veio para a pra¬
tica a divisão das excepções em peremptórias e dilatórias,
cumprindo-nos dizer, que, para abreviar as demandas,
póde a lei em certos casos mandar allegar as excepções
na contestação, para que sejão conjunctamente discuti¬
das, provadas e decididas por uma só e mesma sentença.
Extenção da defeza.
\36.— O autor tem naturaes vantagens sobre o
réo ; assim, ao passo que aquelle vem a juizo livre-
48 TIIEOniA. E PRATICA. DO PROCESSO
mente, e já preparado, este é o perturbado em seurepouso, e o que fica mais exposto á uma condem-nação injusta, pelo que precisa de largos meios dedefeza. D’alii resulta, que os direitos, que alguémpossa demandar em forma de acção, com maiorrazão, quando réo, poderá oppol-os como excep-ções, « Quihabet actionem multo magis exceptio-nem» (1);2o que, devendo o autor fundar-se sempreem direito proprio, ao réo é licito oppor direitode terceiro, se com isto perime a acção, Dig. Port*tom. Io §§ 26, e 27 ; 3o que, alguns direitos, queporcertos motivosespeciaes não pódem ser pedidospor acção, no campo da defeza podem ser invocadoscomo exccpções, por exemplo: inretentione, Zeim-mern, p. 2'c. 2, §9; 4o, que sendo prohibido aoautor o exercicio simultâneo de differentes acçõessobre o mesmo objecto, ao réo é licito o uso simul¬tâneo de muitas excepções contra a mesma acção,com tanto que se não destruão reciprocamentc,L.L. 5e8de except, e L.43 de reg. juris (2).
(1) Sómente a natureza dos casos, e de suas circums-tancias, devidamente apreciadas pelo talento e illustra-çáo do advogado ó, que poder á determinar, quando con¬virá fazer effectivo odireito por meio de acçãoou de excep-ção. Por exemplo: no caso de um testamento nullo, se oherdeiro escripto ó quem está na posse da herança., aoherdeiro legitimo não resta, senão valer- se do concursonatural das acções de nullidade de testamento e de peli
iNTnoDUCçAo 49
ção e herança ; mas, se pelo contrario, o herdeiro legitimo
é quem está de posse da herança, lhe convém sem duvi¬
da esperar pela acçãode petição de herança proposta pelo
herdeiro escripto, para reagir contra ella com a excepção
de nullidade de testamento.
(2) « Omnis enim ratio expediendim salutis honesta
est » disse Cicero pro Milone.
Carácter do réo nas excepções.
g 37. — Como o réo nas excepções não toma a
posição passiva de quem nega; masaactiva de quem
affirma, incumbe-lhe o dever de provar a excepção
sob pena de ser regeitada, do mesmo modo que ao
autor incumbe provar a acção sob pena d’elle réo
ser absolvido (1). E d’alii a regra « reus in excep-
tione actor est » L. 1 , ff . de except .
( 1) Reus absolvitur, etiam si nihil ipse prostiterit ,
L. L. 1* e 4* Cod. de edendo.
Imprescriptibilidado das excepções.
§ 38. — As excepções são em geral imprescrip-
tiveis ; pois que, como o uso d’ellas depende do
rrocxsso CIVIL
50 TUEORIA E ra<criCA DO PROCESSO
exercido d’acção, /é&i quanto isto se não dá, não
pódo haver da pafr tel^íéo negligencia, ou inacçãojudiciaria, scftnUiif cfual a prescripção se funde:Qiue sunt « timpyraria ad agendum perpetua sunt
ad ex&ipi/Jmunt » L. 5 C. de excep.Todavia, algu
xque se extinguem por um certo tempo, em-
} acções á que possão ser oppostas, se não
*Tutentem dentro desse tempo, bem como a de
esbulho, Ord. liv. III, t. 58 pr. a de restituição in
integrum, Ord. liv. III, t. 41 g 6, Decret. do 31 de
Outub. de 1831 : a de non numeraire, pecunise,
1. IV, t.51 ; non numeratae dolis, etc.
Excepções prejudiciaes, reaes o pcssoaes.
g 39. — As excepções são prejudiciaes, reaes,oupessoaes. Prejudiciaes (e delias falia a Ord. 1. Ill, t.
50, g 1) são aquellas,que teem por objecto direitos,
que derivào do estado das pessoas, ou (em outro
sentido)alguma questão preliminar,de que dependaa principal.Reaessãoaquellas, que estão inherentes
á cousa (in rem conceptse) ; e por conseguinte são
transmissíveis aosherdeiros e fiadores; aos herdei¬ros, porque succedendo na cousa, succedem neces¬
sariamente na cxcepção; aos fiadores, porque nãopodem continuar na obrigação acccssoria ,quando a
INTRODUCÇÃO 51
principal está extincta ; e taes são, as de paga¬
mento, prescripção, dolo, medo e outras muitas.
Pessoaes são aquellas, que estão inherentes á pessoa
(in personam concepts), e de tal sorte, que não
aproveitão aos fiadores, e algumas vezes nem mes¬
mo aos herdeiros dessa pessoa ; e taes são a de
beneficio de competência, e todas quantas se fundão
em vantagens concedidas ao devedor pela lei, ou
pelo credor em consideração á sua pessoa (1).
(1) O conhecimento claro e preciso destas especies de
excepções é indispensável, quando se tem de applicar a
autoridade da cousa julgada, e resolver as difliculdades,
que a tal respeito se podem dar. A divisão das excepçOes
em dilatória e peremptória pertence particularmonte á
pratica ; e por isto a deixo para a parte especial deste
livro.
PARTE GERAL
LEIS QUE REGEM 0 EXERCÍ CIO DAS ACÇOES
SECÇÃO I
LEIS DE COMPETÊNCIA JURISDICCIONAL
Da prioridade das leis das jurisdicçôcs no exercido
das acções.
§ 40. — Quando ha motivos para sc recorrer ájustiça, cumpre, antes de tudo, saber qual o juiz
cuja jurisdicção deva ser invocada,e para isto é mis¬
ter prévio estudo das leis de organisação judiciaria.
Breve noçUo das leis de organisação judiciaria.
§ 41. — Leis de organisação judiciaria são aqucl-
lás, que crêão juizes e tribunaes, repartem e distri-
54 COMPETÊNCIA JURISDICCIONAL
buem entre elles a autoridade judiciaria segundo a
diversidade de matérias, a natureza especial de
certos negocios, as diversas ordens e categorias de
juizes e a divisão de território (1) : crêão agentes
ministeriaes, e lhes tr ação a esphera de sua activi-
dade judiciaria(2), finalmentecrêãodiversos funccio-
narios subalternos, e designão as suas obrigações.
Estas leis entrão como parte na composiçãodo sys-
tema social, cujo fim é fazer reinar a justiça por
toda a parte, e assegurar a ordem publica.
(1) A. reunião ou o complexo destas autoridades formao poder judiciário : o exercicio do poder, que lhes é attri-
buido, é o que se chama administração da justiça.
(2) Estes agentes ministeriaes são representantes per¬
manentes dos interesses públicos nas contestações e
negocios judiciários, e dos interesses de certas pessoasque a sociedade tem obrigação de proteger.
Sua missão
salutar é dar impulsão á justiça sem, todavia, offendel-aem sua independencia.
•hnzjurisclicçno, e competência.
§ 42. — Juiz é a pessoa investida de autoridadepublica para administrar justiça : jurisdicção é o
poder, que para este fim a lei lhe tem conferido(1):
COMPETÊNCIA JURISDICCIONAL 55
competência é este mesmo poder dentro dos limi¬
tes, que alei tem marcado.
(1) Jurisdictio composta dejus, direito, e do verbo di-cere, dizer, declarar, proclamar; jurisdicção, pcis, é o po¬
der de proclamar os direitos, que competem aos indiví¬
duos entre si e á sociedade.
Divisão de jurisdicção.
g 43.— A jurisdicção se divide : Iaem ecclesiastica
e secular, segundo nasce dos cânones, decisões dos
concílios, e constituições dos bispados, e se exerce
sobre negocios e eclesiásticos, ou nasce das leis secu¬
lares e se exerce sobre negocios temporaes ; 2' em
civil , criminal , e commercial , segundo versa sobre
matérias civis, criminaes, e commerciaes ; 3', em
contenciosa e administrativa, segundo versa sobre
objectos contenciosos, ou extranhos á toda idéa de
litigio,e confiados ao esclarecido cuidado e zêlo do
juiz, que a exerce voluntariamente (1) ; 4a, em
ordinaria e extraordinária, ou especial , segundo é
attribuida á juizes e tribunaesordinários ou especiaes
e privativos á certo genero de causas; 5a, em infe¬
rior, ou superior , segundo a categoria dos juizes,
58 COMPETÊNCIA JURISDICCIONAL
sendo que a segunda ordinariamente se exerce por
meio de recursos.
(1) Taes são os actos de nomeação de tutor, abertura
de testamento, adopção, emancipação, &c. Os Romanos
chamavâo os actos de jurisdicção voluntária actus legi-
timi , e, como diz Loyseau, Traí. de offic . 1.1, c. 3. viden-tur esse magis imperii , quam jurisdictions.
Competência absoluta e relativa.
§ 44. — A competência póde ser considerada sob
dous pontos de vista differentes ; assim é absoluta,
ou relativa ; absoluta, quando a materia, de que se
trata, entra nas attribuições do juiz; relativa,
quando, d’entre muitos juizes com iguaes attribui¬
ções, um delles é o competente para conhecer da
causa na hypothese dada (1). A primeira nasce das
leis de organisação judiciaria ; a segunda pertence
ao dominio do processo. Esta distincção não é de
simples theoria, mas de utilidade positiva para a
pratica.
0) A competência absoluta é geralmente designadacom as expressões competência ralione causas, e a reía-íiuacom asexpressões competência rationc personae ; mas
considerando que estas palavras ralione personae se refe-
COMPETÊNCIA ABSOLUTA 57
rem unicamente ao domicilio do réo, e não ao contracto,
á situação da cousa, á prevenção e a outros princípios de
competência, assentei adoptar a distincção de Garré, Bon¬
nier, e outros.
ARTIGO I
C O M P E T Ê N C I A A B S O L U T A
Distincção de comarcas.
§ 45. — Para conhecimento da competência
jurisdiccional dos differentes juizes da 1” e 2“ ins¬
tancia nas causas eiveis, ó mister ver piimeira-
mente, se a comarca é geral ou especial. Chamão-se
especiaes as que são sédes de relações, e as de um
só termo á ellas ligadas por tão facil communicação,
que se possa ir e voltar no mesmo dia, Lei n° 2033
de 20 de Set. de 1871. Fóra destas todas as maissão
geraes.
58 COMPETÊNCIA AHSOLUTA
Competência civil em 1* instancia nas comarcas
geraes.
§ 46. — Nestas comarcas a jurisdicção civil estádividida entre os juizes de paz, os municipaes, e osde direito. Aos primeiros compete processar e jul¬gar em 1* instancia as causas eiveis até o valor de100S000 rs. precedidas de ensaio de conciliação, ecom appellação para o juiz de direito. Decr. n° 4824de 22 de Nov.de 1871 art. 63. Aossegundos, Io,Pr0‘cessar e julgar em 1* instancia as causas eiveis devalor de mais de 1008000 até 5008000 rs. com ap¬pellação para o juiz de direito; 2o, o preparo dosfeitos eiveis de valor superiora 5008000 rs.;3o, apu¬blicação e execução das sentenças eiveis, podendoser perante elles interpostos e preparados os re¬cursos, que no caso couberem, salvas as decisões dacompetência dos juizes de direito, L. cit. art. 23 eDec. cit. art. 64. Aos terceiros, o iulgamento emIa instancia de todas ascausas eiveis de valor supe¬rior a 5008, L. cit. art, 24, eDecr. cit. art. 66 § 2o.
COMPETÊNCIA ABSOLUTA 59
Nas comarcas cspeciacs .
g 47. — Nestas comarcas, excepto a competência
dos juizes de paz para, como nas comarcas geraes,
as causas até o valor de 100S rs., toda a jurisdicçf.o
civil esta reconcentrada nos juizes de direito, com¬
petentes, Io, para o processo e julgamento em Ia
instancia de todas as causas eiveis de valor superior
a õOOS rs. e para a execução dos julgados nellas
proferidas, L. cit. art. 24 gg Io e 4o,e D. cit. art. 67
g 3° e 2°, para o processo e julgamento em Ia e
ultima instancia das de valor de mais de 1008 até
500Srs., sendo que a execução das sentenças nestas
causas pertence aos juizes substitutos, Decr. cit.
art. 68 § 2 e Avis, de 12 de Fev. de 1872.
Competência especial, ou privativa.
g 48. — Nas comarcas especiaes, que são sédes
das capitaesdo Rio de Janeiro, Baliia, Pernambuco
e Maranhão, além dos juizes de direitocom jurisdic-
CU COMPETÊNCIA ABSOLUTA
ção civil ordinaria, ha um privativo para os feitos
da Fazenda (L. de 29 de Nov. de 1841, e Reg. de
12 de Jan. de 1842) ; um ou mais juizes de orphãos
com as attribuições marcadas pela Disp. Prov. art.
20, Reg. n° 143de 15 de Março de 1842, arts 4 e 5,
de 9 de Maio de 1842, e de 27 de Junho de 1845;
um privativo da provedoria de capellas e residuos.
L, n° 2033 de 26 de Set. de 1871, art. Io ; um ou
mais ( na côrte são dois) privativos para as causas
commerciaes, Decr. n° 1597 do Io. de Maio de 1855,
art. 20. Estas jurisdicções nas outras comarcas são
exercidas pelos juizes ordinários, e segundo as dis¬
posições da nova lei n°. 2033 ( l).
(I) A alçada dos juizes dos feitos da Fazenda, que pelo
Decr. n° 1285 de 30 deNov. del853 era de 200# rs. subsis¬
tirá hoje, ou será também a de 500#? rs. E’ a de 500#, por
quanto elles são também juizes de direito nos termos da
nova lei de reforma n° 2033; além de que é isto o que se
deduz do diversas disposições da mesma lei.
SubstituiçSo dos juizes.
§ 49. — Nas comarcas geraes os juizes de direitosão substituidos pelos juizes municipaes, e estes
pelos seus supplentes Nas cspeciaes, quer sejão or-
COMPETÊ NCIA ABSOLUTA 61
dinarios quer privativos (como nas quatro comarcas
já ditas) substituem-se reciprocamente, e (quando
são mais de dous) segundo a ordem designada an-
nualmente pelogoverno na côrte, e pelos presidentes
nas provincias, Lei da Ref. art. Io § 2o, e Decr.
respectivo, art. 4.° (1) substituição estarestricta, nas
varas substituídas, ás sentenças susceptiveis dos
recursos de appellação, aggravos de petição, e ins¬
trumento, art. 4o § Io e art. 68 § Io ; de sorte que,
no impedimento de algum, ha dupla substituição,
a reciproca já dita, e a de seu juiz substituto res-
tricta ao preparo e instrucção dos feitos, cit. Lei, e
cit. Decr. ult. parte do § Io. do art. 68 ; competindo
ao juiz substitutoexercer plena jurisdicção somente
quando nenhum dos juizes de direito a possa exer¬
cer, Lei cit. art. Io § 2o, caso este, em que é subs¬
tituído nos actos de sua competência ordinaria pelo
seu legitimo supplente (que são, como os supplentes
dos juizes municipaes, em numero de tres, Decr.
cit. art. 6o), guardando-so d’ahi por diante o
disposto no § 3o do art. 4o do cit. Decr. Os juizes
de direito, nas causas de sua competência, podem
também ser auxiliados pelos seus legítimos substi¬
tutos exclusivamente quaesquer decisões, em que
caiba appellação ou aggravo de petição ou deinstru¬
mento, Decr. cit. art. 68 § Io; e pelo modo deter¬
minado no art. 3o, § 2® do mesmo Decr.
62 COMPETÊNCIA ABSOLUTA
(1) Esta substituição reciproca offerece duas grandesvantagens: 1a a de dar aos julgamentos definitivos umagarantia, que só póde
provir de juizes com as condiçõesde vitalicidade e independencia, como quer a constitui¬ção; 2a a da instruir estes mesmos juizes nos diversosramos do direito,em que teem, ao depois, de julgarem emsegunda e ultima instancia. Como, por exemplo, ignorarou esquecer a vastidão de cada uma das espheras pliilo*sophicas e positivas do direito criminal e do civil? Comoser assaz instruido e provecto em ambos, quando, se temo espirito, por dever e necessidade de todos os dias, re-concentradono estudo e applicaçáo de um delles somente?Se queremos juizes especiaes do crime, tenhamos tambémrelações criminaes, e se não queremos esta segunda ins*tancia especial, o meio, que resta, é este das substitui¬ções reciprocas.
Competência Uos Mze,* direito em* instancia.
§ 50. — Aos juizes de direito de comarcas geraescompete o julgamento em 2a instancia das causaseiveisatéovalor de 5008 rs.e os aggravos para ellesinterpostos dos juizes de paz e municipaes, Decr.cit. art. 66, §§ Io e3° (l). Aos de comarcas espe¬ciaes compete conhecer em 2a instancia sómenteas causas até o valorde1008rs. julgadasem1.“ pelosjuizes de paz, Decr. cit. art. 67 § Io: pois que,
C0MPE1 EVCIA ABSOLUTA
quanto as de valor de mais de 100S atéõOOSrs. que
nas c miarcas geraes são julgadas en Ia instancia
pelos juizes municipaes, nas especiaes são julgadas
pe 'os juizes de direito, como já vimos, em Ia e ulti¬
ma instancia.
( I ) Esta é uma das sabias e felizes disposições da cit.
nova lei de reforma. Clamavão alguns contra a creação
do juizes municipaes sem as condições de vitalicidade e
independencia exigidas pela lei fundamental, e nada di-
zião contra o que havia de peior, a creação de alçadas
únicas e soberanas. As contestações de pequenas quan¬
tias reclamão duas medidas legislativas, » a de simplifi¬
cação, brevidade e economia de seus processos, e a de
juizes proximos aos contendores, » donde resulta a neces¬
sidade de juizes excepcionaes. Mas d’alii se não segue,
que essas causas devão ficar desherdadas das garantias
de uma segunda ordem de jurisdicção. Ora, attenta a im¬
mense extenção do território do Império, attentos os
sacrifícios e as despezas com a appellação para as rela¬
ções, despezas, que absorverião a importância do direito
litigioso, que melhores juizes de 2“ instancia para essas
causas, do que os juizes do direito, perpotuos, indepen¬
dentes e os mais proximos ás partos ? Se alguma cousa
se põde notar na lei nova de reforma é o haver ainda
deixado ficar a alçada unica e soberana para os juizes de
direito quanto as causas de valor de mais de 100 § até
500 § rs. nas comarcas especiaes. Não se diga, que, quer
os juizes de direito julguem essas causas em 2* instancia
como nas comarcas geraes, quer em l “ o ultima, como
nas especiaes, sua decisão em todo o caso ó a ultima ex¬
pressão da justiça devida aos litigantes ; por quanto jul-
Bi COMPETÊNCIA. ABSOLUTA
gar em ultima instancia é differente de julgar em ultima (unica. De feito, os beneficio da segunda ordem de jurisdicção não dependem unicamente da maior categoria doítribunaes, que a exercem ; mas, principalmente, do comcurso de ambas : a primeira, estudando mais, e empe*nhando-se em proferir sentenças, que não seja facil refor-mal-as; a segunda, temendo o desar e a responsabilidademoral em reformar julgamentos bem fundamentados. Foipor isto, que o direito canonico admittio a appellaçãopara todas as causas em geral, e notáveis jurisconsultose publicistas contemplão-na como sendo de direito natu¬ral, e fundada na justiça absoluta ; e, o certo é, que aconstituição a garante no art. 158. E’ verdade, que osystema da nova lei foi reconcentrar toda a jurisdicçãonos juizes de direito; mas uma pequena migalha, que des¬tes juizes sahisse para seus substitutos processarem ejulgarem essas causas, como os juizes municipaes nascomarcas geraes,não destruiria o systema ; tanto mais,quanto os juizes substitutos já são os executores das sen¬tenças nessas causas proferidas, Decr. n° 4824, art. 68§ 2o e Avis, do 12 de Fev. do corrente, 1872.
Relações.
§51. — Compete-lhes em 2a e ultima instancia edentro de seus respectivos districtos o julgamentodas appellações interpostas das sentenças proferidaspelos juizes ordinários e privativos docivel, em cau ¬sas superiores ao valor de 500S rs. Const, art. 158,
COMPETÊNCIA ABSOLUTA 65
Rcgul. de 15 de Março de 1842, art. 8 § Io c Decr.
n° 4824 de 22 de Nov. de 1871' art. 66 § Io. A
alçada destes tribunaes é de 2:0l)0S rs. Decr.
n° 1285 de 30 de Nov. dc 1853.
Meritissimos tribunaes cio commercio.
§ 52. — A estes tribunaes, além de suas muitas
attribuições administrativas, compete julgar em 2a
e ultima instancia, e dentro de seus respectivos
districtos (que são os mesmos das relações), o
julgamento das appellações interpostas das senten¬
ças proferidas em causas superiores ao valor de
500Srs. pelos juizes de direito especiaes do com ¬
mercio e pelos juizes de direito do civel, que tora
das sédes das comarcas, em que residem os juizes
privativos, accumulão a jurisdicção commercial e
civel, Decr. n° 1597 do 1 de Maio de 1855, arts.19,
32e 33. Sua alçada é de 5:OOOSrs.
PROCfcSSO CIVIL.
titi COMPETÊNCIA RELATIVA
ARTIGO II
COMPETÊ NCIA RELATIVA
Diversas origens de competência relativa.
I 53. — Acompetência, que se pôde dar entre juí¬zes de igualcategoria e com as mesmasattribuições,provém do domicilio do réo, do contracto, do quasicontracto,da situação da cousa, da connexão de cau¬sas, da prorogação de jurisdicção, do delido e da
Competência geral por domicilio.
§ 54. — Em regra ninguém póde ser demandado,senão no fòro do seu domicilio, « actor sequitur(orum rei » oqual é geral para todas as acções reaese pessoaes,Ord, l. Ill, t. II pr. e 5e 6, Ass. de 23de Nov. de 1769 (l). Domicilio é o lugar, ondeal¬guém funda a sua residência com animo de ahi per*
COMPETÊNCIA RELATIVA G7
manecer, Cod. civ. Fr., art . 103. O degredado
contrahe domicilio necessário no lugar do degredo,
e o soldado no lugar da guarnição, onde podem ser
demandados pelas obrigações, ahi contrahidas, con¬
servando, todavia, o domicilio, que tinhão, se nelle
tem casa e bens.C. Rocha g 66. Aquelle, que reside
ora em um, ora em outro lugar, parece ter dous
domicílios, e em qualquer delles pode ser deman¬
dado, L 28 de ex quod cert. loc . R. J. Portug.
art. 180.0 vagabundo,que não tem domicilio certo,
póde ser demandado, onde fôr encontrado, Per. e
Sz . , Prim.Linh., not. 40.
( I ) Pordir. rom. em Roma, que se dizia patria commum
podia ser demandados todos os que nella fossem encon¬
trados, disposição esta que passou para as Ords. do 1.
l .°, t. 29, e 1. III , t. 4. Entretanto, eu não hesito affirmar,
que estas leis estão implicitamente revogadas pela autori¬
dade irresistível dos tempos ; porquanto em um regimon
constitucional, onde domina a igualdade da lei , não ó pos¬
sível, que subsista um privilegio de localidade sem nenhu¬
ma utilidade publica, e com manifesta violação do direito
commum.
Competência por contracto.
g 55. — Fôro do contractoé aquelle,que nasce da
convenção, pela qual alguém renuncia o fòro do seu
G8 COMPETÊNCIA HET.ÃTIVA
domicilio,e seobriga a responder por algum negocio
em umlugar determinado, ou a responder perante
quaesquer juizes á arbítrio do autor. No primeiro
caso pôdeser demandado no lugar designado no con¬
tracto; e no segundo, no lugar onde fòr encontrado,
Ord.1. III t.6, ll 2 e 3, Decr. de 25dcNov. de 1850,
art. G2.
Competência por quasi contracto.
g 56. — Fòro do quasi contracto é o lugar, ondealguém administra negocios alheios, como tutor,
curador, gestor, procurador, etc . , os quaes ahi
mesmo podem ser demandados, para prestarem
contas, e por todas as acções, que possão nascer de
sua administração, ainda estando ausente, e sendo
outro o foro do seu domicilio,Ord.1.III.1.11, § 3 (1).
O juizo do domicilio, do defuncto é competente,
não só para o inventario de seus bens, como para
as acções