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P896c PRADO, Cléber Freitas do Caderno de Direito Penal II Dom Alberto / Cléber Freitas do Prado. – Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010. Inclui bibliografia. 1. Direito – Teoria 2. Direito Penal II – Teoria I. PRADO, Cléber Freitas do II. Faculdade Dom Alberto III. Coordenação de Direito IV. Título CDU 340.12(072) Catalogação na publicação: Roberto Carlos Cardoso – Bibliotecário CRB10 010/10 2 APRESENTAÇÃO O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente lançada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadêmica em 2006, após a construção de um projeto sustentado nos valores da qualidade, seriedade e acessibilidade. E são estes valores, que prezam pelo acesso livre a todos os cidadãos, tratam com seriedade todos processos, atividades e ações que envolvem o serviço educacional e viabilizam a qualidade acadêmica e pedagógica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um projeto de curso de Direito. Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de crescimento, de amadurecimento e de consolidação alcança seu ápice com a formatura de nossa primeira turma, com a conclusão do primeiro movimento completo do projeto pedagógico. Entendemos ser este o momento de não apenas celebrar, mas de devolver, sob a forma de publicação, o produto do trabalho intelectual, pedagógico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este período. Este material servirá de guia e de apoio para o estudo atento e sério, para a organização da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as disciplinas que estruturam o curso de Direito. Felicitamos a todos os nossos professores que com competência nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veículo de publicação oficial da produção didático-pedagógica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto. Lucas Aurélio Jost Assis Diretor Geral 3 PREFÁCIO Toda ação humana está condicionada a uma estrutura própria, a uma natureza específica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a constitui. Mais ainda, toda ação humana é aquela praticada por um indivíduo, no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exercício de sua consciência. Outra característica da ação humana é sua estrutura formal permanente. Existe um agente titular da ação (aquele que inicia, que executa a ação), um caminho (a ação propriamente dita), um resultado (a finalidade da ação praticada) e um destinatário (aquele que recebe os efeitos da ação praticada). Existem ações humanas que, ao serem executadas, geram um resultado e este resultado é observado exclusivamente na esfera do próprio indivíduo que agiu. Ou seja, nas ações internas, titular e destinatário da ação são a mesma pessoa. O conhecimento, por excelência, é uma ação interna. Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a consciência individual do agente dá testemunho dos atos sem testemunha, e não há ato mais desprovido de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem ações humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de outrem, isto é, os resultados serão observados em pessoas distintas daquele que agiu. Titular e destinatário da ação são distintos. Qualquer ação, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo ou alegria, temor ou abandono, satisfação ou decepção, até os atos de trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar são sempre ações humanas e com tal estão sujeitas à estrutura acima identificada. Não é acidental que a linguagem humana, e toda a sua gramática, destinem aos verbos a função de indicar a ação. Sempre que existir uma ação, teremos como identificar seu titular, sua natureza, seus fins e seus destinatários. Consciente disto, o médico e psicólogo Viktor E. Frankl, que no curso de uma carreira brilhante (trocava correspondências com o Dr. Freud desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas publicações) desenvolvia técnicas de compreensão da ação humana e, consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnóstico e cura para os eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais estudiosos da sanidade humana, do equilíbrio físico-mental e da medicina como ciência do homem em sua dimensão integral, não apenas físico-corporal. Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua família foram capturados e aprisionados em campos de concentração do regime nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram ininterruptamente aplicados em campos de concentração espalhados por todo território ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstâncias, em que a vida sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade única, 4 que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz diferentes, que nos faz livres. Durante todo o período de confinamento em campos de concentração (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivíduos confinados respondiam aos castigos, às privações, de forma distinta. Alguns, perante a menor restrição, desmoronavam interiormente, perdiam o controle, sucumbiam frente à dura realidade e não conseguiam suportar a dificuldade da vida. Outros, porém, experimentando a mesma realidade externa dos castigos e das privações, reagiam de forma absolutamente contrária. Mantinham-se íntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifício, esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida. Observando isto, Frankl percebe que a diferença entre o primeiro tipo de indivíduo, aquele que não suporta a dureza de seu ambiente, e o segundo tipo, que se mantém interiormente forte, que supera a dureza do ambiente, está no fato de que os primeiros já não têm razão para viver, nada os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de viver que os mantêm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivíduo supera-se a si mesmo, transcende sua própria existência, conquista sua autonomia, torna-se livre. Ao sair do campo de concentração, com o fim do regime nacional- socialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstrução narrativa de sua experiência, publica um livreto com o título Em busca de sentido: um psicólogo no campo de concentração, descrevendo sua vida e a de seus companheiros, identificando uma constante que permitiu que não apenas ele, mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentração sem sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida. Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Análise Existencial, a psicologia clínica de maior êxito até hoje aplicada. Nenhum método ou teoria foi capaz de conseguir o número de resultados positivos atingidos pela psicologia de Frankl, pela análise que apresenta ao indivíduo a estrutura própria de sua ação e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido (da finalidade) para toda e qualquer ação humana. Sentido de vida é aquilo que somente o indivíduo pode fazer e ninguém mais. Aquilo que se não for feito pelo indivíduo não será feito sob hipótese alguma. Aquilo que somente a consciência de cada indivíduo conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de decisão. 5 Não existe nenhuma educação se não for para ensinar a superar-se a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais é morno, é sem luz, é, literalmente, desumano. Educar é, pois, descobrir o sentido, vivê-lo, aceitá-lo, executá-lo. Educar não é treinar habilidades, não é condicionar comportamentos, não é alcançar técnicas, não é impor uma profissão. Educar é ensinar a viver, a não desistir, a descobriro sentido e, descobrindo-o, realizá-lo. Numa palavra, educar é ensinar a ser livre. O Direito é um dos caminhos que o ser humano desenvolve para garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veículos de expressão desta prática diária do corpo docente, que fazem da vida um exemplo e do exemplo sua maior lição. Felicitações são devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na publicação e pela adoção desta metodologia séria e de qualidade. Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho. Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justiça, o Direito. . Luiz Vergilio Dalla-Rosa Coordenador Titular do Curso de Direito 6 Sumário Apresentação...................................................................................................... 3 Prefácio............................................................................................................... 4 Plano de Ensino...................................................................................................9 Aula 1 Crime e Fato Típico...........................................................................................16 Aula 2 Sujeitos da Ação e Formas da Omissão............................................................21 Aula 3 Nexo de Causalidade e Imputação Objetiva......................................................30 Aula 4 A tipicidade consiste na relação entre o tipo e a conduta, e resulta do princípio da reserva legal.................................................................................................41 Aula 5 Estudos sobre o Dolo........................................................................................48 Aula 6 Do Crime Culposo.............................................................................................55 Aula 7 Da Consumação e da Tentativa........................................................................64 Aula 8 Aspectos gerais da Ilicitude Penal.....................................................................72 Aula 9 Legítima Defesa.................................................................................................81 Aula 10 Culpabilidade.....................................................................................................92 Aula 11 Culpabilidade: Imputabilidade Penal..................................................................97 Aula 12 Erro de Tipo e Erro de Proibição.....................................................................107 7 Aula 13 Exercícios de Fixação do Conteúdo Técnico...................................................115 8 Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”. Centro de Ensino Superior Dom Alberto Plano de Ensino Identificação Curso: Direito Disciplina: Direito Penal II Carga Horária (horas): 60 Créditos: 4 Semestre: 3º Ementa A Conduta. Ação: teoria causalista, finalista e social da ação. Ausência de conduta. Sujeitos. Omissão. Relação de causalidade. Tipo e Tipicidade. Dolo e Culpa. Antijuridicidade. Causas de Justificação. Culpabilidade. Teoria normativa pura. Excludente de Culpabilidade. Erro de Tipo e Erro de Proibição. Crime Consumado e Crime Tentado. Avaliação da Disciplina. Objetivos Geral: Proporcionar ao aluno a compreensão de cada um dos elementos que compõem o conceito de crime e as causas que excluem o delito, capacitando-o, com isso, a estabelecer um juízo crítico e a relacionar o conteúdo teórico a casos práticos. Específicos: A) Fazer com que o aluno compreenda os elementos que envolvem o crime, por meio do estudo pormenorizado da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. B) Propiciar ao aluno identificar as causas que excluem o crime, para, ao final, ter capacidade para aplicar a teoria apreendida a casos concretos; C) Demonstrar as circunstâncias que envolvem os crimes dolosos e culposos; C) Proporcionar ao aluno conhecimentos acerca do caminho do crime, desde a fase da ideação até a execução, sem olvidar as hipóteses que envolvem a tentativa do delito, a desistência voluntária, o arrependimento eficaz e o crime impossível; D) Por fim, trazer subsídios para que o aluno possa identificar as hipóteses de erro de tipo e erro de proibição. Inter-relação da Disciplina Horizontal: Direito Constitucional. Vertical: Direito Penal I, III e IV; Processo Penal, Medicina Legal, Direito Administrativo, Direito Civil V(Família), Direito Constitucional. Competências Gerais - Elaboração de textos com informações sobre o Direito Penal, pesquisando a legislação, doutrina e jurisprudência. - Análise, aplicabilidade e a interpretação da lei penal conforme o entendimento da doutrina e jurisprudência - Compreensão das normas e princípios gerais previstos na Parte Geral do Código Penal Brasileiro. - Interpretação jurídica da aplicação do Direito Penal de modo crítico. - Utilização com desenvoltura de expressões técnicas na interpretação dos institutos jurídicos do Direito Penal. - Desenvolvimento de formas judiciais e extrajudiciais de prevenção e solução de conflitos. - Compreensão crítica da função social do Direito Penal. - Conduta ética no julgamento e tomada de decisões. - Busca de soluções harmônicas para as demandas que envolvem o Direito Penal. Competências Específicas Interpretação de textos legais, doutrinários e jurisprudenciais. Utilização de expressões técnicas na interpretação dos institutos jurídicos do Direito Penal. Habilidades Gerais - Elaborar textos com informações sobre o Direito Penal, pesquisando a legislação, doutrina e 9 Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”. jurisprudência. - Analisar a aplicabilidade e a interpretação da lei penal conforme o entendimento da doutrina e jurisprudência - Compreender as normas e princípios gerais previstos na Parte Geral do Código Penal Brasileiro. - Conhecer as fontes do Direito Penal para aplicá-las convenientemente. - Interpretação jurídica da aplicação do Direito Penal de modo crítico. - Utilizar com desenvoltura expressões técnicas na interpretação dos institutos jurídicos do Direito Penal. - Desenvolver formas judiciais e extrajudiciais de prevenção e solução de conflitos. - Compreender criticamente a função social do Direito Penal. - Estimular ações reflexivas, críticas e éticas no julgamento e tomada de decisões. - Equacionar problemas e buscar soluções harmônicas para as demandas que envolvem o Direito Penal. Habilidades Específicas Interpretar textos legais, doutrinários e jurisprudenciais sobre o Direito Penal, de forma crítica. Utilizar expressões técnicas na interpretação dos institutos jurídicos do Direito Penal. Compreender criticamente a função social do Direito Penal. Manusear de maneira eficaz o Código Penal. Contextualizar o Direito Penal em relação a outras disciplinas. Conteúdo Programático PROGRAMA 1.1) CONCEITO DE CRIME (breve revisão); 1.2) DO FATO TÍPICO: 1.2.1) Conceito; 1.2.2) Elementos do fato típico; 1.3) CONDUTA: 1.3.1) Conceito, características e elementos, 1.3.2) Teorias da conduta (ou da ação): a) Teoria naturalista ou causal da ação, b) Teoria social da ação, c) Teoria finalista da ação; 1.3.3) Ausência de conduta. 2.1) SUJEITOS DA AÇÃO. 2.1.1) Sujeito ativo. 2.1.2) sujeito passivo 2.2) A OMISSÃO E SUAS FORMAS: 2.2.1) Considerações gerais – conceito; 2.2.2) Teorias da omissão. 2.2.3) Crimes omissivos próprios; 2.2.4) Crimesomissivos impróprios ou comissivos por omissão; 2.2.5) Dever jurídico de impedir o resultado – hipóteses: a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) De outra forma assumir a responsabilidade de impedir o resultado; c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado; 2.3) RESULTADO: 2.3.1) Conceito; 2.3.2) Teorias: Resultado jurídico e resultado naturalístico; 2.3.3) Crimes materiais, crimes formais e crimes de mera conduta; 2.3.4) Crimes instantâneos e crimes permanentes; 2.3.5) Há crimes sem resultado? 3.1) DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE: 3.1.1) Introdução; 3.1.2) Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (ou da Conditio sine quo non); 3.1.3) Aplicação da Teoria da Equivalência dos Antecedentes; 3.1.4) Limitações do Alcance da Teoria da Equivalência dos Antecedentes: a) causas (concausas) absolutamente independentes; b) causas relativamente independentes; c) superveniência de causa relativamente independente; 3.2) DA CAUSALIDADE POR OMISSÃO; 3.3) TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA 4.1) TEORIA DA TIPICIDADE: 4.1.1) Noção Introdutória; 4.1.2) O tipo legal e o fato concreto; 4.1.3) Evolução histórica da tipicidade: fases: a) Primeira fase: Independência; b) Segunda fase: caráter indiciário da antijuridicidade; c) Terceira fase: “ratio essendi” da antijuridicidade; d) Diretriz dominante; e) Tipicidade e antijuridicidade. 4.2) TEORIA DO TIPO: 4.2.1) Conceito e importância do tipo; 4.2.2) Tipicidade – Da adequação típica: formas; 4.2.3) Funções do tipo penal; 4.2.4) Elementos do Tipo: a) Elementos objetivos; b) Elementos normativos; c) Elementos subjetivos 5.1) DO TIPO DO CRIME DOLOSO: 5.1.1) Conceito de Dolo; 5.1.2) Teorias do Dolo: a) Teoria da Vontade; b) Teoria da representação; c) Teoria do assentimento. 5.1.3) Elementos do dolo. 5.1.4) Espécies de dolo: a) Dolo Direto e Indireto (ou dolo eventual); b) dolo de dano e de perigo; c) dolo genérico e específico; d) dolo normativo e dolo natural; e) dolo geral (erro sucessivo). 5.2) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. 5.3) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 6.1) DO TIPO DO CRIME CULPOSO: 6.1.1) Conceito; 6.1.2) Elementos do fato típico culposo; 6.1.3) Modalidades de culpa: a) Imprudência; b) Negligência; c) Imperícia. 6.1.4) Espécies de Culpa: a) Culpa consciente; b) Culpa inconsciente; c) Culpa própria e culpa imprópria; 6.1.5) Dolo eventual e culpa consciente; 6.1.6) Concorrência e compensação de culpas. 6.2) DO CRIME PRETERDOLOSO: 6.2.1) Crimes preterdolosos ou preterintencionais; 6.2.2) Nexo Subjetivo e Normativo 7.1) DO CRIME CONSUMADO: 7.1.1) Conceito; 7.1.2) Crime exaurido; 7.1.3) A consumação nas várias espécies de crimes; 7.1.4) O “Iter Criminis”; 7.1.5) Atos preparatórios e executórios: distinção. 7.2) DA TENTATIVA: 7.2.1) conceito; 7.2.2) Natureza jurídica; 7.2.3) Elementos; 7.2.4) Formas de tentativa: a) Perfeita; b) Imperfeita. 6.2.5) Aplicação da pena. 6.2.6) Infrações que não admitem tentativa. 7.3) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. 7.4) ARREPENDIMENTO EFICAZ. 7.5) ARREPENDIMENTO POSTERIOR. 10 Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”. 7.6) CRIME IMPOSSÍVEL 8.1) DA ANTIJURIDICIDADE: 8.1.1) Conceito e terminologia; 8.1.2) Antijuridicidade formal e material; 8.1.3) Causas de exclusão da antijuridicidade ou causas de justificação: a) Introdução; b) Elementos objetivos e subjetivos das causas de justificação; c) causas supralegais de exclusão da antijuridicidade; d) Excesso nas causas de justificação. 8.2) DO ESTADO DE NECESSIDADE: 8.2.1) Considerações Gerais; 8.2.2) Conceito e natureza jurídica; 8.2.3) Estado de necessidade “justificante” e estado de necessidade “exculpante”; 8.2.4) Requisitos: a) Perigo atual; b) não-provocação voluntária do perigo; c) inevitabilidade do perigo por outro meio; d) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; e) ameaça a direito próprio ou alheio; f) elemento subjetivo: finalidade de salvar o bem do perigo; g) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo. 8.2.5) causa de diminuição de pena. 8.2.6) formas de estado de necessidade. 8.2.7) Exemplos. 8.2.8) Excesso 9.1) DA LEGÍTIMA DEFESA: 9.1.1) Considerações gerais; 9.1.2) Fundamento e natureza jurídica; 9.1.3) Conceito e requisitos; a) agressão injusta, atual ou iminente; b) direito próprio ou alheio; c) repulsa com os meios necessários; d) moderação na repulsa necessária; e) elemento subjetivo da legítima defesa. 9.1.4) Legítima defesa real, putativa, sucessiva e recíproca. 9.1.5) legítima defesa e estado de necessidade. 9.1.6) Ofendículos. 9.2) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. 9.2.1) Estrito cumprimento de dever legal. 9.2.2) Exercício regular do direito. 9.2.3) Intervenções médicas e cirúrgicas. 9.2.4) violência esportiva. 9.2.5) consentimento do ofendido 10.1) DA CULPABILIDADE: 10.1.1) Considerações introdutórias. 10.1.2) conceito de culpabilidade. 10.1.3) culpabilidade como predicado do crime ou pressuposto da pena? 10.1.4) Responsabilidade penal objetiva. 10.2) TEORIAS DA CULPABILIDADE. 10.2.1) Teoria psicológica da culpabilidade. 10.2.2) Teoria. 11.1) CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. 11.1.1) Introdução. 11.1.2) Elenco. 11.1.3) A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. 11.2) DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. 11.2.1) Conceito e espécies de coação. 11.2.2) Espécie de coação prevista no art. 22, 1ª parte, do CP. 11.2.3) Responsabilidade do coator. 11.3) DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: 11.3.1) Conceito e espécies de ordem de superior hierárquico; 11.3.2) Obediência hierárquica como causa de exclusão de culpabilidade; 11.3.3) Responsabilidade do superior hierárquico; 11.3.4) Tratamento da obediência hierárquica no Código Penal Militar. 11.4) DA INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO: 11.4.1) Introdução; 11.4.2) Critérios de aferição da inimputabilidade; 11.4.3) Requisitos normativos da inimputabilidade; 11.4.4) Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; 11.4.5) Diminuição da capacidade de entendimento e de vontade – capacidade diminuída; 11.4.6) Menoridade penal 12.1) EMOÇÃO E A PAIXÃO. 12.2) DA INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ E SUBSTÂNCIAS ANÁLOGAS: 12.2.1) Conceito, fases e espécies de embriaguez; 12.2.2) Formas ou modalidades de embriaguez; a) Embriaguez não acidental: voluntária ou culposa; b) Embriaguez acidental: caso fortuito ou força maior; c) Embriaguez preordenada; d) Embriaguez habitual e patológica. 12.3) “Actio Libera in causa”. 12.4) Caso Fortuito e Força maior. 12.5) ERRO DE PROIBIÇÃO: 12.5.1) Inescusabilidade de Ignorância da lei; 12.5.2) Conceito de erro de proibição; 12.5.3) Modalidades de erro de proibição: a) Erro de proibição direto. b) Erro mandamental. c) erro de proibição indireto. 12.5.4) Formas de erro de proibição 13.1) ERRO DE TIPO: 13.1.1) Conceito. 13.1.2) Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo. 13.1.3) Formas. 13.1.4) Erro de tipo essencial. 13.1.5) Efeitos do Erro de tipo essencial. 13.1.6) Erro de tipo permissivo. 13.2) DESCRIMINANTES PUTATIVAS. 13.3) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO. 13.4) ERRO ACIDENTAL: 13.4.1) conceito. 13.4.2) Erro sobre objeto (“error in objecto”). 13.4.3) Erro sobre a pessoa (“error in persona”). 13.4.4) Erro na execução (“aberratio ictus”). 13.4.5) Resultado diverso do pretendido (“Aberratio criminis”) Estratégias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula) O planejamento do trabalho em sala de aula é à base da construção do processo de ensino e aprendizagem. Planejando a ação, o professor tem a possibilidade de saber exatamente qual o ponto de partida e o de chegada para cada tema abordado em seu curso. Um planejamento não é um esquema de trabalho rígido, inflexível. Pelo contrário, devem-selevar em conta as situações inesperadas que vão ocorrendo e adaptar ou modificar o que se havia inicialmente previsto, de acordo com suas observações de classe e necessidades dos alunos. Há metas que devem ser estabelecidas e alcançadas, sendo necessário que o professor disponha de um fio condutor para a ação que vai desenvolver e de uma previsão para os resultados dessa ação. Avaliação do Processo de Ensino e Aprendizagem A avaliação do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contínua, cumulativa e sistemática com o objetivo de diagnosticar a situação da aprendizagem de cada aluno, em relação à programação curricular. Funções básicas: informar sobre o domínio da aprendizagem, indicar os efeitos da metodologia utilizada, revelar conseqüências da atuação docente, informar sobre a adequabilidade de 11 Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”. currículos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc. Para cada avaliação o professor determinará a(s) formas de avaliação podendo ser de duas formas: 1ª – uma prova com peso 10,0 (dez) ou uma prova de peso 8,0 e um trabalho de peso 2,0 2ª – uma prova com peso 10,0 (dez) ou uma prova de peso 8,0 e um trabalho de peso 2,0 Avaliação Somativa A aferição do rendimento escolar de cada disciplina é feita através de notas inteiras de zero a dez, permitindo-se a fração de 5 décimos. O aproveitamento escolar é avaliado pelo acompanhamento contínuo do aluno e dos resultados por ele obtidos nas provas, trabalhos, exercícios escolares e outros, e caso necessário, nas provas substitutivas. Dentre os trabalhos escolares de aplicação, há pelo menos uma avaliação escrita em cada disciplina no bimestre. O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliações, tais como: projetos, seminários, pesquisas bibliográficas e de campo, relatórios, cujos resultados podem culminar com atribuição de uma nota representativa de cada avaliação bimestral. Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem média semestral de aprovação igual ou superior a sete (7,0) e freqüência igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) são considerados aprovados. Após cada semestre, e nos termos do calendário escolar, o aluno poderá requerer junto à Secretaria-Geral, no prazo fixado e a título de recuperação, a realização de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de substituir uma das médias mensais anteriores, ou a que não tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como média final de aprovação igual ou superior a cinco (5,0). Sistema de Acompanhamento para a Recuperação da Aprendizagem Serão utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantões Tira-Dúvidas que são realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min às 18h50min, na sala de aula. Recursos Necessários Humanos Professor. Físicos Laboratórios, visitas técnicas, etc. Materiais Recursos Multimídia. Bibliografia Básica BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2002. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Artigos 1º a 120 do código penal. 10.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. v.1. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2002. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. Volume I. São Paulo: Saraiva. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral. Vol. 1. Ed. São Paulo: RT, 2008. Complementar FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Volume I. São Paulo: Saraiva. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. Volume I – parte geral. São Paulo: Atlas. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Parte Geral – introdução. São Paulo: RT. Legislação: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva. DELMANTO, Celso. Código Penal Anotado. Rio de Janeiro: Renovar. FRANCO, Alberto Silva et alli. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1998 Periódicos Revista de Estudos Criminais. Editora NOTADEZ. 12 Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”. Revista do IBCCRIM. Editora Revista dos Tribunais. Revista da AJURIS Sites para Consulta www.cfj.jus.br www.tj.rs.gov.br www.trf4.gov.br www.senado.gov.br www.stf.gov.br www.stj.gov.br www.ihj.org.br www.oab-rs.org.br Outras Informações Endereço eletrônico de acesso à página do PHL para consulta ao acervo da biblioteca: http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por Cronograma de Atividades Aula Consolidação Avaliação Conteúdo Procedimentos Recursos 1ª 1.1) CONCEITO DE CRIME (breve revisão); 1.2) DO FATO TÍPICO: 1.2.1) Conceito; 1.2.2) Elementos do fato típico; 1.3) CONDUTA: 1.3.1) Conceito, características e elementos, 1.3.2) Teorias da conduta (ou da ação): a) Teoria naturalista ou causal da ação, b) Teoria social da ação, c) Teoria finalista da ação; 1.3.3) Ausência de conduta. AE Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 2ª 2.1) SUJEITOS DA AÇÃO. 2.1.1) Sujeito ativo. 2.1.2) sujeito passivo2.2) A OMISSÃO E SUAS FORMAS: 2.2.1) Considerações gerais – conceito; 2.2.2) Teorias da omissão. 2.2.3) Crimes omissivos próprios; 2.2.4) Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão; 2.2.5) Dever jurídico de impedir o resultado – hipóteses: a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) De outra forma assumir a responsabilidade de impedir o resultado; c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado; 2.3) RESULTADO: 2.3.1) Conceito; 2.3.2) Teorias: Resultado jurídico e resultado naturalístico; 2.3.3) Crimes materiais, crimes formais e crimes de mera conduta; 2.3.4) Crimes instantâneos e crimes permanentes; 2.3.5) Há crimes sem resultado? Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 3ª 3.1) DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE: 3.1.1) Introdução; 3.1.2) Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (ou da Conditio sine quo non); 3.1.3) Aplicação da Teoria da Equivalência dos Antecedentes; 3.1.4) Limitações do Alcance da Teoria da Equivalência dos Antecedentes: a) causas (concausas) absolutamente independentes; b) causas relativamente independentes; c) superveniência de causa relativamente independente; 3.2) DA CAUSALIDADE POR OMISSÃO; 3.3) TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 4ª 4.1) TEORIA DA TIPICIDADE: 4.1.1) Noção Introdutória; 4.1.2) O tipo legal e o fato concreto; 4.1.3) Evolução histórica da tipicidade: fases: a) Primeira fase: Independência; b) Segunda fase: caráter indiciário da antijuridicidade; c) Terceira fase: “ratio essendi” da antijuridicidade; d) Diretriz dominante; e) Tipicidade e antijuridicidade. 4.2) TEORIA DO TIPO: 4.2.1) Conceito e importância do tipo; 4.2.2) Tipicidade – Da adequação típica: formas; 4.2.3) Funções do tipo penal; 4.2.4) Elementos do Tipo: a) Elementos objetivos; b) Elementos normativos; c) Elementos subjetivos. Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 5ª 5.1) DO TIPO DO CRIME DOLOSO: 5.1.1) Conceito de Dolo; 5.1.2) Teorias do Dolo: a) Teoria da Vontade; b) Teoria da representação; c) Teoria do assentimento. 5.1.3) Elementosdo dolo. 5.1.4) Espécies de dolo: a) Dolo Direto e Indireto (ou dolo eventual); b) dolo de dano e de perigo; c) dolo genérico e específico; d) dolo normativo e dolo natural; e) dolo geral (erro sucessivo). 5.2) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. 5.3) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 6ª 7ª 6.1) DO TIPO DO CRIME CULPOSO: 6.1.1) Conceito; 6.1.2) Elementos do fato típico culposo; 6.1.3) Modalidades de culpa: a) Imprudência; b) Negligência; c) Imperícia. 6.1.4) Espécies de Culpa: a) Culpa consciente; b) Culpa inconsciente; c) Culpa própria e culpa imprópria; 6.1.5) Dolo eventual e culpa consciente; 6.1.6) Concorrência e compensação de culpas. 6.2) DO CRIME PRETERDOLOSO: Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 13 Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”. 6.2.1) Crimes preterdolosos ou preterintencionais; 6.2.2) Nexo Subjetivo e Normativo 1 7.1) DO CRIME CONSUMADO: 7.1.1) Conceito; 7.1.2) Crime exaurido; 7.1.3) A consumação nas várias espécies de crimes; 7.1.4) O “Iter Criminis”; 7.1.5) Atos preparatórios e executórios: distinção. 7.2) DA TENTATIVA: 7.2.1) conceito; 7.2.2) Natureza jurídica; 7.2.3) Elementos; 7.2.4) Formas de tentativa: a) Perfeita; b) Imperfeita. 6.2.5) Aplicação da pena. 6.2.6) Infrações que não admitem tentativa. 7.3) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. 7.4) ARREPENDIMENTO EFICAZ. 7.5) ARREPENDIMENTO POSTERIOR. 7.6) CRIME IMPOSSÍVEL Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 1 8.1) DA ANTIJURIDICIDADE: 8.1.1) Conceito e terminologia; 8.1.2) Antijuridicidade formal e material; 8.1.3) Causas de exclusão da antijuridicidade ou causas de justificação: a) Introdução; b) Elementos objetivos e subjetivos das causas de justificação; c) causas supralegais de exclusão da antijuridicidade; d) Excesso nas causas de justificação. 8.2) DO ESTADO DE NECESSIDADE: 8.2.1) Considerações Gerais; 8.2.2) Conceito e natureza jurídica; 8.2.3) Estado de necessidade “justificante” e estado de necessidade “exculpante”; 8.2.4) Requisitos: a) Perigo atual; b) não- provocação voluntária do perigo; c) inevitabilidade do perigo por outro meio; d) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; e) ameaça a direito próprio ou alheio; f) elemento subjetivo: finalidade de salvar o bem do perigo; g) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo. 8.2.5) causa de diminuição de pena. 8.2.6) formas de estado de necessidade. 8.2.7) Exemplos. 8.2.8) Excesso Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 8ª 9.1) DA LEGÍTIMA DEFESA: 9.1.1) Considerações gerais; 9.1.2) Fundamento e natureza jurídica; 9.1.3) Conceito e requisitos; a) agressão injusta, atual ou iminente; b) direito próprio ou alheio; c) repulsa com os meios necessários; d) moderação na repulsa necessária; e) elemento subjetivo da legítima defesa. 9.1.4) Legítima defesa real, putativa, sucessiva e recíproca. 9.1.5) legítima defesa e estado de necessidade. 9.1.6) Ofendículos. 9.2) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. 9.2.1) Estrito cumprimento de dever legal. 9.2.2) Exercício regular do direito. 9.2.3) Intervenções médicas e cirúrgicas. 9.2.4) violência esportiva. 9.2.5) consentimento do ofendido Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 9ª 10.1) DA CULPABILIDADE: 10.1.1) Considerações introdutórias. 10.1.2) conceito de culpabilidade. 10.1.3) culpabilidade como predicado do crime ou pressuposto da pena? 10.1.4) Responsabilidade penal objetiva. 10.2) TEORIAS DA CULPABILIDADE. 10.2.1) Teoria psicológica da culpabilidade. 10.2.2) Teoria psicológica-normativa da culpabilidade. 10.2.3) teoria normativa pura da culpabilidade. a) definição e fundamento. b) elementos da culpabilidade. 10.2.4) Teoria limitada da culpabilidade. 10.3) IMPUTABILIDADE: 10.3.1) conceito. 10.3.2) imputabilidade e responsabilidade. 10.3.3) fundamento da imputabilidade. 10.3.4) causas de exclusão da imputabilidade. 10.4) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE: 10.4.1) Introdução. 10.4.2) teoria extrema do dolo. 10.4.3) teoria limitada do dolo. 10.4.4) teoria extrema da culpabilidade. 10.4.5) teoria limitada da culpabilidade. : 10.5) DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: 10.5.1) Introdução; 10.5.2) Teoria da circunstância concomitante; 10.5.3) Efeito da exigibilidade de conduta diversa Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 10ª 11.1) CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. 11.1.1) Introdução. 11.1.2) Elenco. 11.1.3) A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. 11.2) DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. 11.2.1) Conceito e espécies de coação. 11.2.2) Espécie de coação prevista no art. 22, 1ª parte, do CP. 11.2.3) Responsabilidade do coator. 11.3) DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: 11.3.1) Conceito e espécies de ordem de superior hierárquico; 11.3.2) Obediência hierárquica como causa de exclusão de culpabilidade; 11.3.3) Responsabilidade do superior hierárquico; 11.3.4) Tratamento da obediência hierárquica no Código Penal Militar. 11.4) DA INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO: 11.4.1) Introdução; 11.4.2) Critérios de aferição da inimputabilidade; 11.4.3) Requisitos normativos da inimputabilidade; 11.4.4) Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; 11.4.5) Diminuição da capacidade de entendimento e de vontade – capacidade diminuída; 11.4.6) Menoridade penal Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 14 Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”. 11ª 12.1) EMOÇÃO E A PAIXÃO. 12.2) DA INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ E SUBSTÂNCIAS ANÁLOGAS: 12.2.1) Conceito, fases e espécies de embriaguez; 12.2.2) Formas ou modalidades de embriaguez; a) Embriaguez não acidental: voluntária ou culposa; b) Embriaguez acidental: caso fortuito ou força maior; c) Embriaguez preordenada; d) Embriaguez habitual e patológica. 12.3) “Actio Libera in causa”. 12.4) Caso Fortuito e Força maior. 12.5) ERRO DE PROIBIÇÃO: 12.5.1) Inescusabilidade de Ignorância da lei; 12.5.2) Conceito de erro de proibição; 12.5.3) Modalidades de erro de proibição: a) Erro de proibição direto. b) Erro mandamental. c) erro de proibição indireto. 12.5.4) Formas de erro de proibição Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 12ª 13.1) ERRO DE TIPO: 13.1.1) Conceito. 13.1.2) Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo. 13.1.3) Formas. 13.1.4) Erro de tipo essencial. 13.1.5) Efeitos do Erro de tipo essencial. 13.1.6) Erro de tipo permissivo. 13.2) DESCRIMINANTES PUTATIVAS. 13.3) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO. 13.4) ERRO ACIDENTAL: 13.4.1) conceito. 13.4.2) Erro sobre objeto (“error in objecto”). 13.4.3) Erro sobre a pessoa (“error in persona”). 13.4.4) Erro na execução (“aberratio ictus”). 13.4.5) Resultado diverso do pretendido (“Aberratio criminis”) Aula expositiva Quadro verde e giz Data Show 13ª 2 2 3 Legenda Código Descrição Código Descrição Código Descrição AE Aula expositiva QG Quadro verde e giz LB Laboratório de informática TG Trabalho em grupo RE Retroprojetor PS Projetor de slides TI Trabalho individual VI Videocassete AP Apostila SE Seminário DS Data Show OU Outros PA Palestra FC Flipchart 15 Faculdade de Direito Dom Alberto DIREITO PENAL – II – Prof. Cleber Prado. AULA 1: CRIME E FATO TÍPICO 1. Conceito normativo dedelito1: Para sabermos se determinada conduta está proibida ou é considerada delituosa, em um Estado determinado, devemos recorrer ao seu ordenamento legal e verificar se a mesma encontra-se vinculada a uma sanção. Não basta para fornecer uma informação sobre aquelas condutas consideradas como delitos recorrer a apreciações morais, religiosas, ou basear-se em opiniões dominantes no grupo social. Isto como vimos, independentemente do fato de que muitas vezes existe uma coincidência entre as valorações morais e as valorações jurídicas. Desta maneira a teoria geral do direito de caráter Kelseniano pretende impor um conceito normativo de delito baseado exclusivamente em sua função na norma, e, não levando em conta elementos axiológicos, sociológicos ou antropológicos. P.: Com isso, como poderíamos construir um conceito normativo de delito? R.: Caracterizando-se por sua função na norma, isto é, afirmando que é o antecedente da sanção. 1.1 Conceito formal de delito: A identificação realizada pelo legislador entre as condutas incriminadas e as ilícitas, isto é, toda conduta incriminada é ilícita, corresponde na dogmática penal a um conceito formal do delito. Do ponto de vista do conceito formal o delito seria toda ação ou omissão proibida pela lei, sob a ameaça de uma pena. P.: O conceito formal de delito corresponde à noção de “mala in se” ou a de “mala prohibita”? R.: Ao de “mala prohibita”. P.: Assim, como a dogmática penal define o conceito formal de delito? R.: Como toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça de uma pena, não esgotando esse conceito a definição de delito. 2. Conceito de crime. A definição de crime passa pela necessidade de viabilizar a instituição de regras de censura a determinadas espécies de condutas, que são tidas como indesejáveis por uma determinada sociedade, num específico espaço de tempo. 1 Os três parágrafos do primeiro item foram retirados da obra: WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Interpretação da Lei: temas para uma reformulação. Sérgio Antônio Fabris Editor, p. 174 e ss. 16 17 Assim, o crime pode ser conceituado sob o aspecto formal, material ou analítico. O aspecto material é aquele que visa estabelecer a essência do conceito, determinando o porquê de um fato ser considerado criminoso e outro não. Sob essa abordagem crime pode ser definido como todo fato humano que, de modo proposital ou descuidado, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social. Quanto ao aspecto formal, crime é o resultado da mera mecânica de subsunção da conduta ao tipo legal, considerando-se como infração penal tudo aquilo que o legislador concebeu como tal, sendo irrelevante o seu conteúdo. Todavia, considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou sua lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana. Já o aspecto analítico busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. Trata-se de uma análise fracionada sobre a infração penal em si e o seu agente, propiciando ao intérprete judicial (juiz) a eleição de uma decisão justa. Assim, primeiro deve ser aferido a tipicidade da conduta. Em caso afirmativo para esse quesito, ou seja, havendo fato típico, passa-se ao segundo quesito, que consiste na aferição do grau de licitude ou ilicitude da conduta. Desse modo, sendo um fato típico e ilícito estamos diante da ocorrência de uma infração penal. A partir daí, é necessário averiguar se o acusado foi ou não culpado pela prática desse fato típico e ilícito, isto é, se deve ou não sofrer a reprovação pelo crime que cometeu. Sob tais referências, portanto, existindo fato típico e ilícito já existe a infração penal. 2. FATO TÍPICO: 2.1. Conceito: é o fato do mundo da vida que se adapta perfeitamente aos elementos referenciados no modelo previsto na lei penal. 2.2. Elementos do Fato Típico: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado; c) nexo causal; d) tipicidade; 2.2.1 Elementos do Tipo Penal: 1. Verbo núcleo do tipo = é o verbo designativo da ação ou omissão da conduta tida como crime; 2. Elementos descritivos = descrevem determinados elementos correlatos ao bem jurídico tutelado, de modo a especificar caracteres de conformação comum, por exemplo: coisa alheia móvel; 3. Elementos normativos = se referem a um parâmetro valorativo indicativo dos critérios contextuais adotados pela sociedade atingida pela norma penal, por exemplo: ato obsceno; 4. Dolo e culpa. 18 B. CONDUTA: 3.1. Conceito, características e elementos: Conduta é a ação ou a omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. As pessoas dotadas de razão possuem o livre arbítrio para decidir-se pelo crime ou não, eis que é conhecedora dos processos de causa e efeito. Por isso, o Direito Penal funda-se no princípio da evitabilidade de comportamentos danosos, por isso, onde não houver vontade, não existirá conduta perante o ordenamento penal, eis que interessam apenas os comportamentos que poderiam ter sido evitados. (Por tal razão não se pune com a lei penal os casos fortuitos ou de força maior, ou condutas praticadas mediante coação física ou moral irresistível). Conduta dolosa = possui vontade e finalidade de produzir um resultado típico; Conduta culposa = a vontade e a finalidade da conduta não buscam um resultado típico de lesão, mas esta ocorre devido à violação de um dever de cuidado que a pessoa deveria ter observado. Assim, complementamos nossa definição acima referida: conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime. Elementos da conduta: a) VONTADE; b) FINALIDADE; c) EXTERIORIZAÇÃO; d) CONSCIÊNCIA Diferença entre ato e conduta: a conduta é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Conforme o número de atos que compõem a conduta esta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente. FORMAS DE CONDUTA: ação e omissão: a) ação = comportamento positivo, movimento corpóreo; b) omissão = comportamento negativo, abstenção de movimento. Teorias da conduta: 1. Teoria naturalista ou causal: a ação consistia num puro fator de causalidade. A relação causa/efeito era determinante para a incidência do Direito Penal. Não importava se o agente agiu com dolo ou culpa no evento, eis que tais elementos eram relegados à culpabilidade. A conduta era uma cadeia de eventos causais determinada por forças físicas. Para os adeptos dessa teoria havia uma confusão entre conduta e causalidade. O maior erro dessa teoria foi o de desagregar o conceito de conduta, esquecendo-se dos seus dois aspectos (físico e psicológico), que os torna incindíveis. 2. Teoria social da ação: propõe que um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela coletividade não pode ao mesmo tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razão, ainda que formalmente enquadrável em um tipo incriminador, não pode ser considerado típico. Tal estudo teve início com Welzel. O direito penal integrava um sistema formal e dogmático, segundo o qual o crime acabava sendo mais o resultado de uma construção técnico-jurídica do que um fenômeno socialmente danoso. Para essa teoria, a ação é, portanto, a causação de um resultado típico socialmente relevante. Assim, a teoria da ação socialmenteadequada reside na consideração de que as ações humanas que não produzirem um dano socialmente relevante e que se mostrem ajustadas à vida social, num determinado momento histórico, não podem ser consideradas como crimes. Nessa teoria, a conduta deixa de ser punida porque a sociedade não a reputa mais injusta, diversamente do que ocorre com o princípio da insignificância penal (crime de bagatela), onde o fato é socialmente inadequado, mas considerado atípico em razão de sua ínfima lesividade (furto de um lápis, por exemplo). As críticas que se dirigiam a essa teoria residem na sua imprecisão, eis que o conceito de adequação social é tão vasto que se torna inseguro aplica-lo no cotidiano forense, prestando-se a variadas interpretações, o que geraria insegurança jurídica. Para evitar esse tipo de insegurança jurídica, Karl Binding concebeu o tipo como modelo incriminador, onde o cidadão deve ter, de modo prévio e público, a ciência dos fatos que são tidos como indesejáveis pela (e para a) sociedade, sabedor de antemão o que é pernicioso ou não, de modo que a acusação criminal seja feita de forma segura e indistinta. 3. Teoria finalista da ação: desenvolvida por Welzel, a ação não é apenas causal, mas um acontecer finalista. O homem atua finalisticamente, norteando seu comportamento em direção a um objetivo. O homem canaliza a corrente causal no rumo certo, para atingir sua meta. Por isso, a ação finalística não se restringe ao fim, mas, também, aos meios empregados para atingi-lo. AUSÊNCIA DE CONDUTA: ocorre pela ausência de voluntariedade. Desse modo, reflexos não são condutas, constituindo-se em atos desprovidos de qualquer vontade ou finalidade. A coação moral irresistível não exclui a conduta, uma vez que ainda resta um resquício de vontade, ou seja, a vontade é viciada em sua origem, mas não eliminada. Por isso, quem pratica um fato típico e ilícito mediante a coação moral irresistível, pratica um crime, mas não responde por ele em razão da ausência de culpabilidade. Por isso, é importante não confundir voluntariedade do ato com vontade livre. No caso da coação física, que consiste no emprego da força física, esta exclui a conduta pela absoluta falta de vontade. Nesse caso, a vítima da coação (coacto) não pratica crime, sendo o fato atípico. 19 EXERCÍCIO: 1. Qual das alternativas legislativas abaixo é caracteriza como sendo um Tipo Penal: a) ( ) toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, conforme art. 1º do Código Civil; b) ( ) se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos, conforme art. 8º do Código Civil; c) ( ) o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra, conforme art. 12 do Código de Processo Penal. d) ( ) corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para o consumo ou nocivo à saúde – Pena: reclusão, de 2 a 5 anos; conforme art. 271 do Código Penal. e) ( ) N.D.A. 20 21 DIREITO PENAL – II AULA 2: SUJEITOS DA AÇÃO E FORMAS DA OMISSÃO 1. SUJEITOS DA AÇÃO: 1.1. Sujeito ativo: sujeito ativo da conduta típica é a pessoa humana que pratica a figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros autores. Desse modo, o conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica (quem mata, subtrai, etc.), como também o partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica, sem, contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa. Assim, se é certo que a maioria dos crimes pode ser praticada por qualquer pessoa, bastando a capacidade geral, é correto também que alguns delitos exigem uma capacidade especial, como certa posição jurídica (por exemplo, ser funcionário público, no crime previsto no art. 312 do CP) ou de fato (por exemplo, ser gestante, no delito previsto no art. 124). Observe-se que na sistemática processual o sujeito ativo pode, de acordo com a sua posição no processo, receber diferentes denominações, quais sejam: agente, indiciado, acusado, denunciado, réu, sentenciado, condenado, recluso, detento. O mesmo ocorrendo quando ele é objeto de estudo da criminologia, passando a ser denominado de criminoso ou delinquente. Pessoa Jurídica como sujeito ativo de crime: teorias a respeito divergem acerca da possibilidade da pessoa jurídica em praticar figuras típicas. São elas: 1. Teoria da ficção (não admite): criada por Savigny, essa corrente defende que a pessoa jurídica tem existência fictícia, irreal (abstrata), carecendo de vontade própria. Falta-lhe consciência, vontade e finalidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do fato típico, bem como imputabilidade e possibilidade de conhecimento do injusto, necessários para o requisito da culpabilidade na Teoria Geral do Delito, de maneira que não há como admitir que seja capaz de delinquir e de responder por seus atos. A pessoa jurídica não pode realizar comportamentos dolosos, ante a falta de vontade finalística, nem culposos, pois o dever objetivo de cuidado somente pode ser exigido daqueles que possuem liberdade para optar entre prudência e imprudência, cautela e negligência, acerto e imperícia. Os delitos eventualmente imputados à pessoa jurídica são, na verdade, cometidos pelos seus funcionários ou diretores, não importando que o interesse daquela tenha servido de motivo ou fim para o delito. Não bastasse isso, mesmo que pudessem realizar fatos típicos, não haveria como dizer que as empresas seriam responsáveis por seus atos ou passíveis de censura ou culpabilidade. Sendo assim, para essa teoria a pessoa jurídica não pode cometer delitos, tendo como principais argumentos: a) ausência de consciência, vontade e finalidade: se a vontade consciente e finalística é a mola propulsora, isto é, a força que movimenta a conduta, sem aquela não existirá esta, de modo que a pessoa jurídica é incapaz de praticar ações penalmente relevantes; 22 b) ausência de culpabilidade: somente o homem pode adquirir capacidade de entender e querer (imputabilidade), de conhecer o caráter injusto do fato, ou seja, se esse fato é anti-social, inadequado, anormal, errado (potencial consciência da ilicitude), e de escolher a conduta mais adequada, dentro de uma gama de possibilidades, segundo critérios normais de evitabilidade (exigibilidade de conduta diversa). c) ausência de capacidade de pena (princípio da personalidade da pena): torna-se inconcebível a penalização da pessoa jurídica, tendo-se em vista, em primeiro lugar, que, em face do princípio da personalidade da pena, esta deve recair exclusivamente sobre o autor do delito e não sobre todos os membros da corporação. 1 d) ausência de justificação para a imposição da pena: a sanção penal tem por escopo a idéia de retribuição, intimidação e reeducação, ao passo que as empresas, por serem desprovidas de vontade própria, de inteligência e de liberdade de entender e querer, jamais poderão sentir-se intimidadas. 2 Assim, para essa teoria, a sistemática de incidência da norma penal contempla a responsabilidade da pessoa natural, não havendo elementos e instrumentos hábeis de alcance da pessoa jurídica na esfera criminal. 2. Teoria da realidade ou da personalidade real: teve como precursor Otto Gierke. Para essa teoria a pessoa jurídica não pode ser concebida como um ser artificial, criado pelo Estado, mas sim um ente real, independente dos indivíduos que a compõem. Sustenta que a pessoa coletiva possui uma personalidade real, dotadade vontade própria, com capacidade de ação e de prática de ilícitos penais. É assim, capaz de dupla responsabilidade: civil e penal. Essa responsabilidade é pessoal, identificando-se com a da pessoa natural. A pessoa jurídica é uma realidade, que tem vontade e capacidade de deliberação, devendo-se, então, reconhecer-lhe capacidade criminal. A Constituição Federal de 1988, ao que parece, filiou-se à segunda posição, tendo disposto, em seu art. 225, §3º, que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Nesse sentido, para Sérgio Shecaira: 1) a pessoa jurídica tem vontade própria, distinta da de seus membros. “O comportamento criminoso, enquanto violador de regras sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência social e, por isso, deve enfrentar reações de defesa (através das penas). O mesmo pode ser feito com as pessoas jurídicas... Sobre o assunto, a doutrina francesa assim, se expressa: ‘a pessoa coletiva é perfeitamente capaz de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais de seus membros. A vontade coletiva que anima não é um mito e caracteriza-se, em cada etapa importante de sua vida, pela reunião, pela deliberação e pelo voto 1 Segundo Sérgio Shecaira, na obra Responsabilidade penal da pessoa jurídica, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 88, “a condenação de uma pessoa jurídica poderia atingir pessoas inocentes como os sócios minoritários (que votaram contra a decisão), os acionistas que não tiveram participação na ação delituosa, enfim, pessoas físicas que indiretamente seriam atingidas pela sentença condenatória”, 2 Para Luiz Vicente Cernicchiaro, a pessoa jurídica não pode ser autora de crimes, nem passível de sanção penal porque, não sendo dotada de consciência e vontade própria, a ela não se aplicam os princípios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade, nos quais se funda o Direito Penal moderno, e que são restritos à pessoa física. Esse autor defende a incidência da sanção jurídica à pessoa jurídica infratora, não a incidência da sanção penal. 23 da assembléia geral de seus membros ou dos Conselhos de Administração, de Gerência ou de Direção. Essa vontade coletiva é capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual’”. 3 2) A pessoa jurídica pode ser responsável pelos seus atos, devendo o juízo de culpabilidade ser adaptado às suas características. Embora não se possa falar em imputabilidade e consciência do injusto, a reprovabilidade da conduta de uma empresa funda-se na exigibilidade de conduta diversa, a qual é perfeitamente possível, se comparada com outros organismos coletivos que pautam suas ações dentro dos contornos da legalidade. 3) A pena não ultrapassa a pessoa da empresa, o que tem havido é uma confusão entre a pena e suas conseqüências indiretas sobre terceiros. Os sócios que não tiveram culpa não estão recebendo pena pela infração cometida pela empresa, mas apenas suportando efeitos que decorrem daquela condenação, do mesmo modo que a família do preso padece de maiores dificuldades econômicas enquanto este, ausente do lar, cumpre a sua pena. Assim, a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime. O princípio societas delinquere non potest não é absoluto. De fato, há crimes que só podem ser praticados por pessoas físicas, como o latrocínio, a extorsão mediante sequestro, o homicídio, o estupro, o furto, etc. Existem outros, porém, que são cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o qual, deste modo, acaba atuando como um escudo protetor da impunidade. São fraudes e agressões cometidas contra o sistema financeiro e o meio ambiente, por exemplo. Nesse sentido, e considerando que é dever do Estado proteger o bem jurídico, faz-se necessário uma modernização do Direito Penal, acompanhando as novas formas de criminalidade. Para tanto, nossa Constituição Federal, em seus arts. 225, §3º (Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo VI, Do Meio Ambiente), e 173, §5º (Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), prescreve a responsabilização da pessoa jurídica em todas as suas esferas do direito por atos cometidos contra a ordem econômica e financeira e contra o meio ambiente. Dentro desses parâmetros, cita-se o art. 3º da Lei n. 9.605, de 12.02.1998. Importa ressalvar que a responsabilização da pessoa jurídica não interfere na responsabilidade da pessoa física que se utiliza do organismo coletivo para cometer crimes. É o que se chama de sistema paralelo de imputação: há um sistema de imputação para a pessoa física e outro para a pessoa jurídica. Uma não exclui a outra, fator que possibilita a responsabilização das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, o que demonstra a adoção do sistema de dupla imputação. 4 1.2. Sujeito passivo: é o titular do bem ou interesse jurídico lesado ou ameaçado pela ação criminosa. Contudo, é possível a existência de mais de um sujeito passivo num mesmo delito. É o caso dos crimes compostos (aqueles que tutelam mais de um bem jurídico, exemplo: 3 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal, ob. Cit., p. 95. 4 Nesse sentido, em julgamento proferido pela 5ª Turma do STJ, tendo como Relator o Ministro Dr. Gilson Dipp, este julgador assim se manifesta: “a responsabilidade penal da pessoa jurídica, à evidência não poderá ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola Clássica, mas deve ser entendida à luz de uma nova responsabilidade, classificada como social”. Regina Célia Amaral, É possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por dano ambiental, Brasília, STJ, 3.6.2005. Disponível em: www.stj.gov.br/Noticias/imprimenoticia=14168. 24 roubo, art. 157, no qual se tutela a propriedade, a posse e a liberdade), no qual há um sujeito passivo para o bem patrimonial e outro para a liberdade. Pode tanto, ser o homem como a pessoa jurídica, embora esta somente em relação a alguns delitos. 5 As pessoas coletivas (população em geral, sociedade) também podem ter seus interesses jurídicos lesados pela ação humana. Assim, essas pessoas indeterminadas também poderão figurar no pólo passivo da conduta criminosa. Exemplo: arts. 267 e 270, ambos do CP. Somente a pessoa pode ser titular de direitos. Desse modo, a pessoa já morta, seres irracionais e animais não podem ser sujeitos passivo de crime. O feto pode figurar como sujeito passivo de crime (nos crimes relacionados ao aborto). O chamado sujeito passivo indireto ou formal é o Estado. Tal se deve aos interesses inerentes ao Poder Público, tendentes ao alcance do bem comum, mediante a titularidade do monopólio da jurisdição penal. Todavia, há circunstâncias onde o Estado pode ser sujeito passivo direto de crime, como ocorre, por exemplo, com o tipo penal de peculato, art. 312 do CP. 2. A OMISSÃO E SUAS FORMAS: 2.1. Considerações gerais: o poder da vontade humana não se esgota apenas no exercício da atividade final positiva (o fazer), mas também na sua omissão. Ao lado da ação, a omissão aparece como uma forma independente de conduta humana, suscetível de ser regida pela vontade, dirigida a um fim. Existem normas jurídicas que ordenam a prática de ações para a produção de resultados socialmente desejados ou para evitar resultados socialmente indesejáveis. Assim, quando a norma impõe a realização de uma conduta positiva, a omissão dessa imposição legal gera a lesão da normamandamental. Logo a norma é lesionada mediante a omissão da conduta ordenada. Estamos, portanto, tratando de uma espécie de omissão de uma ação determinada, onde o infrator se omite da prática de uma conduta que deveria realizar. É importante referir que, para a elaboração dos tipos omissivos, utiliza-se de técnica legislativa diferente, pois, enquanto os tipos ativos descrevem a conduta proibida/censurada (não matar), os omissivos descrevem a conduta devida (socorrer, ajudar), com o que ficam proibidas aquelas que dela se diferem. 2.2. Requisitos da omissão: para a caracterização da conduta omissiva é necessário analisar se o omitente tinha poder, nas circunstâncias, para executar a ação exigida, mediante a aferição dos seguintes requisitos: a) conhecimento da situação típica; b) consciência, por parte do omitente, de seu poder de ação para a execução da ação omitida (é o chamado dolo da omissão, em analogia ao dolo da ação); 5 Nos crimes contra a honra, por exemplo, a pessoa jurídica poderá somente ser caluniada (eis que ela pode ser sujeito ativo de crime, nas hipóteses acima delineadas) ou difamada (quando atingida em sua honra objetiva, como pessoa jurídica). A injúria (quando da violação da honra subjetiva da vítima) não se coaduna com a pessoa jurídica. KREBS, Pedro. Teoria Jurídica do Delito. Manole, p. 16. 25 c) possibilidade real, física, de levar a efeito a ação exigida. Se o obrigado não estiver em condições de levar a efeito essa tarefa na situação do fato, poderá servir-se de um terceiro, também obrigado, ou não, a cumpri-la. Na presença de tais circunstâncias, verifica-se que o omitente tinha a real possibilidade de agir, ou seja, poder para executar a ação exigida, caracterizando, portanto, a conduta omissiva. 2.3. Teorias da omissão: a) Omissão Naturalística: a omissão é um fenômeno causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, já que, em vez de ser considerada uma inatividade, caracteriza-se como verdadeira espécie de ação. Constitui, portanto, um “fazer”, ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz alguma coisa. Por essa razão, essa teoria é naturalística: a omissão provoca modificações no mundo naturalístico (mundo dos fatos), na medida em que o omitente, ao permanecer inerte, fez coisa diversa da que deveria ser feita. Assim, a omissão nada mais é do que uma forma de ação. Ora, se ela é uma ação, então tem relevância causal, ou seja, aquele que se omite também dá causa ao resultado, e por ele deve responder. Essa teoria foi criticada em razão de supor que uma conduta omissiva seria passível de criar uma modificação no mundo exterior. Desse modo, Reinhart Maurach, observou que, se a omissão é um nada, do nada, nada pode surgir, e afirma que, por isso, o delito de omissão não pode originar nenhuma causalidade. Com isso, podemos conceber que a omissão não interfere dentro do processo causal, pois quem se omite não faz absolutamente nada e, por conseguinte, não pode causar coisa alguma. Em outras palavras, a inatividade não pode ser provocadora de nenhum resultado. Exemplo: um pedestre presencia um atropelamento e sadicamente acompanha os gemidos da vítima até a sua morte, sem prestar-lhe socorro. Não se pode dizer que ele causou a morte, pois não existe nexo de causalidade entre sua inação e as múltiplas faturas, que vieram a provocar o óbito. Naturalisticamente, o elo é estabelecido entre o condutor do veículo e as lesões, e entre estas e o resultado letal. O que ocorre é que o omitente poderia ter interferido no processo causal e evitado o resultado, mas isso é bem diferente de afirmar que ele foi seu causador. Esse é o erro em que incorre essa teoria. Segundo o entendimento dessa teoria, o omitente deveria ser responsabilizado pelo homicídio, por tê-lo causado. Entretanto, nosso ordenamento jurídico não se filiou a essa corrente doutrinária e responsabiliza o omitente, em casos como esse, pela sua própria omissão. No caso em tela, o omitente responderia pela omissão de socorro “qualificada” pelo resultado morte (art. 135, parágrafo único, 2ª parte, do CP) e não pelo homicídio. b) Omissão Normativa: para essa corrente a omissão é um nada, logo, não pode causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, o omitente não deve responder pelo resultado, pois não o provocou. Excepcionalmente, embora não se possa estabelecer o nexo causal entre omissão e resultado, essa teoria, entretanto, admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pela ocorrência. Para tanto, há necessidade de que esteja presente o chamado “dever jurídico de agir”. 26 A omissão penalmente relevante é a constituída de dois elementos: o não fazer e aquele que tinha o dever jurídico de fazer. Não basta, portanto, o “não fazer”, sendo preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o que deveria ser feito. Só dessa forma o comportamento omissivo assume relevância para o Direito Penal. A omissão é, assim, um “não fazer o que devia ser feito”. Daí o nome de teoria normativa: para que a omissão tenha relevância causal (por presunção legal), há necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. Só aí se pode falar em responsabilização do omitente pelo resultado. Como se observa, a omissão não é “um fazer”, nem simplesmente “um não fazer”, mas um não fazer o que concretamente podia e devia ser feito, de acordo com o procedimento que uma pessoa normal teria naquela mesma situação, que é previsto na norma. 2.4. ESPÉCIES DE CRIMES OMISSIVOS: A) CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS (o agente tem o dever de agir, mas não necessariamente de evitar o resultado lesivo desencadeado): Os crimes omissivos próprios ou puros consistem numa desobediência a uma norma mandamental, norma esta que determina a prática de uma conduta, que não é realizada. Há, portanto, a omissão de um dever de agir imposto pela norma. RESULTADO JURÍDICO DA OMISSÃO PRÓPRIA: nesses crimes omissivos basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consuma. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, representando somente o seu exaurimento. Exemplo: os arts. 135 e 269 do CP e 304 da Lei n.º 9.503/97 (CTB). Desse modo, aqui, exige-se uma atividade do agente, no sentido de salvaguardar um bem jurídico cuja desconsideração do comando legal, pela omissão, gera o ajustamento dessa conduta omissiva de modo direto e imediato à situação tipificada. Trata-se, assim, de uma infração penal formal ou de mera conduta. Sem dever jurídico de agir = tipo + omissão como infração formal ou de mera conduta. B) CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO (o agente não só tem a obrigação de agir, como também de evitar o resultado lesivo, uma vez que está vinculado pelo dever jurídico de agir): O agente tinha o dever jurídico de agir com o fim de evitar um resultado, ou seja, não fez o que deveria ter sido feito. Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causal. Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa. Por isso, tal ocorre em crime materiais, isto é, com materialidade no resultado. # Havendo o dever jurídico de agir = responde pela omissão + resultado. Ao contrário de outros sistemas, em que se deixa ao livre arbítrio do juiz a análise, em cada caso concreto, acerca da presença de um dever moral de ação, nosso Código optou por 27 limitar oscasos de dever de agir, tomando, contudo, o cuidado de não o limitar a um simples dever legal. Nosso Código Penal prevê três hipóteses em que estará presente o dever jurídico de agir, relacionado aos crimes omissivos impróprios, dirigidas ao detentor da figura de garantidor numa dada relação jurídica: B.1) DEVER JURÍDICO DE IMPEDIR O RESULTADO: Conforme o art. 13, §2º do CP a imputação do resultado naturalístico à conduta omissiva do agente se dará quando este deveria e poderia agir a fim de evitá-lo. Assim, esse dispositivo, ao prever taxativamente, todos os casos em que o omitente tem a obrigação de impedir o resultado, deve ser considerado como elementar dos crimes omissivos impróprios. 6 Desse modo, o raciocínio deve ser o seguinte: o agente não responde pelo resultado porque foi seu causador; ele é responsabilizado porque deveria ter evitado o resultado e nada o fez. O dever de agir, segundo o mesmo dispositivo, incumbe a quem: a) tem por lei obrigação de cuidado, vigilância ou proteção: a lei obriga determinada pessoa a impedir o resultado. É o caso, por exemplo, dos pais, que têm a obrigação de zelar pela saúde de seus filhos. (art. 1634 do Código Civil, com repercussão penal no art. 13, §2º do CP). b) assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: aquele que, de qualquer forma, assume a posição de garante no sentido de impedir que ocorra o resultado. Assim, quem tenha assumido a responsabilidade de evitar o resultado, colocando-se, de forma voluntária, na posição do garantidor, responde pelo resultado ocorrido. Exemplo: médico, salva-vidas, enfermeiro, guia turístico, etc. OBS.: não há necessidade de um contrato obrigando o garantidor a evitar qualquer resultado, basta o aceite do sujeito na condição de garantidor e o vínculo, para fins criminais, estará perfectibilizado. c) deu causa à situação de perigo, e, com um comportamento anterior cria o risco da ocorrência do resultado: nesse caso, o sujeito coloca em andamento, com a sua atividade anterior, um processo de risco, ou, então, com seu comportamento, agrava um processo já existente. Não importa o que tenha feito, importa é que, com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação já existente. Em virtude desse comportamento anterior, surge-lhe a obrigação de impedir que essa situação de perigo evolua para uma situação de dano efetivo, isto é, que venha realmente ocorrer um resultado lesivo ao bem jurídico tutelado. Desse modo, responderá pelo resultado aquele que der causa à situação de perigo. Exemplo: um exímio nadador desafia seu amigo para fazer uma travessia em um perigoso rio, convencendo-o a participar. Em meio ao percurso, constata que seu convidado não mais consegue prosseguir por lhe faltar forças. Ao invés, porém, de ajudá-lo, prossegue com o objetivo inicial, deixando-o morrer. 6 Não configurada nenhuma de suas hipóteses, a conduta omissiva transforma-se em simples omissão (omissão própria), sem a possibilidade de vincular o omitente ao resultado naturalístico produzido. Exemplo: alguém que simplesmente nega alimento a um moribundo, não evitando que venha a morrer de inanição, por não se enquadrar em nenhum dos casos do art. 13, §2º, não infringe o dever jurídico de agir (mas tão somente um dever moral), não podendo responder por homicídio doloso ou culposo. No caso, responderá apenas por sua omissão (CP, art. 135). 28 C) CRIMES OMISSIVOS POR COMISSÃO: Nesses crimes, há uma ação provocadora da omissão. Exemplo: chefe de uma repartição impede que sua funcionária, que está passando mal, seja socorrida pelos demais funcionários e colegas dela, ordenando-os que voltem ao trabalho. Se ela morrer, o chefe responderá pela morte na acepção de crime omissivo por comissão. 3. RESULTADO: Conceito: modificação no mundo exterior provocada pela conduta. Teorias do Resultado: Teoria Naturalística: resultado é a modificação provocada no mundo exterior pela conduta. Entretanto, nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais que não produzem qualquer alteração no mundo natural. De acordo com esse resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta. CRIME MATERIAL = consumação ocorre com a produção do resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. CRIME FORMAL = é aquele em que o resultado naturalístico é até possível, mas irrelevante, uma vez que a consumação se opera antes e independentemente de sua produção. É o caso, por exemplo, da extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159), a qual se consuma no momento em que a vítima é seqüestrada, sendo indiferente o recebimento ou não de resgate. Os tipos penais que descrevem crimes formais são denominados “tipos incongruentes”, uma vez que neles há um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (recebimento do resgate) e a exigência típica (o tipo se contenta com a mera realização do seqüestro com essa finalidade). Deste modo, o sujeito ativo pretende mais do que a lei exige, sendo tal incongruência denominada tipicidade incongruente. CRIME DE MERA CONDUTA = é aquele que não admite em hipótese alguma resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo concreto. Importante observar que, no crime formal, o resultado naturalístico é irrelevante, embora possível; no de mera conduta, não existe tal possibilidade. Teoria Jurídica ou normativa: resultado é toda lesão ou ameaça de lesão a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurídico porque sempre agride um bem jurídico tutelado. Quando não houver resultado jurídico não existe crime. Assim, o homicídio atinge o bem da vida; o furto e o estelionato, o patrimônio, etc. CRIMES INSTANTÂNEOS e CRIMES PERMANENTES (OU CONTINUADOS): Crime instantâneo é aquele que se esgota com a ocorrência do resultado, ou seja, ele se completa em um determinado instante, sem continuidade temporal. Exemplo: homicídio que se consuma com a morte. Por crime permanente deve-se entender aquele em que a consumação, sem solução de continuidade, se prolonga no tempo. 29 Nessa modalidade o agente tem domínio sobre os momentos consumativos operados, podendo cessá-los a qualquer momento. Exemplo: extorsão mediante sequestro, situação na qual sua consumação segue sendo reiteradamente produzida, enquanto a vítima está em poder dos seqüestradores, privada da sua liberdade. 7 Diferenças entre crime permanente e crime continuado: no crime continuado há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica, dentro dos parâmetros do art. 71 do CP. No crime permanente há apenas uma conduta que se prolonga ao longo do tempo, como ocorre no sequestro ou cárcere privado. 8 EXERCÍCIO: 1. Há crimes sem resultado? 7 Temos ainda na doutrina: Crimes eventualmente permanentes são aqueles que geralmente são instantâneos, mas podem se tornar permanentes em determinadas situações. Ex.: Furto de energia elétrica. Crimes instantâneos de efeitos permanentes são aqueles que se consumam em um determinado momento, mas seus efeitos persistem de modo irreversível com a vítima. Ex.: Lesão corporal grave desencadeadora de debilidade permanente. 8 Vide Súmula 711 do STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Assim, se o agente comete crime continuado durante meses seguidos, a continuação delitiva será
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