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DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Direito Penal II AULA 1 (antes do ERE) Teoria do delitoTeoria do delito Também chamado de teoria do crime. O sistema da teoria do delito é um sistema aberto e dogmático (opinião doutrinária – ciência dos dogmas), tem pretensão de estabilidade, de permanência, cada caso novo vai modificando o sistema, ele gera efeitos. A dogmática jurídica penal é a disciplina que se ocupa da interpretação, é a ciência que se ocupa da sistematização da lei e pela ciência. Ela propõe explicar os elementos do crime. A teoria do delito traçara o caminho a ser verificado para o correto enquadramento da ação praticada pelo autor dentro do conceito de crime. Zaffaroni (1996) diz que a teoria do delito preocupa-se em explicar o que é delito e quais são suas características. O ponto de partida da teoria do delito é o positivismo (a própria lei), possui um conceito valorativo. Funções da teoria do delitoFunções da teoria do delito • Exigências lógico-cognitivas – serve para a solução justa do caso concreto (deve-se poder aplicar em todos os casos), elabora conceitos e conhecimentos lógicos que vão nos permitir resolver problemas jurídicos, tem aspecto abstrato (cria conceitos teóricos) e um aspecto prático (decide no caso concreto a atribuição da regra); • Evitar a irracionalidade/arbitrariedade/improviso – aplicação segura; • Função garantidora; • Função crítica 1/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos CConceito De Crimeonceito De Crime O conceito formal de crime é aquilo que está previsto na lei, é a violação da lei penal (John Rawls), não faz nenhum juízo de valor. O conceito material do crime, no entanto, diz que é a ação ou a omissão que lesa ou expõe perigo aos bens jurídicos, não basta apenas a previsão legal. O conceito analítico do crime diz que o crime é uma conduta humana típica, ilícita e culpável; este é o conceito majoritariamente aceito no Brasil. Há autores que colocam a punibilidade como elemento de crime, porém, para o prof. Odone, este não pode ser um elemento pois existem situações que exclui a punibilidade (ex.: morte do agente, prescrição, etc) e isso não faz com que a conduta deixe de ser crime. Sistema ClássicoSistema Clássico Também chamado de sistema causalista ou naturalista, alcançou o apogeu em 1881-1890, com os autores Franz von Liszt e Ernest von Beling. Baseia-se no sistema do Positivismo- Naturalista, e busca explicar o crime através da natureza. Em 1857, Berner defendeu que a ação, nesse sistema, é um elemento base/fundamental para o delito – ação típica, antijurídica (objetivo) e culpável (subjetivo). ➡ A ação é definida como um comportamento humano voluntário e externo que produz um resultado, ou seja, só há crime quando o comportamento humano voluntário se projete no mundo exterior, de modo que pensar e ter ideias não são crime. Trata-se de um conceito naturalista; ➡ A antijuridicidade/ilicitude era entendida como a contrariedade à norma jurídica/ao direito. Trata-se de um conceito objetivo e formal; ➡ A culpabilidade é um conceito desenvolvido por A. Merkel e R. Frank que pressupõe a condição psicológica da culpabilidade (pode ou não ser culpado?). (…); O conceito da ➡ tipicidade foi implementada por Ernest von Beling em 1906. Para Beling, tipo é a descrição externa do fato ou comportamento criminoso, ou seja, o crime deve estar 2/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos previsto em uma lei anterior. A tipicidade é a relação entre o tipo penal e o comportamento, é a projeção da legalidade. O tipo penal e a tipicidade são conceitos completamente descritivos, não podendo fazer qualquer juízo de valor, caso contrário trata-se de culpabilidade. Aula 02 – TIPICIDADE Teoria da tipicidadeTeoria da tipicidade Também chamado de teoria do injusto penal, esse termo é utilizado para significar uma das categorias do crime, que tradicionalmente era apresentado de outra maneira, ou seja do ponto de vista dogmático o crime seria ação, conduta típica (prevista em lei), contrária ao ordenamento jurídico e culpável. Antigamente já se discutia se a punibilidade seria ou não uma categoria dogmática necessária para a afirmação do crime, entretanto, há muitos anos, está solidificado na doutrina que a punibilidade contém em si, uma série de elementos contingentes, como por exemplo, prescrição, morte do agente, decadência, perdão judicial, entre outras circunstâncias que podem extinguir o direito de punir do Estado, mas são categorias eventuais que nem sempre acontecem. O crime está bem defino somente com as categorias acima citadas (ação, tipicidade, ilicitude e culpabilidade). A dogmática penal, a teoria do delito, solidificou a necessidade de determinados elementos do crime para poder atribuir responsabilidade a alguma pessoa. Esses elementos podem ser expostos de maneira e ordem lógica diferente, de acordo com cada autor. Para o Prof. Odone, existem dois grandes blocos da teoria do delito: a) o injusto que se refere ao fato, de caráter mais objetivo, normativo; b) responsabilidade (mais conhecido como culpabilidade) que se refere mais ao autor, à pessoa individual, as possibilidades da pessoa cumprir ou não com a norma. O Prof. Odone, considera que o correto é partir da categoria da tipicidade (injusto penal), a doutrina tradicional, ainda predominante, considera-se que deve-se partir da ação. De acordo 3/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos com o Prof. Odone discorda da teoria pois não é praticável delimitar o que é ação, ou não, antes da categoria da tipicidade, pois a ação criminosa só é criminosa quando preestabelecida nas normas jurídicas. O conceito de tipo penal foi elaborado pelo jurista alemão Beling em 1906, quando ele descreveu, pela primeira vez, o tipo penal como a descrição objetiva do comportamento proibido, ou seja, o tipo penal, na concepção de Beling, era um conceito abstrato onde estariam os componentes do fato punível. O tipo é a descrição abstrata de uma situação de fato relevante para o direito penal que se manifesta na forma de uma ação/conduta ou omissão realizada pelo indivíduo. É uma figura conceitual constituída pelo conjunto dos atributos conceituais que devem se reunir no fato para que esse seja punível. De acordo com o princípio da legalidade penal, o professor italiano Ferrando Mantovani, em seu livro Diritto penale, diz que o tipo penal é o precipitado técnico do princípio da legalidade. O outro conceito fundamental é o conceito de tipicidade, é um conceito de relação. O tipo é um conceito abstrato, não é dinâmico, ele está lá cristalizado, enquanto a tipicidade se trata de um modelo dinâmico. A tipicidade é o que fazemos pela arte da interpretação (se pega um fato da vida real e verifica-se se ele tem uma correspondência com a norma abstrata e se tiver). A tipicidade é a correspondência exata do modelo abstrato com a conduta real, se faltar um elemento sequer pode ocorrer 2 coisas: a) ou o fato não é típico em relação àquele crime, mas se encaixe em outra norma penal (parcialmente atípico); b) ou que não haja correspondência em nenhuma norma penal, nesse caso há a inexistência de crime (totalmente atípico). 4/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Funções do tipo penalFunções do tipo penal • Garantia – proteger o indivíduo contra o poder punitivo do Estado, somente é crime aquela conduta descrita na norma penal. O tipo penal, sem a tipicidade, não pode resultar em nenhum processo, nenhuma equação jurídica, contra o cidadão; • Seleção/delimitação – seleção de bens jurídicos e delimitação das características típicas, o tipo tem uma referência sempre aos bens jurídicos defendidos; • Motivadora (instrutiva/pedagógica/advertência) – indicar quais os comportamentos proibidos, e quaissão os bens jurídicos protegidos, sob ameaça de pena; • Indiciária da ilicitude – em regra, toda conduta típica poderá configurar crime CClassificação dos tipos penaislassificação dos tipos penais Em alguns livros podemos achar esse tema como classificação de delitos ou classe-tipo. O sistema jurídico é bastante complexo em seus conceitos, a ideia é tornar menos complexo, por isso se classifica os tipos, faz-se relações, identifica-se situações. Nesse estudo será destacado as classificações mais importantes e que precisam ser conhecidas para poder aplicar o Direito na prática. O mesmo tipo penal pode se encaixar em várias classificações, uma não é, necessariamente, excludente da outra. A primeira abordagem, quanto a estrutura do tipo penal, é a ➡ gravidade formal das infrações, isso se observa no direito comparado. Essa classificação remonta o código napoleônico, ela sobrevive nos códigos que seguiram essa concepção. O código alemão, por exemplo, distingue crimes (quando possui pena de reclusão igual ou superior a 1 ano) de delitos (reclusão em menor tempo ou multa), a suspensão do processo só cabe em delitos menos grave. 5/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos O código penal brasileiro acolhe uma divisão bipartida da infração, ou seja, a infração penal é considerada como gênero, o ato pode ser um crime ou uma contravenção penal. No entanto, a CF/88 criou uma terceira denominação que está vigente hoje no sistema jurídico, que o conceito de infração de menor potencial ofensivo (definidas na Lei 9.099/95). A gravidade da infração pode repercutir em outros aspectos do regime penal, por exemplo, a lei das contravenções diz que não se pune a tentativa de contravenção, enquanto o crime sempre é punido, mesmo quando ocorre somente a tentativa. A segunda classificação, é segundo as ➡ formas básicas de realização da ação, da conduta típica. Aqui temos, conforme a forma de expressão da conduta: • Tipos de crimes comissivos, ou de ação, que é a forma mais básica, regular de manifestação da conduta delitiva. Trata-se de um comportamento positivo, e quando o sujeito realiza a ação ele infringe uma norma proibitiva; • Tipos de crimes omissivos, onde a omissão é punida diante de uma ação esperada pelo ordenamento jurídico, um exemplo é o crime de omissão de socorro, salvo caso em que a situação ofereça risco para si próprio. Em resumo, a omissão passível de punição é aquela que pode por em risco algum bem jurídico que precisa de proteção em face de determinada situação, esse crime está tipificado. ◦ Crime comissivo por omissão, (ou crime omissivo impróprio) nesse caso é quando é feita uma dedução/interpretação de um crime comissivo. Ou seja, o crime é descrito como comissivo, mas ele pode também ser cometido através 6/60 Considera-se crime como aquilo passível de pena de reclusão ou detenção, quer isolada, quer alternativa, ou cumulativamente com pena de multa. A contravenção é a pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos da omissão, neste caso, o indivíduo responde exatamente na forma como o crime é descrito na forma comissiva, ou seja, irá cumprir a mesma pena como se tivesse cometido aquele delito por vontade, desde que esteja na posição de garantia. O código penal no art. 13º diz que a omissão equivale a ação desde que a pessoa tenha o dever jurídico de impedir o resultado, definidos no art. 13, §2º, alíneas a, b e c do código penal. ▪ Ingerência é um tipo de crime omissivo impróprio, onde o agente, em virtude de ação anterior, cria o risco da ocorrência de resultado. Está previsto no art. 13, §2º, alínea c do Código Penal. A terceira classificação a ser analisada é em relação aos ➡ elementos do tipo subjetivo ou aos elementos subjetivos do injusto penal, essa distinção se caracteriza pela separação de tipos de delitos dolosos e tipos de delitos culposos. Existem duas maneiras de aparecimento da tipicidade subjetiva que seriam o dolo e a culpa, a diferenciação agora é quanto o estado anímico do aspecto subjetivo, de acordo com a consciência e vontade. • Crime doloso – previsto no art. 18, I do CP, ocorre o crime doloso quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual); • Crime culposo – previsto no art. 18, II do CP, ocorre quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligencia ou imperícia (falta de habilidade ou experiência reputada necessária para a realização de certas atividades e cuja ausência, por parte do agente, o faz responsável pelos danos ou ilícitos penais advenientes). Infração do dever de cuidado, segundo alguns o crime culposo seria uma ação descuidada que está aumentando o risco de uma forma desaprovada ou proibida no ordenamento jurídico. Em regra os crimes são dolosos, os crimes culposos são exceção. Em regra, se a lei não diz nada sobre o crime ele irá se caracterizar como crime doloso. 7/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Tem-se também os crimes qualificados pelo resultado que é uma espécie de combinação de elementos subjetivos, existe o dolo inicial que pode gerar um resultado agravador. Tem também o delito preterintencional que é o crime que o resultado vai além do pretendido. Classificação segundo a ➡ determinação dos elementos típicos, conforme os elementos típicos sejam mais ou menos determinados. A ideia inicial é que os tipos sejam sempre “fechados”, que descrevam completamente a conduta proibida, entretanto, Hans Veltson menciona que existiriam tipos abertos, que estão somente, em partes, redigidos e determinados pelo legislador, sendo complementado pelos juízes. Claus Hoxin diz que não há a possibilidade de existir um tipo penal aberto, pois seria inconstitucional, hoje em dia, a maioria dos autores seguem a posição de Roxin. Classificação segundo a ➡ dependência ou autonomia entre os tipos penais, com base nessa perspectiva podemos classificar os tipos em tipos fundamentais (ou básicos), tipos derivados ou tipos autônomos (ou sujenes) • Tipos fundamentais (ou básicos) – são os tipos padrão, se constitui por si mesmo, não se baseia em nenhum outro tipo; • Tipos derivados (ou derivações típicas) – com base nos tipos fundamentais, aí se constroem figuras como os tipos qualificados (aumenta a pena) ou tipos privilegiados (reduz a pena), o feminicídio por exemplo, é uma qualificação do homicídio; ◦ Quando existem os crimes qualificados e privilegiados, podem ocorrer uma convergência entre ambas, ai deve-se verificar se a qualificadora é, ou não, compatível com a privilegiadora, se compatível, utiliza-se as duas, se não, escolhe- se a mais apropriada. • Tipos penais autônomos – são tipos derivados de tipos básicos, porém são independentes, geram um novo delito, não aparece em parágrafo, mas em um novo 8/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos artigo. Exemplo: infanticídio, é derivado do homicídio, porém tem uma característica diferente, por isso tornou um delito novo. Classificação de acordo com o ➡ processo causal (desenvolvimento do curso e acontecimento), são crimes que punem o resultado, independente da forma que causou aquele resultado. Há também, crimes que só se caracterizam se o resultado for realizado especificamente de tal modo. Exemplo: de acordo com o prof. Odone, o furto só se caracteriza se for por meio de subtração, portanto necessita desse meio especifico. U➡ nidade ou pluralidade dos atos típicos, alguns crimes se distinguem conforme o número de ações, ou condutas, descritas no tipo penal. Podemos subclassificar os tipos em: • Simples – tipos de uma só conduta e se consuma com essa única conduta; • Mistos– se caracterizam pois o legislador descreve o crime com uma pluralidade de condutas proibidas, se subclassificam em tipos mistos: ◦ Conjuntivos – várias condutas que devem ser realizadas para a consumação do crime; ◦ Alternativos – compõe várias condutas, porém independe da realização de mais de uma conduta para a consumação do crime; ◦ C umulativos – também é uma variedade de condutas, mas neste caso, a realização de mais de uma conduta, ocorre um concurso de crime, ou seja, não se responde somente por um tipo de crime, mas por vários; ◦ Complexos – caracterizam-se pela fusão de dois ou mais tipos penais, mas neste caso, o legislador engloba todos os tipos penais em um único tipo penal; ◦ Meramente compostos – se integram por várias ações, porém não necessariamente são todas delitivas; ◦ Habitual – se forma pela realização de várias condutas que, separadamente não são delitivas (irrelevantes penalmente), mas serão crimes se o sujeito utiliza isso 9/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos sob a forma de reiteração, repetição, habitualidade. Quando há uma intenção lucrativa, alguns autores chamam esse crime habitual de crime profissional. Deve ser no mínimo 3 condutas. Exemplos: receitar remédio para alguém uma única vez não caracteriza delito, já fazer isso de forma habitual caracteriza exercício ilegal da medicina; ◦ Continuado – são condutas já delitivas, por vezes de escassa significação, mas a reiteração beneficia o agente, exemplo: roubar 1 real por dia de um caixa durante vários dias; Classificação quanto ao r➡ esultado delitivo (conexão entre a ação e o resultado típico), aqui há uma classificação em crimes materiais de mera conduta/atividade e crimes formais. Os crimes de resultado material, exige um determinado resultado externo em virtude de uma ação realizada pelo sujeito, nesses casos pode aparecer algumas vezes uma discussão em relação a causalidade (só se pode condenar a pessoa que, de fato, tenha causado o resultado), ex.: atirei em alguém mas essa pessoa não morreu e foi levada ao hospital para uma cirurgia e a vítima morre depois, tem que ter certeza que a morte ocorreu pelo tiro e não por um erro médico, infecção, etc. • Tipo de resultado – a estrutura da norma prevê como requisito um resultado material naturalístico, havendo a necessidade de se reconhecer o nexo casual entre o resultado e a conduta pois há um espaço inter criminis; • Tipo de mera conduta/atividade – não exige um resultado material, a mera conduta consuma o crime, não existe dolo de resultado; • Tipo formal (de consumação antecipada) – é um crime em que o tipo menciona expressamente/cogita um resultado, é diferente do crime de mera conduta (ex.: extorsão mediante sequestro, se consuma mesmo que o resultado não seja atingido, porém ele quer o resultado), pode haver dolo de resultado; 10/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos TTipo de mera condutaipo de mera conduta//atividadeatividade TTipo formalipo formal (consumação antecipada)(consumação antecipada) Consuma-se com a mera conduta Consuma-se com a mera conduta Não cogita resultado Cogita expressamente um resultado Não existe dolo por resultado Existe dolo por resultado, mesmo que não ocorra ➡ Segundo o grau de execução delitiva ou etapas do inter criminis, nessa classificação faz- se a diferenciação entre a) delitos consumados (art. 14, I CP) quando reúne todos os elementos da sua definição legal; b) delito tentado quando o crime não se consuma por questões alheias a vontade do autor, em razão disso há uma redução da pena em até 2/3. Possibilidade de ➡ fracionamento da conduta, aqui tem-se a) crimes unissubsistentes, ou delitos de um só ato, onde a conduta típica se exaure com a ação de um único ato, não há inter criminis, não se existe a possibilidade de interromper o ato, b) crimes plurissubjetivos, são delitos de vários atos, crimes mais comuns em que o tipo penal contempla várias condutas sucessivas, há a possibilidade de fracionamento do ato (interrupção) ocorrendo a punição pena tentativa. Classificação segundo o ➡ sujeito ativo, trata-se de um critério que enfoca a distinção entre os tipos penais conforme o sujeito ativo, subdivide-se em: • Quantidade de sujeito ativo – existem a) crimes unissubjetivos – onde é necessário apenas um agente para a realização do crime (embora possa haver mais de um agente); b) crimes plurissubjetivos – exige necessariamente uma pluralidade de autores exigido pelo tipo penal (exemplo: racha, para ocorrer o crime de racha é necessário que haja mais de um automóvel (agente) para que ele ocorra); 11/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos • Qualificação do autor – subdivide-se em a) crimes comuns – podem ser cometidos por qualquer pessoa que realize o ato; b) delitos especiais – por definição, se caracterizam, por exigirem no sujeito ativo uma condição característica ou qualidade pessoal, que pode ser jurídica, natural, etc (exemplo: crime de aborto ocorre somente pela mulher grávida), só responde como autor a pessoa na condição específica. ◦ Delitos especiais próprios/puros – neste caso o fundamento da punição é a condição especial do agente (intraneus); ◦ Delito especial impróprio – há a possibilidade de uma pessoa comum cometer esse furto, mas a condição especial agrava o delito (ex.: pessoa comum comete furto e funcionário público comete peculato); Crimes de mãos próprias – restringe a possibilidade de autores, mas não de acordo com uma condição pessoal, mas pela maneira que ele realiza a conduta. ➡ Classificação referente a relação com o bem jurídico protegido, pode-se estabelecer 3 subdivisões: • Segundo a intensidade do ataque ao bem jurídico – podem-se distinguir em a) delitos de lesão – a consumação do crime consiste necessariamente na lesão (real, concreta e efetiva) ao bem jurídico; e b) delitos de perigo – antecipa-se a punição para que não ocorra a lesão do bem jurídico, em situações de perigo, subdivide-se em: ◦ Crimes de perigo concreto – quando o legislador exige no tipo penal uma situação de risco (ex.: praticar racha), o perigo tem que ser provado, quando o sujeito já perdeu o controle do curso causal; ◦ Crimes de perigo abstrato – sem exigência de comprovação, há a presunção de perigo, determinado ato é suficiente para punir o sujeito (ex.: condução de veículos embriagado), é definido assim devido as estatísticas. 12/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos • Quanto ao número de bens jurídicos – distingui-se em a) uniofensivos (monoofensivos) – protege apenas um bem jurídico, lesa ou ofende somente uma unidade de bem jurídico protegido; b) pluriofensivo – a realização da conduta ofende, simultaneamente, vários bens jurídicos (ex.: crime de roubo – protege o bem material, a integridade física, liberdade, etc) • Quanto a duração da ofensa – forma como se apresenta a consumação e reflete em vários outros institutos, pode-se distinguir em a) delitos instantâneos – consumação se verifica no momento em que se produz o resultado previsto no direito penal, consumação instantânea; b) delitos permanentes – onde a ação permanece no tempo, a duração da conduta ilícita dura até que o sujeito decida interromper a conduta (ex.: sequestro), neste caso a prescrição só conta a partir do término da atividade; e c) delitos instantâneos de efeito permanente – após a consumação também há uma situação duradoura, cuja duração não depende necessariamente da vontade do agente, o delito se consuma instantaneamente mas os seus efeitos perduram ao longo do tempo (ex.: bigamia, estelionato previdenciário). AULA 3 EElementos do tipo penallementos do tipo penal O tipo penal, em sua estrutura, possui dois componentes, o tipo objetivo e o tipo subjetivo. Esses aspectos evoluíram a partir dopenalista alemão von Weber, que criou a concepção complexa do tipo penal e depois se consolidou com o finalismo do Hans Welzel, ele transladou os aspectos subjetivos que na concepção clássica estavam na culpabilidade e incorporou no tipo penal, de maneira que o tipo passou a ser comporto em duas partes. TIPO OBJETIVO Se apresenta através de elementos descritivos e elementos subjetivos. Na concepção inicial, Beling criou o tipo penal puramente objetivo, não dava margem para elementos normativos, 13/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos muito menos elementos subjetivos. A doutrina, entretanto, começou a aceitar a existência dos elementos normativos e subjetivos, Belling então aceitou em parte essa informação. Podemos dizer que os elementos descritivos são aqueles conceitos extraídos da linguagem natural que refere-se a fatos, circunstâncias, coisas que devem ser comprovados ao pelo juiz cognoscitivamente (perspectiveis pelo juiz a partir dos seus sentidos e podem ser comprovados). A estrutura básica ou elementos estruturais do tipo penal está formada por 3 elementos: a) conduta típica (ação ou omissão típica); b) sujeitos (ativo ou passivo); e c) objeto material da conduta. A A estrutura do tipo penalestrutura do tipo penal A estrutura do tipo penal é composta por vários elementos, a conduta, o sujeito ativo e passivo, o objeto material, etc. ➡ Sujeito ativo Também chamado de agente ou autor, pode ser pessoa humana (PF) ou as corporações (PJ), é a pessoa que prática a infração. Em princípio só pode ser sujeito ativo do crime o ser humano, maior de 18 anos (menores de 18 anos que cometem fatos definidos como delito praticam atos infracionais sujeitos às medidas socioeducativas da Lei nº 8.069/90). Em relação a esses sujeitos, alguns autores dizem que pode ser o autor, o sujeito passivo e o Estado (uma relação trilateral), mas a maioria dos autores concordam que só existem dois sujeitos. • P essoa Humana • Pessoas Jurídicas 14/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos No sistema Brasileiro a responsabilidade penal da pessoa jurídica foi admitido na Constituição Federal de 1988, no artigo 173, §5º, que reconhece a responsabilidade penal das empresas em relação a crimes financeiros e, no art 225, §3º faz referência aos crimes contra o meio ambiente. Entretanto não se pode responsabilizar penalmente a pessoa jurídica por crime financeiro pois não existe uma lei federal que discipline a ordem econômica. Em 1998, foi aprovada a lei ambiental (lei 9605/98) que regula a questão ambiental do ponto de vista civil, administrativo e penal. No art. 3º estão expressos os pressupostos penais da empresa, este artigo permite a responsabilização cumulativa (da empresa e dos responsáveis), ou seja, esta lei faz com que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada penalmente. No momento em que se pensa na responsabilidade penal das pessoas jurídicas, devemos entender também que a PJ terá direitos e garantias constitucionais (ler: artigo São Paulo, fecomércio sobre os direitos constitucionais, fundamentais da empresa pelo professor Odone). A questão da conduta punível e da culpabilidade serão baseadas nas ações ou omissões criminosas praticas pelos dirigentes do ente fictício, servindo como requisito necessário para que a pessoa jurídica seja penalmente responsabilizada. Como pondera Marcos Desteffeni, “a responsabilidade da pessoa jurídica (…) é sempre indireta, decorrente da conduta da pessoa física que atuar em seu nome e benefício(…)”. • Teoria da dupla imputação (ou concurso necessário) – trata-se da necessidade realizar a denúncia deve-se colocar como réu a pessoa jurídica junto com a pessoa física responsável pela conduta criminal, pois por si só a empresa não poderia realizar uma ação. O STJ adotou essa teoria até 2013, entretanto, em 2014, o STF dispensou essa dupla imputação pois a identificação do responsável pelo dano ambiental dentro de uma empresa é muito difícil, sendo que, se fosse necessária a dupla imputação seria impossível processar a empresa pelo dano causado se não fosse encontrado a pessoa física responsável. No mesmo ano, o STJ adotou a orientação do STF. 15/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Observação: a pessoa jurídica somente pode ser vítima de calúnia se a imputação de falso crime for de crime ambiental, pois qualquer outro crime ela nem sequer pode cometer, quem dirá ser vítima da acusação de ter cometido. ➡ Sujeito passivo O sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico pelo tipo penal e lesionado ou exposto a perigo pelo sujeito ativo. Cabe distinguir o sujeito passivo do delito (aquele que sofre a lesão do bem jurídico) e o sujeito passivo da ação (que é a pessoa sobre a qual, eventualmente recai fisicamente a conduta punível). O sujeito passivo pode ser: • Determinado: bem jurídico aparece individualizado ◦ Pessoa física; ◦ Pessoa jurídica; ◦ Estado (nos crimes contra a administração pública); ◦ Menores imputáveis; ◦ Fetos ou embrião (seja antes ou após o 3º mês de gestação); ◦ Recém-nacido; • Indeterminados: interesse ofendido pertence a um círculo indeterminado de pessoas, ou ofende uma coletividade plural de indivíduos ◦ Grupo de pessoas ou etnia; ◦ A sociedade; ◦ A comunidade internacional Não podem ser sujeito passivo: 16/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos • Sujeito morto: o sujeito passivo será a sociedade e a família do morto; • Animais e seres ou coisas inanimadas. SUJEITO PASSIVO Titular do bem jurídico lesionado. VÍTIMA Conceito criminológico mais amplo: a pessoa que sofrequalquer tipo de dano como consequência do delito PREJUDICADO ou LESADO Conceito jurídico civil que se refere a qualquer pessoa que sofre um dano ou prejuízo de natureza civil, e, portanto, indenizável e é credora do ressarcimento/reparação/indenização do dano civil causado pelo crime. ➡ Objetos do delito • Objeto da agressão, ou objeto material, da ação típica: é o objeto corporal, pessoa, animal, coisa, ente inanimado ou ente imaterial sobre a quela, eventualmente recai ou incide fisicamente a ação típica do sujeito ativo. Nem todos os delitos possuem objeto material, mas somente os delitos de resultado material. • O bem jurídico: é aquilo que é valorado pela sociedade como tal. ◦ As funções do bem jurídico: ▪ Função legitimadora; ▪ Função classificadora ou sistemática; ▪ Função interpretativa; ▪ Função de critério de medição, graduação ou determinação da pena ➡ Ação típica 17/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos A ação típica (ou conduta que abrange ação e omissão) é o elemento essencial, ou núcleo do tipo, objetivo e consiste em um ato designado pelo verbo principal da descrição legal. Ex.: matar no delito de homicídio. As teorias da ação são: • Teoria causalista: é a teoria que define a ação como um comportamento voluntário que produz uma modificação no mundo exterior; • Teoria finalista: formulada por Hans Welzel, a ação é o exercício da atividade final, trata-se de um comportamento humano dirigido a uma finalidade, há a previsão do resultado final. O fato tipico é a conduta com finalidade, resultado, nexo causal e tipicidade. A culpabilidade é formada pela imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. O dolo é um dolo natural. • Teoria social: ação como todo comportamento socialmente relevante; • Teoria negativa: nesta perspectiva a ação é vista como a não evitação de uma situação evitável em posição de garantia ou na situação típica • Teoria funcionalista: ◦ Ação como comportamento exterior evitável; ◦ Conceito pessoa de ação como manifestação da personalidade (Claus Roxin): a ação é entendida como “manifestação da personalidade”, constitui ação tudo o que se pode atribuira um ser humano como centro anímico espiritual de ação. Causas da atipicidade por ausência de ação: • Ausência de exterioridade: coaitationis poenam nemo patitur (Ulpiano) – para uma ação ser suscetível de punição na esfera penal, ela precisa ser exteriorizada, o Estado não pode punir o pensamento. • Ausência de ação humana: o direito penal só abrange comportamentos da pessoa humana, portanto, fatos da natureza, atividade de animais não são puníveis. Casos de exclusão da ação por ausência de voluntariedade/controle de vontade: 18/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos • Força física irresistível: ou vis corporalis, não constituem comportamentos puníveis os movimentos corporais produzidos, ou provocados, por uma força irresistível em forma mecânica. Ex.: tic nervoso do gerente da contax (rsrsrs). Existem requisitos para que seja caracterizado a causa de ausência de ação: ◦ Aspecto quantitativo (intensidade): irresibilidade da força física (tem que ser absoluta, não deixar nenhuma opção ao sujeito); ◦ Aspecto qualitativo: a irresistibilidade da força física deve ser de origem externa e deve constituir violência física. A doutrina permite também um procedimento não propriamente físico e violento, mas que equivalha a este, ex.: narcose (drogar alguém). Obs.: A violência ou forma moral ou psíquica (vis compusiva ou vis moralis): trata- se de formas de conduta que são executadas como consequência de uma violência ou coação que dobra a vontade. A pessoa quer praticar a ação, porém age coagido. Nesta situação não exclui a ação, mas exclui a culpabilidade. Casos em que há estado de inconsciência plena ou completa: • Movimentos corporais: sob formas ativas ou omissivas, realizados em estado de completa inconsciência plena ou completa que excluem a ação (sonambulismo, sono produzido por narcóticos ou outras drogas, delírios febris, etc). A perda da consciência pode ocorrer de forma endógenas (cansaço extremo, sonambulismo, crise epilética) ou exógenas (hipnose). ◦ Nos casos de hipinose não há exclusão da vontade e da ação ou da capacidade de ação inerente à omissão, pois os fatos cometidos nesses estados são transmitidos psiquicamente e adaptados ao mundo circundante. Pode até excluir a imputabilidade, mas não a ação. • Embriaguez: a embriaguez que pode excluir a ação é a embriaguez letárgica, ou seja, embriaguez acidental completa, em que a pessoa é forçada a se embriagar mesmo sem 19/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos querer (na prática é muito difícil de acontecer). Se a embriaguez acidental incompleta ocorrerá apenas atenuação da pena. ◦ Nos casos de embriaguez voluntária (pré-ordenada), não exclui responsabilidade, nem a ação e ainda inclui um agravante, tanto faz se é dolosa ou culposa. Nas situações mais comuns se trata de embriaguez voluntária em que a pessoa não está em situação de plena inconsciência, apenas sob influência. Há também os atos reflexivos, onde o movimento ou reação corporal se desencadeia por um estímulo fisiológico corporal que é transmitido diretamente de um centro sensorial a um centro de movimento, sem intervenção ou controle da vontade. Em geral, os atos reflexos não são considerados ações. Ex.: câimbras, espasmos, fechamento institutivo dos olhos ante aproximação violenta de um objeto, reação de dor, etc. • As condutas automatizadas não constituem atos reflexos. Essas condutas em que o indivíduo aprende que deve fazer tal situação. Ex.: frear o carro quando um animal surge na rua. • Atos de curto-circuito também não constituem atos reflexos, portanto não excluem a ação nem a responsabilidade penal. Ex.: violência por sentimento de ciúmes. Quanto ao resultado típico: • O resultado em sentido naturalístico ou material consiste numa modificação do mundo exterior perceptível pelos sentidos e separável espacial e temporalmente da conduta típica. O resultado naturalístico ou material permite distinguir os delitos de resultado dos delitos de mera conduta ou simples atividade. • Artigo 13 do CP diz que não há crime sem resultado. Esse resultado do Cód. Penal trata-se de resultado em sentido jurídico, não somente em sentido naturalístico. TIPO SUBJETIVO 20/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos É composto pelo dolo (em sentido de consciência e vontade de realizar o tipo), a culpa e elementos subjetivos especiais (que podem, ou não, ser necessários em determinados crimes). ➡ Imputação objetiva Relação de causalidade e Imputação Objetiva do Resultado. Somente no crime de resultado (onde o tipo penal está descrito um resultado naturalístico) que poderá aparecer, eventualmente, uma discussão sobre relação de causalidade. ➡ A relação de causalidade: • Teoria de equivalência das condições (teoria da condio sine qua non ) – sem a ação o resultado não teria acontecido (art. 13 § 1º CP); • Teoria da causalidade adequada ou da adequação – deve-se analisar se o resultado é causa da ação ou não, não há distinção entre causa e condição, todos os fatores têm o mesmo valor/peso. Nesse caso, a ação deve ser adequada para produzir resultados, não é qualquer ação, a conduta tinha que ter domínio ou possibilidade de controlar o resultado causal; • Fórmula da eliminação hipotética – a ação é causa do resultado quando, suprimida mentalmente a sua relação, dito não teria ocorrido. O problema dessa teoria é que ela é falha pois há uma enorme de possibilidades, como por exemplo: se o traficante não tivesse vendido a arma o crime não teria ocorrido, etc; • Relação de causalidade nos crimes omissivos (fórmula invertida) – a omissão é a causa do resultado quando se colocada mentalmente a ação omitida o resultado teria sido diferente (deixar de fazer algo produz um resultado). Alguns autores afirmam que a omissão pode ser tida como causa no sentindo de não intervir/interromper. Quadro sinóptico da relação de causalidade no CP: 21/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Deve-se pensar no conceito de concausa no sentido de que, em algumas situações vão concorrer, cooperar ou interferir na relação causal as concausas, outros fatores que vão modificar, interferir ou até excluir a relação de causalidade entre a ação e o resultado. Esse grupo pode ser de origem da natureza ou causa derivada de um outro agente. • Causas absolutamente independentes ↳ Não tem origem, nem se relacionam com a conduta do agente, elas produziriam resultado independentemente da conduta do agente, nesse caso há exclusão da relação de causalidade natural ou material. Essas concausas, ou causas, são classificadas em: a) preexistentes, já existiam antes da ação do agente; b) concomitantes, elas cooperam com a ação do agente; e c) supervenientes, sobrevêm posteriormente a conduta do agente. A regra é uma só para todas elas, se interrompe o nexo de causalidade material e natural. Mas, o sujeito responde pela sua ação, pelas lesões ou tentativas. ↳ Exemplos: eu desfiro tiros contra a pessoa, mas ela morre em decorrência de uma bomba que explode ali perto (preexistente); desfiro tiros contra a pessoa e no mesmo instante ela morre de ataque cardíaco (concomitante); e coloco uma bomba na casa da pessoa, porém ela morre antes da bomba por um acidente doméstico (supervenientes). • Causas relativamente independentes ↳ Trata-se de um caso que tem relação, um vínculo com a conduta do agente, nos casos de concausa preexistente e concomitante não há exclusão do nexo causal. Nos casos de concausa supervenientes também em regra não exclui o nexo causal, mas pode ocorrer em determinadas situações. ↳ Exemplos: uma condição particular preexistente se soma a conduta para causar o resultado; sujeito sofre uma lesão corporal e na tentativa de fugir acaba caindo e batendo com a cabeça e porisso morre (concomitante); 22/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Aula 5 ➡ Imputação normativa É uma imputação objetiva, porém é diferente da imputação naturalística, física ou ôntica que é aquela da relação de causalidade. A teoria da imputação normativa (objetiva) surgiu na Alemanha com Hegel, que dizia que só se poderia imputar um fato a uma pessoa como obra, ou atividade sua, se for produto da vontade. Posteriormente, o civilista Karl Larentz, junto com Honing desenvolveram a teoria da imputação objetiva com base no pensamento de Hegel. A partir da década de 60 retomaram-se os estudos e essa ideia foi firmada. As ideias acolhidas pela maioria dos autores são as de Roxin, que diz que só se pode imputar um fato a alguém, como obra ou atividade sua, se essa atividade criar, produzir, gerar um dolo ou aumentar, incrementar um risco não permitido. Resumindo, a imputação objetiva de resultado (ou imputação normativa) é uma atividade que cria um risco, ou aumenta o risco já existente, esse risco tem que ser ilícito/reprovado e ainda que haver a concretização do risco na produção do resultado, este resultado tem de estar no alcance da proteção da norma. Temos a imputação objetiva como uma decorrência do acolhimento da teoria da causalidade adequada (art. 13 § 1º CP), que na verdade são teorias que colocam critérios jurídicos. Critérios de imputação objetiva: • Criação ou incremento de um risco não permitido ↳ Casos de exclusão: ✳ Ausência do risco – quando a ação do agente não se apresenta desde o princípio como perigosa ou geradora de risco ao bem jurídico lesionado; ✳ Diminuição do risco – ocorre quando a ação do agente melhorou a situação da vítima em relação a uma atitude de um terceiro (exemplo, empurrei a vítima para evitar que ela fosse atropelada); 23/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos ✳ Risco permitido – há certas condutas que são socialmente adequadas, por exemplo: determinar uma atividade que pode ser feita, porém tem risco • R ealização ou concretização do risco na produção de um resultado típico ↳ Casos de exclusão: ✳ Desvio essencial do curso causal (cursos causais atípicos) – quando o curso causal se desenvolve fora da normalidade; ✳ Principio da proibição de regresso (proibição de ‘retrocesso’) – afasta fatores anterior ao resultado; ✳ Principio da confiança – por normas sociais, ou legais, eu considero que a situação é segura, exemplo: o médico cirurgião confia que os equipamentos foram corretamente esterilizados; ✳ Comportamentos alternativos lícitos; • Alcance do tipo, âmbito ou fim de proteção da norma – critério idealizado por Roxin, há divergências na doutrina em relação a este critério ↳ Casos de exclusão: ✳ Autor responsabilidade ou competência da vítima – vem da teoria dos âmbitos de responsabilidade, nem sempre a responsabilidade é apenas do agente ofensor, pode também ter, em certo grau, a culpa da vítima por sua própria conduta onde ela se coloca em situação de risco; ✳ O âmbito de responsabilidade de terceiros – há um risco produzido pelo sujeito ativo, porém em um determinado momento, um terceiro gera um risco que exclui a imputação; ✳ Danos causados por choque – resultado causado por um choque emocional extremo; ✳ Danos tardios, protraídos ou permanentes 24/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos TIPO SUBJETIVO ➡ DOLO: Normalmente os crimes são punidos na forma dolosa, que expressa a atitude do sujeito diretamente voltada para violar a norma penal. O dolo, por concepção tem uma pena mais severa que o crime culposo, que muitas vezes pode nem ser punido. Tradicionalmente o dolo se define como a consciência (elemento cognitivo ou intelectivo) e a vontade (elemento volitivo) de realização do tipo penal. Em um primeiro momento deve- se explicitar que a consciência abrange os elementos constitutivos do tipo penal, se faltar um dos elementos haverá exclusão do dolo (art. 20 CP). Alguns elementos que compõe o tipo estão situados nos tipos qualificadores ou privilegiadoras, mas a representação para negar o dolo só se utiliza para o tipo básico. Consciência (elemento cognitivo ou intelectivo) A consciência em relação ao elemento do dolo tem de ser atual, real e efetiva, não pode ser potencial, ressalta-se que admite-se a co-consciencia, uma consciência implícita ou prévia que o elemento tem antes do crime, assim não é necessário que durante o crime o sujeito esteja pensando efetivamente. Deve-se atentar aos elementos normativos, esta representação, entretanto, não é jurídica ou técnica, é uma valoração paralela na esfera do leigo ou da pessoa profana (pessoa comum sem conhecimentos jurídicos especiais), ou seja, não precisa de um conhecimento amplo sobre a definição do crime, basta ter uma consciência de que fere alguma norma. Vontade (elemento volitivo) 25/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Não se deve confundir vontade com desejo nem com motivo, pode-se ter o desejo e não praticar a ação, assim como pode ter motivo e não fazê-la. O elemento volitivo faz menção a vontade do agente de praticar o fato típico almejando o resultado e, existindo entre ambos, o nexo causal. Espécies de dolo: As espécies de dolo não são conceitos autônomos, apenas se referem as formas de aparecimento da tipicidade. Temos somente duas espécies de dolo reconhecidas na doutrina penal (art. 18, I CP) • DOLO DIRETO – quando o agente quer o resultado, esse dolo permite uma subdivisão conforme a intensidade da vontade ↳ Dolo direto de 1º grau – quando o agente busca diretamente o resulto (intencional); ↳ Dolo direto de 2º grau – se representa o resultado acessório como consequência necessariamente unida ou praticamente necessária do resultado principal, exemplo: quer matar um político desferindo tiros contra seu carro e acaba matando também o seu motorista (também chamada de dolo de consequência necessária). • DOLO EVENTUAL – quando o agente assume o risco de produzi-lo, o sujeito não quer o resultado, mas há a probabilidade de produzi-lo. Normalmente a doutrina utiliza mais no elemento volitivo, mas é possível também interpretá-la na teoria normativa, exemplo: terrorista coloca uma bomba numa estátua, mas não quer matar as pessoas, apenas destruir a estátua, mas ele sabe que é provável que tenha pessoas na área. Teorias ou critérios de delimitação do dolo eventual com a culpa consciente: • TEORIAS VOLITIVA ↳ Teoria do consentimento – está vinculada ao elemento volitivo. Há dolo quando o sujeito considera seriamente como possível a realização do resultado e “aceita”, “se 26/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos conforma com” a eventual realização do resultado. Deve-se portanto, comprovar esse consentimento, o juiz rastreia através de fatos externos ↳ Teoria da indiferença (Engisch) – age com dolo eventual o sujeito que apresenta uma atitude de total indiferença ante a realização do fato típico. Roxin considera que a indiferença é um indício seguro de que o sujeito se conformou com o resultado. Pelo contrário, quando o sujeito considera indesejável, ou revela atitude emocional de desgosto quanto a essas consequências, há culpa consciente. • TEORIAS DA REPRESENTAÇÃO Estão mais vinculadas com ao cognitivo, não exige nenhum elemento volitivo, mas somente um determinado grau de representação do risco. Subdivide-se em: ↳ Teoria da possibilidade – basta a mera representação da possibilidade de realização da lesão do bem jurídico, a representação também existe na culpa consciência; ↳ Teoria da probabilidade – alto risco da ação realizada. Dolo eventual vai depender do grau de probabilidade previsto pelo autor. Há dolo eventual quando o autor considera provável a produção do resultado, se representa perigo concreto para o bem jurídico; culpaconsciente se dá quando somente crê possível. • OUTRAS TEORIAS ↳ Teorias ecléticas ou mistas; ↳ Teorias modernas normativas do dolo – são teorias normativas do risco, define o dolo segundo a qualidade do perigo criado, é o conhecimento do perigo concreto e não mais controlado, o autor deve apresentar não somente um perigo concreto mas também um perigo relevante normativamente e ainda que não seja controlado. Basta o conhecimento da perigosidade da conduta e de um risco não 27/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos permitido, os critérios não dependem do autor, são critérios definidos em norma. Perigo intenso = dolo; perigo reduzido = culpa. ↳ Teoria unitária do dolo eventual – o dolo como decisão do autor contra o bem jurídico tipicamente protegido (Roxin). O conceito de decisão não deve julgar-se como puro fenômeno psicológico, mas segundo parâmetros normativos. A adoção dessa decisão contrária aos bens jurídicos se pode deduzir da concorrência cumulativa de uma série de indicadores do dolo (Hassemer): ▪ Existência de uma situação de perigo, concreto e iminente, para o bem jurídico – ou seja, natureza ou grau de perigo criado com a conduta; ▪ Correta percepção do sujeito dessa situação global – esse conhecimento deverá determinar-se conforme dados e acontecimentos externos a abarcar o resultado típico; ▪ Decisão do sujeito de agir contra o bem jurídico em perigo – a confirmação de condutas ativas de evitação ou controle do risco gerado, a probabilidade de uma autolesão em relação aos motivos do agente, indicadores de especial relevância como juventude, incapacidade física, peculiaridades profissionais, comportamentos anteriores do delinquente em situações similares que possuem ter relação, de uma forma relevante para o dolo, com a situação atual, indícios de vínculos afetivos entre delinquente e vitima, etc. Elementos subjetivos especiais do injusto Os elementos subjetivos do tipo são aqueles requisitos subjetivos – distintos do dolo – referidos à esfera psiquica do agente, consistentes em determinadas intenções, motivos, ou impulsos afetivos, que o legislador ao formular o tipo pode exigir, além do dolo para a sua realização. Estes elementos subjetivos são diferentes do dolo, mas também pertencem ao tipo subjetivo quando o legislador exigir sua ocorrência. • Funções dos elementos subjetivos especiais do injusto: 28/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos ↳ Delimitação ↳ Formação de tipos qualificados ou privilegiados; ↳ Antecipação de barreiras punitivas ❗ TAREFA: Formas especiais de aparecimento do dolo AULA não lembro o número dessa aula ERRO SOBRE O TIPO Trata-se do “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. O erro sobre o tipo está previsto no art. 20, caput do CP. Considera-se o elemento constitutivo do tipo penal um elemento necessário, são todos os elementos que compõem o tipo penal, exceto o tipo subjetivo. ➡ Espécies de erro sobre o tipo: Para efeitos penais o erro e a ignorância se equivalem, ainda que conceitualmente haja distinção. • Erro sobre os elementos essenciais do tipo – são aqueles erros que afastarão o dolo, sempre. Se faltar um elemento, o crime não existe. Aqui tem-se duas classes de erro: ↳ Erro de tipo invencível ou inevitável – trata-se de um erro que, se fizer um juízo de comparação, chegar-se-á a conclusão que qualquer pessoa colocada naquelas circunstâncias também cometeria o erro, neste caso, exclui o dolo e a culpa. ↳ Erro de tipo vencível ou evitável – haveria possibilidade de evitar o erro, com um pouco mais de atenção e neste caso há exclusão do dolo • Erro sobre os elementos acidentais do tipo – trata-se de um elemento não essencial para o crime, se retirar o aspecto o crime continua 29/60 ERRO SOBRE TIPO: é tipicidade, tem-se a exclusão do dolo, incide sobre o aspecto da representação e tem de ser efetivo e atual. ERRO SOBRE A PROIBIÇÃO: refere-se a ilicitude, há exclusão da culpabilidade, não há consciência de que trata-se de uma ilicitude penal. DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos ERRO SOBRE A PROIBIÇÃO O erro sobre a proibição está regulado no art. 21 do CP e não se refere a tipicidade, ele se refere a culpabilidade. Este erro pressupõe a inexistência de erro sobre tipo. É o erro sobre a ilicitude do ato, sobre a proibição, se a conduta está, ou não, proibida. Se for inevitável há a isenção da pena, ou seja, exclui-se a culpabilidade, caso seja evitável, reduz-se a pena. O erro é evitável se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato. Espécies de erro sobre a proibição➡ • Erro de proibição direto – ocorre quando o sujeito ignora a existência da norma, exemplo: um sujeito se muda para um país onde o adultério é um crime e o comete. Pode se falar também do âmbito de atuação da norma, o sujeito sabe da existência da norma mas acha que não é aplicável, ou entende a norma de uma forma diferente da doutrina. • Erro de proibição indireto – referem-se não as normas proibitivas, mas sim as normas permissivas, que permitem, em algumas circunstâncias, realizar a norma proibitiva sem que seja considerado crime, exemplo: legitima defesa. * A defesa putativa, equivale ao erro sobre o tipo permissivo, teoria limitada, é uma situação imaginativa, o sujeito acha, imagina determinada situação de risco e age para evitá- la, cometendo um erro. ERRO SOBRE O CURSO CAUSAL Classes de erro sobre o curso causal: • Erro sobre o tipo acidental – compreende 4 hipóteses diversas: ↳ Erro sobre a causalidade (“aberratio causae” ou “error cursu causali”), trata-se do erro sobre a causalidade propriamente dita. Quando alguém realiza uma conduta, há um comportamento esperado e uma previsão do que acontecerá como consequência desta ação, entretanto essa previsibilidade é passível de desvios, que podem ser a) relevantes/essenciais; e b) irrelevantes/não essenciais. 30/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos ▪ Casos de consumação antecipada: Hipótese em que ocorre um desvio da relação de causalidade, mas de regra será um desvio irrelevante, pois se considera que tem uma aptidão para produzir o resultado, ainda que o mesmo seja produzido anteriormente (ex.: jogar um sujeito que não sabe nadar no mar para morrer afogado, porém a pessoa morre ao bater a cabeça em uma pedra e morre, neste caso a consumação se antecipou, entretanto houve a morte e o sujeito responderá pelo crime); ▪ Casos de consumação posterior: Neste caso tem-se dois momentos separados/autônomos que fazem com que ocorra a consumação posteriormente a ação dolosa do sujeito, também chama- se de dolo geral (“dolo generalis”), ex.: a pessoa quer matar alguém desferindo tiros e acha que ela morreu após a ação e enterra seu corpo, porém a vítima estava viva e acabou morrendo sufocada, neste caso tem dois momentos, mas o sujeito responderá por um único crime. • Erro sobre a pessoa ou sobre objeto (art. 20 § 3º CP): error in persona vel in objeto, o erro contra a pessoa quanto a qual o crime é praticado não isenta de pena. É um erro que se refere a identidade da pessoa ou do objeto. Por exemplo: o sujeito mata A porém se confunde e mata B. Este erro é irrelevante, se o nível de proteção for o mesmo (exemplo: atiro num manequim e acerto uma pessoa, neste caso o sujeito será punido por ter atingido a pessoa e não pela pretensão). Erro sobre a coisa (objeto danificado ou roubado), pode ser relevante ou irrelevante, a depender do nível de proteção da coisa. Exemplo: acha que está roubando um vinho francês, mas pega um vinho barato, neste caso o erro é irrelevante. Um caso relevante seria: o sujeito quer matar o cachorro do vizinho e à noite, ao avistar um vultoatira, mas mata a criança. 31/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos • Erro sobre o tipo provocado por terceiro (art. 20 § 2º): responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Deve-se distinguir a responsabilidade penal do provocador: ↳ Provocação dolosa : responde pelo crime doloso, em autoria mediata; ↳ Provocação culposa : o provocador responde por crime culposo. O provocado, se cometer erro invencível (não perceber o erro) fica impune. Mas se for um erro vencível (culposo), responde por culpa. O provocador e o provocado podem inclusive praticar crime de naturezas diferentes (culposo ou doloso). ABERRATIO ICTUS Erro na execução, artigo 73 do Código Penal. O error in persona é um erro sobre a identidade, o aberratio ictus atinge, pelo menos, duas pessoas, neste caso há um desvio na trajetória, um erro na execução, exemplo: a vítima saiu correndo e o tiro atingiu outra pessoa próxima. Este erro na execução pode ser divido em 2 grandes blocos: • Aberratio ictus monolesiva, ou de resultado único : atinge apenas uma pessoa • Aberratio ictus plorifensiva, ou de resultado plurimo : o sujeito atinge a vítima que pretendia e uma outra que não queria atingir (aplica-se a regra do art. 70 CP, concurso formal de crimes). No caso de aberratio ictus com dolo eventual (desígnios autônomos) em relação à vítima efetiva, embora haja concurso formal de crimes dolosos, as penas são aplicadas cumulativamente, como se fosse um concurso material de crimes (art. 70 CP). ABERRATIO DELICTI Ou também, aberratio criminis (art. 74 do CP), o código penal utiliza uma rúbrica lateral com a expressão “resultado diverso do pretendido”. Não se trata de erro sobre identidade, nem de erro no golpe, desvio no momento executivo, mas é também um erro na execução. 32/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Tem-se um resultado diverso do pretendido, o erro conduz um outro bem jurídico. Ou seja, sujeito queria cometer atingir uma vitrine, mas acaba atingindo uma pessoa que passou por ali, com isso se altera a tipicidade do crime. 📚 Professor Paulo José da Costa Jr., O crime aberrante. Nesse caso o sujeito responde por culpa se o fato é previsto omo crime culposo, e não por dolo, mesmo que o crime pretendido inicial fosse um crime doloso. • Aberratio delicti monolesiva (resultado único): o sujeito tenta atingir um ônibus com uma pedra mas acerta uma pessoa. Há duas interpretações da doutrina: ↳ O sujeito responde por um único crime, aquele que gerou resultado; ↳ O sujeito responde por ambos os crimes, a tentativa de dano e a pela lesão corporal. • A berratio delicti plurilesivo : o sujeito responde por ambos os crimes em concurso de crimes. Se existe dolo não há erro na execução, o erro pode coexistir com culpa, não com dolo. O próprio Código Penal exclui a possibilidade de aplicar-se o dolo eventual à um resultado não pretendido. (Tipo de crime culposo) O artigo 18, inciso II do CP diz que o crime culposo ocorre quando “o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. O sistema de incriminação do código penal é numerus clausus, ou seja, ele é exaustivo (art. 18 § único). Somente é punível na forma culposa se for previsto expressamente na lei. ESTRUTURA DO TIPO CULPOSO Inicialmente entendia-se que a previsibilidade era a essência do crime culposo. Karl Engisch, disse entretanto que o crime culposo é crime de resultado, entre a conduta e o resultado há um elemento de ligação, que é a violação do dever de cuidado, esta é a teoria tradicional. Já a 33/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos teoria moderna considera a culpa como conduta que cria ou incrementa um risco não permitido. O professor Odone prefere a teoria tradicional. • O tipo do delito culposo: o tipo culposo se compõe pelos seguintes elementos: ◦ Infração do dever de cuidado (desvalor da ação); ◦ O resultado de lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico protegido no tipo (desvalor do resultado); ◦ A imputação objetiva do resultado. A infração do dever de cuidado se dá pela: a) imprudência (conduta ativa ou comissiva, perigosa, arriscada ou precipitada); b) negligência (conduta omissiva displicente, desleixada); ou c) imperícia (falta de capacidade/conhecimento, ou aptidão técnica para o exercício de arte, profissão ou ofício. Trata-se da imprudência ou negligência inerente a uma função profissional. As medidas de cuidado descumpridas devem ser exclusiva, ou especialmente exigíveis ao sujeito em razão de sua profissão). Para saber quando há a violação do dever de cuidado, precisamos de um apoio, este apoio se dá pelas fontes do dever de cuidado, que são: • Leis, regulamentos, resoluções profissionais (Códigos deontológicos das profissões, como exemplo a OAB, CNM, etc): CTB, Resoluções do CFM, normas da ABNT, etc… • Normas de cuidados não escritas, tais como as regras técnicas ou procedimentos recomendados pela ciência ou pela arte técnica que se observem no âmbito de certas profissões, variável segundo o setor social e a profissão de que se trate; • Regras ou princípios de experiência; • Princípio da confiança; • Previsibilidade do resultado. 34/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Quanto ao conteúdo do dever de cuidado: pode-se utilizar a ideia de que no crime culposo pode-se perceber um dever de cuidado interno e externo, de acordo com o professor (algum nome alemão que não entendi). • Dever de cuidado interno: dever preliminar de exame prévio, de prestar atenção ao perigo, dever de previsão do resultado. Permite a punição de culpa inconsciente, quando a pessoa não se dá conta de que pode gerar um resultado ilícito. • Dever de cuidado externo: obrigação de comportar-se externamente conforme a norma de cuidado previamente percebida. O dever de cuidado se concretiza em três manifestações fundamentais: ↳ Dever de preparação e informação prévia – deve se ter algum tipo de preparação ao realizar a atividade, como o exemplo da direção, para dirigir é necessário passar pela autoescola; ↳ Dever de omitir ações perigosas – não pode-se praticar a conduta, exemplo a direção sem a CNH; ↳ Dever de agir prudentemente em situações perigosas – conduta perigosa, mas não ao ponto de ser vedada, a exemplo o indivíduo tem a CNH e pode dirigir, mas em uma situação de chuva forte deve tomar os cuidados necessários, diminuir a velocidade, ligar os faróis, etc. O parâmetro do dever de cuidado: A opinião clássica, ainda predominante, distingue, por um lado, entre a infração do dever de cuidado ou diligência, que pertence à categoria da tipicidade, de modo que a determinação desse dever de cuidado se faz unicamente em função dos critérios objetivos da previsibilidade objetiva do resultado ou do risco permitido e, por outro lado, a violação da subjetiva do dever de cuidado (poder ou capacidade pessoal do autor de cumprir com esse dever e previsibilidade subjetiva) que pertence, pelo contrário à culpabilidade do crime culposo. 35/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos O dever de cuidado é um modelo ideal, deve-se fazer uma comparação de como se teria comportado uma pessoa prudente e razoável no lugar do agente. Protótipo normativo da “pessoa consciente e cuidadosa”. Deve ser concebido levando em conta os conhecimentos e capacidades específicas dos sujeitos que atual no mesmo setor de atividade social ou, então, profissional do autor (trânsito, medicina, engenharia, etc). Os conhecimentos e capacidades inferiores à média somente poderão talvez ter reflexo no nível da culpabilidade diminuindo-a ou, em casos extremos, excluindo-a ou atenuando-a. Diversamente, os conhecimentos e capacidades superiores do autor devemser levados em conta para afirmar a infração da norma objetiva de cuidado. (Tipos subjetivos compostos) Os tipos subjetivos compostos também são chamados de crimes preterintencionais, preterdolosos, crimes qualificados pelo resultado ou crimes agravados pelo resultado. Existe a tipicidade dolosa e culposa, por este motivo o professor Odone acha adequado a denominação de subjetivos compostos que são uma combinação dos dois tipos de crime. Para ocorrer o agravo pelo resultado deve-se ter, pelo menos, a culpa (art. 19 CP). CLASSES DE COMBINAÇÕES TÍPICAS SUBJETIVAS • Tipicidade plural homogênea ↳ Tipicidade plural dolosa – conduta inicial básica dolosa e resultado agravador doloso (dolo e dolo). Em alguns tipos penais, o resultado qualificador permitirá somente o dolo. Tem-se aí a hipótese do duplo dolo típico, o tipo legal de crime é integralmente doloso; ↳ Tipicidade plural culposa – conduta inicial culposa e resultado agravador culposo, dupla culta tipica onde o tipo legal de crime é integralmente culposo. • Tipicidade plural heterogênea 36/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos ↳ Tipicidade plural mista – conduta inicial dolosa e resultado agravador culposo, trata-se aqui do crime preterintencional ou preterdoloso, espécie que pertence ao gênero do crime qualificado pelo resultado Estrutura básica: Crime básico doloso (maius delictum); Resultado agravador culposo (minus delictum) que não pode estar abrangido pelo dolo (nem direto, nem eventual); Pena superior a que seria aplicada no concurso de ambos os crimes. ↳ Tipicidade plural mista – teoricamente seria a culpa com dolo, como o homicídio culposo qualificado ou lesões corporais culposas qualificadas pelo resultado. Neste caso há uma concorrência de crimes. (Exclusão da tipicidade) Existem as causas da exclusão de tipicidade, também chamado de atipicidade (ausência de tipicidade), quando isso ocorrer não haverá crime. Ocorre quando: • Houver ausência de um, ou mais, elementos do tipo – desde que elementos essenciais do tipo; • Ausência da ação; • Ausência de imputação objetiva do resultado; • Ausência de danosidade (lesividade) social; ↳ Adequação social da conduta; ↳ O princípio da insignificância • O consentimento do titular do bem jurídico 37/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos (Consentimento do titular do bem jurídico) Também chamado por alguns autores como consentimento do ofendido, no entanto o prof. Odone não considera esta expressão uma expressão adequada pois, se há consentimento não há ofensa. A ideia de consentimento do titular do bem jurídico vem desde a antiguidade, “volenti non fit inluria”, não existe ofensa do bem jurídico cometida contra quem consente. O consentimento pode ser classificado em: • Real/efetivo – aquele em que a pessoa prestou, efetivamente o consentimento; • Presumido – quando não foi dado o consentimento efetivamente, porém por motivos fáticos ele não o pode fazer; ◦ Consentimento hipotético – surgiu no Direito Civil na Alemanha depois passou para o código penal, ocorre quando o consentimento não é real nem presumido, é hipotético no sentido que houve o consentimento por informação incompleta ou errônea, entretanto, se fosse corretamente informado teria prestado o consentimento. O consentimento aparece no tipo penal das seguintes maneiras: (I) negativos do tipo, ou seja, o crime só existe se a pessoa não consentir, a exemplo da importunação sexual; e (II) consentimento positivo, sem que o crime desapareça mas há redução da pena, exemplo: aborto com o consentimento da gestante. O consentimento pode ser expresso, tácito ou implícito. Pode-se falar também do consentimento putativo, é bem raro, porém pode se enquadrar com erro de tipo. NATUREZA JURÍDICA DO CONSENTIMENTO O consentimento não está regulado expressamente na maioria dos códigos penais como cláusula de exclusão da tipicidade, há quem entenda o consentimento então como uma cláusula de justificação supralegal. No Brasil não há nenhuma regulação na parte geral, temos entretanto duas leis que falam sobre o consentimento, bem explícitos para intervenção médico cirúrgico. 38/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Na Alemanha se formou a distinção de duas formas de consentimento, a chamada teoria dualista: (I) acordo, caráter fático que aparece em determinados delitos que ocasionaria a exclusão da tipicidade por falta de lesão do bem jurídico; (II) consentimento em sentido estrito, pressupõe lesão do bem jurídico, neste caso exclui-se somente a ilicitude. Teoria da unidade, sendo Claus Roxin um dos autores dela, não há essa distinção, nesta teoria, se o consentimento for válido e se tratando de bens jurídicos disponíveis (possibilidade de renunciar a proteção jurídica) há a exclusão da tipicidade (sempre). FUNDAMENTO DO CONSENTIMENTO Alguns autores dizem que no consentimento o que existe é uma ausência de interesse por parte do ofendido na punição. Outra teoria é sobre a renúncia da proteção pelo Estado. Outro grupo de autores argumentam que o que há é uma ponderação de interesses. De acordo com o professor Odone, os tipos penais se classificam pelo conflito de interesses, por isso há uma proteção do direito por parte do Estado que dirá se ocorrerá ou não a punição. Há entretanto, doutrinas que dizem que existem direitos que devem ser protegidos independentemente do desejo do ofendido. REQUISITOS (LIMITES DA VALIDADE DO CONSENTIMENTO REAL) Existem os requisitos formais (titularidade, capacidade para consentir, ausência de vícios essenciais da vontade, forma de manifestação e momento do consentimento) e os requisitos materiais (disponibilidade do bem jurídico e a questão de eventual ofensa aos bons costumes – bastante discutido). Requisitos formais 1. Titularidade – só será válido o consentimento se a pessoa for titular do bem jurídico, bens jurídicos coletivos não excluem a tipicidade; 2. Capacidade para consentir – trata-se de capacidade natural, de compreensão que aumenta conforme a idade, é possível inclusive que um menor possa consentir. Não se confunde com a capacidade do direito civil; 39/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos 3. Ausência de vícios essenciais da vontade – não pode agir sob coação, não pode estar em erro, violência, etc.; 4. Formas de manifestação – podem ser expressas ou implícitas, desde que se entenda pelo acontecido de maneira objetiva que a pessoa consentiu com aquele fato; 5. Momento do consentimento – tem que ser antes ou durante o ato, não depois, sendo revogável a qualquer tempo. Materiais 1. Disponibilidade – a priori, os bens jurídicos individuais são disponíveis, entretanto há restrições como o exemplo do direito a vida pois considera-se que o direito a vida é indisponível ↳ Lesões corporais, pelo artigo 13 do CC entende-se que somente uma lesão que ocasione perda substancial permanente da integridade física não seria válida, ou seja, a lesão corporal leve é considerada válida, a exemplo de piercings, tatuagens, modificações corporais, relações BDSM, etc (Lei 9099/95 art. 85) HIPÓTESES ESPECIFICAS DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE Basicamente existem duas leis que regulam esse consentimento na parte especial, são elas: (I) Lei 9435 – transplante de órgãos e tecidos; e (II) Lei 9263/96 – esterilização da pessoa. Sempre vão ter limites e restrições conforme cada caso. CONSENTIMENTO PRESUMIDO Essa é a hipótese em que não há o consentimento, ou ela está ausente ou está impossibilitada de fazê-lo. Exemplo: a pessoa foi viajar e o vizinho observa um possível incêndio ocorrendo ali, neste caso o mesmo entra no quintal ou na casa para controlar as chamas. Também tem o consentimento no caso em que a pessoa possui árvores frutíferas no seu quintal, entretanto 40/60 DIREITO PENAL II– UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos há frutos que estão apodrecendo e um terceiro colhe os frutos, neste caso há a presunção de que o dono da casa não se importaria de que o terceiro pegasse esses frutos. CONSENTIMENTO HIPOTÉTICO Neste caso não se tem nem consentimento explícito nem presumido, é um consentimento hipotético, a exemplo: o médico não explica exatamente tudo o que poderá acontecer durante o procedimento, mas, entende-se que se houvesse a explicação o sujeito consentiria. Para o professor Odone não se trata de consentimento válido. Aula x Ilicitudes e causas de justificacaoIlicitudes e causas de justificacao Uma conduta para ser considerada crime deve ser uma conduta típica e contrária ao ordenamento jurídico – ilícitas/antijurídicas. Quando a conduta é licita não necessariamente se trata de ser uma conduta aprovada, mas sim uma conduta permitida. O conceito de ilicitude se apresenta inicialmente como um conceito com uma faceta duplice no sentido que haveria uma antijuricidade formal quando houvesse um confronto da conduta não permitida. A antijuricidade material defende que não basta que a conduta confronte o seu aspecto formal, pois pode não haver uma proibição na conduta mas há outros fundamentos para que essa conduta seja considerada lícita. Hoje em dia não existe mais essa discussão, toda antijuridicidade é material. Toda ilicitude se caracteriza pela unidade do ordenamento jurídico, ou seja, para comprovar se a conduta é ou não ilícita pode-se recorrer ao Código Penal e a todo o ordenamento jurídico, desde que se encontre uma permissão nesse ordenamento jurídico. (causas de justificação/exclusão da ilicitude) Estão previstas nos artigos 23, incisos I, II e III do CP, mas podem vir também de outros dispositivos legais. 41/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Fontes das causas de justificação Quando fala-se em causas de justificação deve-se ter uma lei em sentido formal, uma lei federal. Fundamento material e sistemática das causas de justificação São inúmeros esses fundamentos, são fundamentos que se buscam para justificar determinadas ações, como exemplo a legitima defesa. Efeitos jurídicos das causas de justificação Sempre que há o reconhecimento de que a conduta foi amparada com causa de exclusão de ilicitude gera efeitos jurídicos. São eles: • Ocorre a exclusão de qualquer sansão penal; • Os partícipes que auxiliarem os autos na conduta, estende-se que justificação também estende-se a eles; • Trata-se de uma conduta lícita, portanto não pode uma outra pessoa reagir com legitima defesa contra esta conduta. O que pode é a alegação do estado de necessidade; • Exclui-se a responsabilidade penal, civil e administrativa (regra), há exceções. Causas de justificação comuns e especiais As causas de justificação comuns são aquelas previstas no Código Penal, arts. 23, 24 e 25, aparecem também na parte especial, no Código Civil ou em Lei Especial. Aula x Legitima defesaLegitima defesa A legitima defesa é uma causa de justificação em espécie, prevista no artigo 25 do Código Penal. A legitima defesa possui um dúplice fundamento, ou seja, tem dois aspectos que devem ser analisados em conjunto para fundamentar a exclusão da ilicitude. São eles: 42/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Fundamento individual, necessidade de autodefesa e/ou proteção do seu bem jurídico; Fundamento supraindividual (coletivo), o direito não deve ceder ao injusto, neste caso deve-se haver o interesse da coletividade que se coloca em favor do agredido. É este fundamento que dá maior amplitude à legitima defesa. REQUISITOS DA LEGITIMA DEFESA Existem dois aspectos para que se configure a legitima defesa, são eles a agressão e a ação defensiva. Agressão A agressão, em termos de legitima defesa, pode se caracterizar por uma ameça ou iminente perigo, pode-se tratar de agressão física, agressão material, injúria continuada, etc. É importante destacar que para que se considere preenchido o requisito da agressão ela deve ser uma agressão real. Há alguns autores que admitem a legitima defesa quando alguém reage devido a agressão com arma falsa ou descarregada, afinal a vítima não tem obrigação de saber se a arma é falsa ou está descarregada. Para o professor Odone, a agressão tem que ter capacidade ofensiva, não basta a pessoa pensar que está sobre a agressão (este caso é um erro de tipo). Se a agressão é real é legítima defesa, se ela é putativa é erro de tipo (art. 20 CP). A omissão pode configurar uma agressão, o que predomina na doutrina é que a omissão pura não configura agressão, apenas configurará agressão quando põe em perigo um bem jurídico e a pessoa que se omite esteja em posição de garantidor. • Sujeito ativo da agressão: somente pode-se tratar de conduta agressiva a conduta humana ◦ Observação: se o animal agredir alguém mediante a incentivo (atiçação) do dono, o agredido pode agir em legítima defesa ◦ Pessoa Jurídica, cabe legítima defesa? 43/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos • Agressão injusta: agressão injusta é no sentido de ilicitude da agressão, isso é suficiente, basta um ato preparatório próximo de começar a fase de execução, não é necessário que seja um ato punível penalmente. A agressão não precisa ser culpável. • Agressão dolosa: é um tema muito discutido na doutrina, o prof. Odone entende que ante a agressão culposa cabe o estado de necessidade. • Provocação dolosa: sabendo que a pessoa é suscetível a determinadas brincadeiras vai lá e provoca a reação para alegar um contexto de legítima defesa, não é permitido pelo ordenamento jurídico. Entretanto, mesmo não podendo alegar legitima defesa, em alguns casos muito específicos em que o provocador tenha uma desvantagem, nesse ele tem direito a reação. • Desafio: não configura agressão. • Distinção de provocações anti éticas e provocações ilícitas: as provocações ilícitas, como a injúria, pode-se ensejar a legitima defesa, mas sendo o provocador não poderá se valer disso. • Atualidade ou iminência da agressão: a atualidade se diz em relação a desenvoltura da conduta, não coincide necessariamente com o crime consumado. É importante lembrar que a pessoa não precisa estar diante ao perigo de morte, as agressões continuadas não necessitam esperar que o crime de homídio ocorra. ◦ Casos de furto e roubo: admite-se a legitima defesa quando há ataque a propriedade e/ou integridade física, há discussões sobre o furto, após a pessoa roubar a sair correndo, pode atirar na pessoa depois que ela vai embora? Após a consumação não se caracteriza mais a legítima defesa. Há autores que dizem que se um sujeito encontrar o ladrão em outro dia da consumação do crime ele poderia ainda agir em legitima defesa, para o professor Odone esta posição não é correta pois não caracteriza legítima defesa, é permito, é causa de exclusão, mas não é legítima defesa. 44/60 DIREITO PENAL II – UFRGS / PROF. ODONE / 2020/1 – ERE by @justo_estudos Casos de iminência da agressão: não precisa necessariamente ocorrer a agressão para agir em legítima defesa, basta que haja ameça. Pela definição do código não cabe legítima defesa a agressão futura (antes da pessoa ir realizar o ataque). Ação defensiva Para caber a legitima defesa, a agressão tem que ser direcionada aos bens jurídicos do agressor, caso se direcione para terceiro trata-se de estado de necessidade. Deve ser uma agressão a um bem jurídico defensável, pode ser um direito meu ou de outrem, entretanto, não cabe legitima defesa a bens jurídicos coletivos, exceto se os bens do Estado se materializarem ou identificarem em uma proteção exercitada por particular, exemplo: furtos em escolas estaduais, além de bens do Estado, também eram bens de fruição particular, este caso permite
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