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DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 1 DIREITO CONSTITUCIONAL 1. PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 2. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I. a soberania; II. a cidadania; III. a dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V. o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I. construir uma sociedade livre, justa e solidária; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I. independência nacional; II. prevalência dos direitos humanos; III. autodeterminação dos povos; IV. não-intervenção; V. igualdade entre os Estados; VI. defesa da paz; DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 2 VII. solução pacífica dos conflitos; VIII. repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX. cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X. concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. COMENTÁRIOS: O Título I da Constituição Federal de 1988 consagra os princípios fundamentais do Estado brasileiro, os quais estabelecem a sua forma, estrutura e fundamento (art. 1º), a divisão de seus poderes (art. 2º), os objetivos primordiais a serem perseguidos (art. 3º) e as diretrizes a serem adotadas nas suas relações internacionais (art. 4º). Princípios Fundamentais são as regras informadoras de todo sistema de normas, as diretrizes básicas do ordenamento constitucional brasileiro; são as regras que contêm os mais importantes valores que informam a elaboração da Constituição da República Federativa do Brasil. Considerando que os princípios constitucionais foram expressamente inseridos no Texto Constitucional, a norma infraconstitucional que viole qualquer um deles, previstos expressamente ou de forma implícita, é inconstitucional e, portanto, deve ser retirada do mundo jurídico. É conhecida a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo a respeito: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer... É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade... representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais...”. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SUAS FUNÇÕES De uma forma geral, os princípios possuem uma “supremacia funcional” em relação às regras jurídicas (preponderância dos princípios sobre as regras, mas eles não anulam uma regra de mesmo escalão hierárquico). Essa supremacia é essencialmente material e decorre, sobretudo, da proximidade existente entre os princípios e os valores que o Direito visa a realizar, o que os coloca numa posição de superioridade. Outro fator determinante para essa preeminência está no fato de que eles servem como fundamento e são responsáveis pela gênese de grande parte das regras que, por consequência, deverão ter sua interpretação e aplicação condicionadas por aqueles princípios dos quais se originaram. Dentre as funções desempenhadas pelos princípios, podemos destacar: a) Função Construtiva. b) Função Interpretativa. c) Função Integrativa. d) Função Sistêmica. e) Função Limitativa. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 3 DOS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES São considerados estruturantes os princípios constitutivos das diretrizes fundamentais de toda a ordem constitucional. A seguir analisaremos alguns princípios estruturantes que expressam as decisões políticas fundamentais do legislador constituinte em relação à estrutura e organização do Estado brasileiro (art. 1º). a) Princípio Republicano A principal característica do Princípio Republicano é a temporariedade do mandato de governo e a eletividade; é forma contraposta à monarquia, onde o mandato de governo é vitalício e o acesso a ele não se dá pelo voto, mas por direito de linhagem ou divino (poder hereditário). Também opõem república à monarquia a possibilidade de responsabilização do governante, que a monarquia não admite, e a justificativa do poder é exercido por direito pessoal próprio, de linhagem ou divino, ao passo que, na república, ele é exercido em nome do povo. A forma de governo REPUBLICANA implica na necessidade de legitimidade popular do presidente da república, dos governadores e prefeitos municipais, na existência de assembleias e câmaras populares nas três órbitas de governos, em eleições periódicas por tempo limitado e da própria renovação do poder, e da prestação de contas da administração pública. As características da forma de governo republicana são: - natureza representativa (representantes eleitos pelo povo). - eletividade dos mandatários. - temporariedade dos mandatos eletivos - agentes políticos passíveis de responsabilização pelos seus atos. - existência de soberania popular. repartição de poderes. Obs.: Proteção da forma republicana – A forma republicana não está expressamente protegida pelas cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, § 4°), mas, nem por isso encontra-se despida de proteção. Primeiro porque a agressão à forma republicana pode levar à intervenção federal, nos termos do art.34, VII, por ser ela princípio constitucional sensível. Segundo porque a doutrina a entende como limitação material implícita ao poder de reforma da Constituição. b) Princípio Federativo O Brasil assumiu a forma de Estado Federal em 1889 com a Proclamação da República, o que foi confirmado pela Constituição de 1891 e mantido nas Constituições posteriores. A federação é uma forma de Estado na qual há mais de uma esfera de poder dentro de um mesmo território, ou seja, é uma forma de organização do Estado que se opõe ao Estado Unitário. Enquanto no Estado Unitário todo o poder é centralizado, havendo apenas subdivisões internas puramente administrativas, sem poder de comando, no Estado Federativo existe uma unidade central de poder, que é soberana, e diversas subdivisões internas com parcelas de poder chamadas autonomias. Assim, no Estado Federativo os entes políticos que o compõem possuem autonomia, sendo que o poder de cada um deles é atribuído pela Constituição Federal. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 4 O Brasiladota o tipo de federação chamada orgânica, por ser mais rígida que o modelo norte-americano, o que significa dizer que, no Brasil, a parcela de poder deixado com Estados, Distrito Federal e Municípios é pequena, existindo ainda uma tendência centralizadora por parte do governo central. Os entes que compõe a Federação brasileira são: União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18, caput, da CF/88). Vale ressaltar que a autonomia é a capacidade de cada entidade estatal (no caso brasileiro, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) gerir os seus interesses dentro de um âmbito jurídico e territorial previamente determinado pelo poder soberano. Segundo Uadi Lamêgo Bulos, a autonomia tem como aspectos essenciais: - a capacidade de auto-organização (a entidade federativa deve possuir Constituição própria); - a capacidade de auto-governo (eletividade de seus representantes políticos); - a capacidade de auto-legislação (poder de edição de normas gerais e abstratas pelos respectivos Legislativos); - a capacidade de auto-administração (prestação e manutenção de serviços próprios) e - a esses acrescentaríamos a capacidade tributária (poder de criar e cobrar impostos, taxas e contribuições de melhoria). Importante frisar que na Federação há poderes regionais, que desfrutam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal, e um poder central aglutinador, que representa a soberania nacional e é a própria Constituição que estabelece a estrutura federativa, proibindo sua abolição. Na federação é comum a existência de um órgão judiciário de competência nacional, que dirime inclusive conflitos entre os Estados federados e entre estes (no Brasil, o STF), e de um Senado com representação idêntica de todas as unidades da Federação (atualmente temos 26 Estados e 01 Distrito Federal, sendo que cada um elege 03 dos nossos 81 senadores). A República Federativa do Brasil possui três centros legislativos: Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais. As características da forma de estado federativa são: - as unidades parciais não têm direito de separação. - as unidades parciais são autônomas. - a soberania é do estado federal. - o pacto é firmado no documento chamado Constituição. Obs.: Proteção da forma federativa – Vale lembrar que a nossa forma de Estado Federação é cláusula pétrea, conforme o art. 60, parágrafo 4°, inciso I da CF. Importante não confundir!!! SISTEMA DE GOVERNO, FORMA DE ESTADO, FORMA DE GOVERNO FORMA DE ESTADO FEDERAÇÃO – FEF FORMA DE GOVERNO REPÚBLICA- FGR SISTEMA DE GOVERNO PRESIDENCIALISMO-SGP DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 5 - O sistema de governo disciplina a forma de relacionamento entre os Poderes do Estado, em especial os critérios adotados no exercício da função executiva, e a relação entre o Executivo e o Legislativo. Pelo grau de relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo, existem três sistemas de governo: presidencialismo, parlamentarismo e diretorialismo. - Presidencialismo: uma única autoridade exerce o Poder Executivo, desempenhando as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. Existe independência entre os Poderes Legislativo e Executivo. O Presidente da República é eleito pelo povo, de forma direta ou indireta, é conhecida como a “ditadura por prazo certo”. c) Princípio da Indissolubilidade do Pacto Federativo Consagrado no Brasil desde a primeira Constituição Republicana (1891), o princípio da indissolubilidade do pacto federativo tem por finalidade conciliar a descentralização do poder dom a preservação da unidade nacional. Ao estabelecer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Distrito Federal e Municípios, a Constituição veda, aos entes que compõem a federação brasileira, o direito de secessão. Caso ocorra qualquer tentativa de separação tendente a romper com a unidade da federação brasileira, é permitida a intervenção federal com o objetivo de manter a integridade nacional (art. 34, I da CF). Essa locução informa ainda que as partes materialmente componentes da República não poderão dela se dissociar, o que implica dizer que qualquer tentativa separatista é inconstitucional. É importante notar que a União não faz parte desse rol por não ter ela existência material, mas apenas jurídica, ou, nos termos do art. 18, político-administrativa. d) Princípio do Estado Democrático de Direito Para uma correta compreensão do conceito de Estado Democrático de Direito é necessária a superação dos paradigmas tradicionais, redefinindo-se o Estado Democrático e o Estado de Direito. O conceito de Estado de Direito nasceu em oposição ao Estado em que o poder era exercido com base, unicamente, na vontade do monarca. Para impor limites a esse governo de insegurança, nasceu na Inglaterra a doutrina de acordo com a qual o rei governaria a partir de leis, comprometendo-se a cumpri-las e assim chegou-se ao Estado de Direito, contudo, houve distorção desse conceito. Como consequência, passou-se a entender que o Estado de Direito seria o governo a partir de leis, mas de qualquer lei. Para renovar o conceito, foi ele incorporado da noção de Democrático, em função de que não bastavam as leis, mas era necessário que elas tivessem um conteúdo democrático, ou seja, que realmente realizassem o ideal de governo a partir do poder do povo, em nome deste e para este. No que se refere ao princípio democrático – Estado Democrático, a primeira dificuldade surge logo na definição de democracia, uma vez que este termo pode assumir diversos significados conforme a época e o local. Etimologicamente, democracia significa “governo do povo”. Desenvolvendo um pouco mais este conceito podemos chegar à afirmação de que “há democracia quando o povo participa do governo do Estado”. Assim, o nosso Regime de Governo (Político) é DEMOCRÁTICO, em que todo poder emana da vontade popular. Na clássica definição, é o governo do povo, pelo povo e para o povo. O povo participa da formação e manutenção do poder no Estado, via de regra, através da eleição (poder vem de baixo para cima). DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 6 Subdivide-se em: Democracia direta – as decisões são tomadas pelo próprio povo em assembleias. Ex: as cidades antigas gregas e Cantões Suíços. Democracia representativa – ou indireta. As decisões são tomadas por representantes escolhidos pelo povo. Democracia semidireta – combinam-se ambas as formas de democracia; é a democracia representativa, com alguns instrumentos de participação direta do povo. Ex: regime adotado pela Constituição de 1988 (art. 1°, CF) e Art. 14, I, II, III, CF – plebiscito, referendo e a iniciativa popular. Vale lembrar que a nossa Constituição Federal de 1988 aproxima-se da democracia semidireta e verifica-se tal assertiva no parágrafo único, do art. 1° e a representação é constatada através das eleições periódicas para os titulares dos Poderes Legislativo e Executivo (arts. 45, 46, 77, entre outros). Logo, a nossa democracia é semidireta, porque em regra, os representantes do povo exercem seus cargos através de uma eleição, onde são eleitos pelo povo. No Poder Executivo – Presidente da República, Governadores e Prefeitos, no Poder Legislativo – Senadores, Deputados e Vereadores. Por questão política os representantes do Poder Judiciário e do Ministério Público não são escolhidos pelo povo. É semidireta também porque, excepcionalmente, o povo exercerá esse poder diretamente, onde ele participa da organização do Estado, como no Tribunal do Júri, na Iniciativa Popular, na AçãoPopular e na Consulta Popular (plebiscito e referendo). E ainda temos também a democracia participativa, que é o alargamento da participação do povo nas coisas do Estado como no Mandado de Segurança Coletivo e Mandado de Injunção Coletivo. Obs.: Plebiscito: instrumento de consulta prévia ao povo, antes da aprovação de um ato legislativo. Consiste em uma consulta popular e visa decidir previamente um assunto institucional ou político antes dos trâmites legislativos (art. 14, I, CF). Compete ao Congresso Nacional convocar o plebiscito (art. 49, XV, CF/88). Referendo: instrumento de consulta a posterior ao povo, após a aprovação de um ato legislativo. É uma consulta popular onde existe a ratificação do povo sobre projetos de lei, já aprovados pelo legislativo, de modo que o projeto só será aprovado se receber votação favorável do corpo eleitoral, do contrário, reputar-se-á rejeitado (art. 14, II). É de atribuição exclusiva do Congresso Nacional autorizá-lo (art. 49, XV, CF/88). Iniciativa Popular: é atribuição da competência legislativa para dar início ao projeto de lei a uma parcela significativa do eleitorado (art. 14, III e art. 61, parágrafo 2°, CF/88). Cumpre destacar que os três institutos jurídico-constitucionais mencionados foram regulamentados pela Lei n° 9.709/88. Anote!!! - O plebiscito pode autorizar o início de um processo legislativo, enquanto o referendo ratifica ou rejeita projeto já elaborado. - ESTADO DE DIREITO – todos estão submetidos à Lei; - ESTADO DEMOCRÁTICO – fundado no princípio da Soberania Popular, ou seja, o povo tem participação efetiva e operante nas decisões do governo. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 7 Não Confundir!!! - POPULAÇÃO é a soma de todas as pessoas que habitam um território. - POVO é a parte da população que detém a nacionalidade daquele território. - CIDADÃO é a parcela do povo que detém a prerrogativa de exercer os direitos políticos em determinado território. Assim, exercer a cidadania significa participar das discussões políticas do estado, elegendo seus representantes, reclamar das irregularidades praticadas por eles ou participar diretamente do projeto de iniciativa legislativa. Logo: Forma de Estado – Federação. Forma de Governo – República. Sistema de Governo – Presidencialismo. Regime Político (ou de Governo) – Democracia Semidireta. FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO Os fundamentos da República Federativa do Brasil devem ser compreendidos como os valores primordiais componentes da estrutura do Estado brasileiro e que, por essa razão, em nenhum momento pode ser colocados de lado. São os dispositivos constitucionais que enunciam os primeiros fundamentos do Estado brasileiro (art. 1º, incisos I a IV, da CF/88) e servem como fundamentação para a elaboração, interpretação e integração do sistema jurídico nacional. São eles: a) Soberania – é o caráter supremo de um poder, que não admite outro que lhe seja superior ou mesmo concorrente dentro de um mesmo território. b) Cidadania – é o princípio de participar dos destinos do Estado e, mais, o direito de usufruir dos direitos civis fundamentais previstos na Constituição. c) A dignidade da pessoa humana – é uma referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana. d) O valor social do trabalho e da livre iniciativa – foram consignados de forma conjunta a fim de que haja uma relação de harmonia e cooperação entre a mão de obra e os detentores do capital, explicitando assim um dos elementos socioideológicos da Constituição. e) Pluralismo político – é caracterizado pela convivência harmônica dos interesses contraditórios e das diversas ideologias, servindo de fundamento às diversas liberdades previstas em nosso ordenamento jurídico-social e ao pluripartidarismo. Pense: SO CI DI VA PLU. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 8 SEPARAÇÃO DOS PODERES A divisão de poderes é um princípio fundamental da Constituição, que tem previsão no art. 2º: “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos órgãos, estabelecidos na organização dos poderes. a) Unicidade do Poder - Os Poderes não são três, mas um só, e seu titular é o povo, soberanamente. - A tripartição de que fala este artigo é orgânica das funções estatais; isto é, são os três órgãos que exercem cada um uma das três funções básicas do poder uno do povo. - São essas funções a legislativa, a administrativa e a judiciária, e a cada uma delas corresponde a uma estrutura, uma instituição, que a exerce com precipuidade, mas não exclusivamente. - Consiste em confiar cada uma das funções governamentais a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções. - Fundamenta-se em dois elementos: a especialização funcional e a independência orgânica. - Por não ser exclusivo o exercício das funções estatais por nenhum poder é que se pode afirmar que os três Poderes exercem as três funções estatais (legislar, administrar e julgar), mas cada um deles exerce uma dessas funções em grau maior que os demais. b) A Independência e harmonia entre os poderes - A independência dos poderes significa que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da confiança nem da vontade dos outros, que, no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização, que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais. - A harmonia entre os poderes verifica-se pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito; a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas; há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade. c) Funções típicas dos Poderes: - As funções típicas do Poder Legislativo, segundo a Constituição e o Supremo Tribunal Federal, são a legislativa (elaboração de comandos normativos genéricos e abstratos) e a fiscalizatória (CF, art. 49, IX e X, 70, caput, e 71, caput), da qual, inclusive, a investigatória, através das Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3°) é, segundo o STF, correlata. - A função típica do Poder Executivo é a de aplicação das leis a situações concretas, às quais se destinem, vindo daí, inclusive, a permissão constitucional de uso do poder regulamentar, que consta no art. 84, IV, da CF. - A função típica do Poder Judiciário é a de aplicação da lei a situações concretas e litigiosas, e, também, a de proteção da autoridade das Constituições Federal e Estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal no julgamento dos processos objetivos de controle de constitucional idade em tese. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 9 d) Funções atípicas dos Poderes: - O Poder Legislativo, de forma atípica, administra o seu quadro de pessoal (arts. 51, IV e 52, XIII) e julga determinadas autoridades nos crimes de responsabilidade (art. 52, I e II). - O Poder Judiciário administra o seu quadro de pessoal e elabora os regimentos internos dos Tribunais, que são leis em sentido material (art. 96). - O Poder Executivo julga os processos administrativos-disciplinares e os litígios do contencioso tributário administrativoe legisla na elaboração de medidas provisórias e de leis delegadas, nos termos dos arts. 62 e 68. IMPORTANTE!!! Função Judiciária - José dos Santos Carvalho Filho opina que, das três funções estatais básicas, a Judiciária é a única que não é exercida fora do Judiciário, à vista do monopólio da jurisdição assegurado pelo art. 5°, XXXV. - A afirmação, parece-nos, admite temperamento já que há julgamento em processo administrativo-disciplinar, na esfera executiva, principalmente, e, sem dúvida, o Legislativo julga em hipóteses determinadas nos crimes de responsabilidade, conforme consagrado no art. 52, I e II, e seu parágrafo único. - Os julgamentos administrativos não fazem, no Brasil, coisa julgada, admitindo discussão judicial plena. - Os julgamentos políticos realizados pelo Senado Federal não poderão ter o seu mérito apreciado pelo Judiciário, por se constituir em decisão interna corporis, mas é fora de dúvida que o procedimento e as fases processuais poderão sê-lo, à vista do devido processo legislativo. Modelo positivo brasileiro Segundo o Supremo Tribunal Federal, o princípio da separação e independência dos Poderes não possui fórmula universal apriorística e completa. Por isso, quando erigido, como no modelo brasileiro, em dogma constitucional de observância compulsória, o que se há de impor como padrão não são concepções abstratas ou experiências concretas de outros países, mas sim o modelo brasileiro vigente de separação dos Poderes, como concebido e desenvolvido na Constituição da República. (ADI 183, de 7/8/97) OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO Os objetivos fundamentais deste art. 3° são diferentes dos fundamentos do art. 1º. Lá, tratava-se das bases da República, aqui, o assunto são os objetivos que a República deve buscar com a sua atuação, as metas a atingir. A moderna doutrina constitucionalista vem reconhecendo, também neste artigo, a nítida característica de norma programática de seus dispositivos, que não consagram um direito ou uma garantia, mas apenas sinalizam ao Poder Público uma meta, um objetivo a atingir. Neste ponto, o constituinte brasileiro foi inspirar-se na Constituição de Portugal, em cujo art. 9º encontram-se comandos semelhantes. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 10 Note que todos os quatro incisos indicam uma ação a ser desenvolvida (construir, garantir, erradicar, reduzir, promover), pois o que quer a Constituição é que o governo, agindo, busque alcançar esses objetivos. De outra parte, reconhece que nenhum deles ainda está atingido plenamente. Pense: CON. GA . E – R. P Importante!!! O candidato deve observar uma importante diferença entre o art. 1º e o art. 3º, pois aquele define os fundamentos, isto é, requisitos que JÁ EXISTEM, enquanto que este define objetivos e METAS a serem cumpridos ao longo do tempo. PRINCÍPIOS DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS Aqui se trata dos princípios que vão reger a atuação da República brasileira no plano internacional, ou seja, nas suas relações com outros Estados soberanos, vejamos: I. independência nacional (Brasil autônomo); II. prevalência dos direitos humanos (direitos humanos em 1º lugar!); III. autodeterminação dos povos (os povos são livres e se governam como querem); IV. não-intervenção (nenhum país intervém em assuntos do outro); V. igualdade entre os Estados (igualdade entre os países, no caso); VI. defesa da paz (PAZ); VII. solução pacífica dos conflitos (conversar para resolver o problema); VIII. repúdio ao terrorismo e ao racismo (NÃO ao terrorismo e ao racismo); IX. cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (povos se ajudam para o mundo se desenvolver); X. concessão de asilo político (Brasil abriga pessoas vindas de outros países que estão sendo perseguidas por algum motivo religioso, político ou racial). O parágrafo único diz que o Brasil buscará uma inclusão social, econômica, cultural e política com outros países da América Latina (que virou o MERCOSUL. 1991). Pense: P-A-N-I-I-CO SO-CO RE-DE Obs.: 1. Existe limite à concessão de asilo político? Expressamente nossa Constituição Federal não estabeleceu limites, mas implicitamente sim. Somente se concede asilo político aos cidadãos que estejam defendendo ideal que a nossa Constituição almeja. 2. Não confundir asilo político (é proteção que um Estado confere a uma pessoa que esteja sendo perseguida em seu país de origem por crime político) com exílio político – exílio é o banimento de nacionais em razão da defesa de ideais políticos. 3. Diferenças entre: Deportação, Expulsão e Extradição: - Expulsão – o estrangeiro comete crime no território nacional, é preso, processado, condenado, em regra termina de cumprir a pena e é expulso. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 11 Brasileiros natos e naturalizados não podem ser expulsos. Pode haver tratado internacional que permitam que cumpra a pena em seu país de origem. - Deportação – o estrangeiro entra na República Federativa do Brasil sem o cumprimento de regras administrativas (visto), e é convidado a se retirar do território nacional. - Extradição – o estrangeiro e o brasileiro naturalizado cometem crimes fora do território nacional, quando entram no mesmo, são presos e extraditados. O Brasil pode requerer a extradição de brasileiros – extradição ativa. Obs.: Os institutos expulsão, extradição e deportação são ligados à nacionalidade. 4. Tribunal Penal Internacional (art. 5º, parágrafo 4º, CF) – prevê um instituto chamado entrega (é feita entre Estado e Organismo Internacional), que é diferente da extradição (é feita entre Estado e Estado). Tem a sede em Haia (Holanda) e julga crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crimes de agressão e crimes de genocídio. No Brasil, a promulgação do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional se deu pelo Decreto n. 4388/2002. 5. Art. 4º, parágrafo único, CF – O que está previsto aqui não é o Mercosul. O Mercosul é uma etapa para a união dos povos latino-americanos. 3. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS COMENTÁRIOS O relevante tema dos direitos fundamentais surgiu a partir das Constituições datadas de menos de cinquenta anos. Com efeito, as anteriores davam mais ênfase à organização do Estado, aos seus Poderes e respectivas autoridades, assuntos que eram tratados em primeiro lugar. Só a partir de então as novas Cartas políticas passaram a estampar nos seus textos, em posição de preeminência, os direitos dos cidadãos, e entre estes os que interessam diretamente à efetiva existência de um Estado Democrático de Direito, ou seja, os denominados direitos fundamentais. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS – DISTINÇÃO Os termos direitos fundamentais e direitos humanos costumam ser utilizados para designar, senão a mesma realidade, pelo menos realidades muito próximas. A expressão direitos fundamentais surgiu na França (1770) no movimento político e cultural que deu origem à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Apesar da inexistência de um consenso doutrinário acerca de sua diferença em relação aos direitos humanos, a distinção mais usual é no sentido de que ambas contemplam, em planos distintos, direitos relacionados à liberdade e à igualdade criados com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Os direitos humanos se encontram consagrados nos tratados e convenções internacionais (plano internacional), ao passo que os direitos fundamentais são os direitos humanos consagrados e positivados na Constituição de cada país (plano interno), podendo o seu conteúdo e conformação variarde acordo com a ideologia e a mocidade do estado. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 12 Assim, os direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. São dos direitos das pessoas. Para o Professor José Afonso da Silva, os Direitos Fundamentais “são as prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”; já as garantias são mecanismos de proteção e elas podem ser gerais – para todos (lato sensu) e específicas – também chamadas de remédios constitucionais (strictu sensu). Possui outras expressões semelhantes, como: Direitos Naturais, Direitos das Pessoas, Direitos Humanos, etc. CLASSIFICAÇÃO Em síntese, com base na CF/88. Podemos classificar os direitos fundamentais em 5 grupos: 1. direitos individuais (art. 5º); 2. direitos coletivos (art. 5º); 3. direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.); 4. direitos à nacionalidade (art. 12); 5. direitos políticos (arts. 14 a 17). a- Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade (elencado no artigo 5º e seus incisos). b- Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social (elencado a partir do artigo 6º ao 11). c- Direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa, o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos (elencado nos artigos 12 e 13). d- Direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado (elencado no artigo 14 e seguintes). e- Direitos relacionados à existência , organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito (elencado no artigo 17). Esses artigos, 5º ao 17, perfazem o que a doutrina denomina “catálogo dos direitos fundamentais”, pois é a parte da Constituição em que estão catalogados e relacionados os direitos fundamentais. Não significa, porém, que todos os direitos fundamentais previstos na nossa Constituição estão disciplinados nesses artigos. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 13 Existem direitos fundamentais previstos em outros dispositivos da Constituição, como é o caso do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. direito de terceira dimensão, que está estabelecido no art. 225 da Carta Política. Esses direitos fundamentais que estão fora do catálogo (fora do intervalo do art. 5º ao 17) são chamados de direitos fundamentais não-catalogados (ou, simplesmente, direitos fundamentais fora do catálogo). Importante notar que existe um grupo de direitos fundamentais voltados especificamente para pessoa jurídica (direitos fundamentais dos partidos políticos, no art. 17 da CF/88). NATUREZA E EFICÁCIA DAS NORMAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS A natureza desses direitos são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana; A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do direito positivo; A CF/88 é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, têm aplicação imediata. NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular). Obs.: Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5.° da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS A própria Constituição Federal estabelece hipóteses nas quais poderão ser impostas limitações ao exercício de certos direitos fundamentais. Nessas situações, portanto, não se poderá falar em ofensa, em fraude às garantias dos indivíduos, pois as limitações são autorizadas pela própria Constituição. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 14 Assim, na vigência de estado de defesa, poderão ser adotadas, entre outras medidas, restrições aos direitos de reunião, de sigilo de correspondência, de sigilo de comunicação telegráfica e telefônica (CF, art. 136, § 1º). Da mesma forma, durante o estado de sítio poderão ser impostas restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, bem assim suspensão da liberdade de reunião, busca e apreensão em domicílio entre outras medidas (CF, art. 139). Importante frisar que essas não são as únicas hipóteses em que poderão ser impostas restrições aos direitos fundamentais, pois, como vimos, estes não possuem caráter absoluto e, portanto, podem ser objeto de restrições impostas por lei, mesmo fora dessas situações excepcionais, desde que obedecido ao princípio da razoabilidade. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os Direitos Fundamentais são uma criação de todo um contexto histórico-cultural da sociedade. Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: 3.6.1 Historicidade. Eles nascem, modificam, desaparecem. Seu conteúdo varia com a história. Os direitos são criados em um contexto histórico, e quando colocados na Constituição se tornam Direitos Fundamentais; não são imutáveis. 3.6.2 Inalienabilidade – Não podem ser transferidos, negociados; pois não possuem conteúdo econômico- patrimonial. Não podem ser objeto de negócio jurídico. Não confundir com o objeto propriedade que pode ser negociável, com o direito à propriedade que é o direito de ser proprietário, ser capaz. 3.6.3 Imprescritibilidade – Não prescrevem, ouseja, não se perdem com o decurso do tempo. São permanentes. 3.6.4 Irrenunciabilidade – Não podem ser renunciados. O que você pode é não exercê-los e isso não significa que você possa renunciar a eles. 3.6.5 Inviolabilidade – Os direitos de outrem não podem ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilização civil, penal ou administrativa. 3.6.6 Limitabilidade – Ou relatividade. Eles não são absolutos, são direitos relativos; pois podem chocar-se, hipótese em que o exercício de um implicará a invasão do âmbito de proteção do outro. 3.6.7 Concorrência – Podem ser exercidos mais de um ao mesmo tempo. 3.6.8 Universalidade – Vale para todas as pessoas, em qualquer lugar do planeta que tenha ser humano temos que reconhecer a eles os direitos fundamentais. São dirigidos a todo ser humano em geral sem restrições, independente de sua raça, credo, nacionalidade ou convicção política. 3.6.9 Vedação ao Retrocesso – Não é possível retroceder as conquistas já sentidas em sociedade. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 15 3.6.10 Efetividade – O Poder Público deve atuar para garantis a efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, usando quando necessários meios coercitivos; 3.6.11 Interdependência – Não pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionar para atingir seus objetivos; 3.6.12 Complementaridade – Devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta. GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Vários autores baseados na ordem histórico-cronológica estabelecem assim, as sucessivas gerações dos Direitos Fundamentais que são: a- Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão: inspirados nas doutrinas iluministas e jus naturalistas dos séculos XVII e XVIII: seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado. b- Segunda geração ou segunda dimensão: seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do trabalho contra o desemprego, direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social. c- Terceira geração ou terceira dimensão: que foram desenvolvidos no século XX, seriam os Direitos da Fraternidade, no qual está o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso, etc. Essa geração é dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinavam somente à proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento. Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. d- Quarta geração ou quarta dimensão: que surgiu dentro da última década, por causa do avançado grã de desenvolvimento tecnológico: seriam os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia, à informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, ao direito ao pluralismo etc. A globalização política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta quarta geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. Está ligado a pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 16 - As três gerações que exprimem os ideais de Liberdade (direitos individuais e políticos), Igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais) e Fraternidade (direitos da solidariedade internacional), compõem atualmente os Direitos Fundamentais. - Os Direitos Fundamentais, atualmente, são reconhecidos mundialmente, por meio de pactos, tratados, declarações e outros instrumentos de caráter internacional. Esses Direitos fundamentais nascem com o indivíduo. - E por essa razão, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU-1948), diz que os direitos são proclamados, ou seja, eles pré existem a todas as instituições políticas e sociais, não podendo ser retirados ou restringidos pelas instituições governamentais, que por outro lado devem proteger tais direitos de qualquer ofensa. DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A interpretação literal do caput do art. 5º da Constituição de 1988 revela que os destinatários dos direitos individuais são apena os brasileiros e os estrangeiros residentes no país. Todavia, o legislador constituinte disse menos do que gostaria, haja vista que os direitos individuais foram criados para proteger diretamente a dignidade da pessoa humana, tendo nela seu núcleo axiológico. Por ser a “pessoa humana” um conceito dotado de universalidade, referente à pessoa e não apenas ao cidadão, o princípio da dignidade da pessoa humana afasta a possibilidade de quaisquer discriminações, inclusive entre nacionais e estrangeiros. Portanto, deve-se fazer uma interpretação extensiva deste dispositivo no sentido de assegurar os direitos e garantias a todas as pessoas que estejam em território brasileiro e não apenas aos brasileiros e os estrangeiros residentes no país. Uma interpretação literal seria absurda, afirma Celso Bastos ao reconhecer como Destinatários dos direitos individuais todos que entrem em contato com o ordenamento jurídico brasileiro; inclusive as pessoas jurídicas. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS, GARANTIAS E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS Rui Barbosa, analisando a Constituição de 1891, foi um dos primeiros estudiosos a enfrentar a distinção entre os direitos e as garantias fundamentais. Ele distinguiu “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”. Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Resta diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais. Estes últimos constituem espécies do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas data, etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria normaque assegura o direito. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 17 EXEMPLOS: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5, VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia); direito ao juízo natural (direito) – art. 5, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia). Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I. homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II. ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III. ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV. é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V. é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI. é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII. é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII. ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX. é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X. são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI. a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII. é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996) XIII. é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV. é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV. é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 18 XVI. todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII. é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII. a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX. as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX. ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI. as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII. é garantido o direito de propriedade; XXIII. a propriedade atenderá a sua função social; XXIV. a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV. no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI. a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII. aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII. são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX. a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; XXX. é garantido o direito de herança; XXXI. a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; XXXII. o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII. todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV. são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 19 XXXV. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI. a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; XXXVII. não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII. é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX. não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL. a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI. a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII. a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII. a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV. constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; XLV. nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI. a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII. não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII. a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX. é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L. às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI. nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII. não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; LIII. ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 20 LIV. ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI. são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII. ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII. o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LIX. será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; LX. a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI. ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII. a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII. o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV. o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV. a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI. ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII. não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII. conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX. conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas- corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX. o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI. conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; LXXII. conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII. qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LXXIV. o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 21 LXXV. o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; LXXVI. são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII. são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 4. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS HABEAS CORPUS (ART. 5º, LXVIII) - Conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. - É ação gratuita, que não exige advogado e de rito sumaríssimo, que tem prioridade de julgamento sobre as demais ações nos tribunais do Poder Judiciário. - É uma ação constitucional de natureza penal. - A doutrina criou o: * HC preventivo – é aquele usado quando existe a ameaça ao direito de locomoção. Pede-se um salvo-conduto. * HC repressivo – ou liberatório. É usado quando já existe uma limitação do direito de liberdade. - Para o ajuizamento do “habeas corpus” não se exige a capacidade de estar em juízo e nem a capacidade postulatória. - A sua impetração pode ser feita por qualquer pessoa (exceto jurídica), em beneficio próprio ou alheio. - O coator poderá ser tanto autoridade como particular.- A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa; II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI – quando o processo for manifestamente nulo; VII – quando extinta a punibilidade. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 22 Obs.: Não caberá “habeas corpus” em relação a punições disciplinares militares. Essa limitação deve ser interpretada no sentido de que não haverá “habeas corpus” em relação ao mérito das punições. A Constituição da República não impede a concessão de “habeas corpus” por razões de ilegalidade. Obs.: O habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal, haja vista a possibilidade de estes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado. Esse é o entendimento do STF. Obs.: O habeas corpus é ação constitucional que deve ser instruída com todas as provas necessárias à constatação de plano da ilegalidade praticada pela autoridade impetrada, não se admitindo dilação probatória (STJ HC 145319 / DF DJe 01/03/2010). Refutar os elementos indiciários apresentados pela acusação, para reconhecer que as quadrilhas não eram armadas, demanda dilação probatória insuscetível de ser feita na via do habeas corpus. O exame da tese defensiva deve ser feito no momento próprio, pelo Juízo ordinário, após necessária instrução criminal contraditória. (STJ HC 89389 / SP 2007/0201131-9 DJe 08/03/2010). Obs.: O trancamento de ação penal, pela via estreita do habeas corpus, somente é possível quando, pela mera exposição dos fatos narrados na peça acusatória, verifica-se que há imputação de fato penalmente atípico ou que não existe nenhum elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito imputado ao paciente ou, ainda, quando extinta encontra-se a punibilidade. Obs.: Orientação do STF estabelece que, no seio do habeas corpus, somente em hipóteses de patente ilegalidade é possível promover a correção da pena, sendo vedado o mergulho profundo no universo fático probatório. Na hipótese o incremento operado na pena base, calcado, a princípio, em dados concretos (premeditação, empenho na busca por instrumentos para a prática delitiva, grande quantidade de droga) foi, proporcionalmente, compensado na segunda fase, diante da atenuante da confissão espontânea, não se apurando constrangimento (STJ HC 89848 / MS DJe 30/11/2009). Em outras palavras, somente será possível habeas corpus contra a dosimetria da pena em caso de flagrante ilegalidade. Por isso mesmo, o STJ já consolidou o entendimento segundo o qual é viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, quando evidenciado, sem a necessidade de exame de provas, eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, resultando daí flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu. Em síntese - conceito: ação penal de natureza constitucional, cuja finalidade é prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 23 - sujeito ativo (autor da ação): qualquer pessoa, homem, mulher, maior, menor, capaz, incapaz, nacional, estrangeiro, não exigindo sequer que tenha capacidade postulatória, e, inclusive pessoa jurídica (não precisa ser advogado). - sujeito passivo (réu): contra ato de qualquer agente, no exercício de função pública. Assim, sempre que alguém atuar em nome do Estado e, nesta qualidade, constranger ilegalmente a liberdade de outrem cabe HC. A CF não exclui o ato de particular, há controvérsia. - natureza jurídica: é uma ação penal de natureza constitucional. - finalidade: prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. - paciente (vítima): qualquer pessoa física, maior ou menor de idade, brasileiro ou estrangeiro. - espécies: preventivo e liberatório. HABEAS DATA (ART. 5º, LXXII, “A” E “B”) - Conceder-se-á habeas data: I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (não em processo administrativo); II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e esteja sob pendência judicial ou amigável (esta última é uma possibilidade infraconstitucional, prevista na lei 9.507). - Poderá ser ajuizado por pessoa física (nacional ou estrangeira) e por pessoa jurídica, como também por órgãos públicos despersonalizados. - É de caráter personalíssimo, motivo pelo qual, só se pode pleitear informações relativas ao próprio impetrante, nunca de terceiros. - Exceção: é admissível a legitimação para o “habeas data” para os herdeiros do morto ou seu cônjuge supérstite. - Não cabe “habeas data” se não houver recusa por parte da autoridade administrativa – Súmula 02 do STJ. O procedimento do habeas data tem, portanto, fase administrativa e judicial. - Da sentença que concede ou nega o habeas data cabe apelação. Obs.: O processo de Habeas data terá prioridade sobre os demais atos judiciais, sejam cíveis, criminais ou administrativos, isto é, deve ser processado e julgado primeiramente com relação a todos esses outros, mesmo que eles sejam mais antigos. Contudo, o habeas data cede lugar ao habeas corpus e mandado de segurança. A prioridade é nessa sequência: habeas corpus – mandado de segurança – habeas data – mandado de injunção. Em síntese - conceito: e um remédio constitucional, que tem por finalidade proteger a esfera íntima dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e retificação de dados e informações constantes de entidades governamentais ou de caráter público. é remédio constitucional, de natureza civil, submetido a rito sumário, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: a) direito de acesso aos registros relativos à pessoa do impetrante; b) direito de retificação desses registros e c) direito de complementação dos registros. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 24 - objeto: assegurar o direito de acesso e conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante e o direito à retificação desses dados. - finalidade do HD é o acesso, correção ou retificação dessas informações. Podem ser dados do SERASA, SPC, Bancos, Receita Federal e outros (ver art. 5º, LXXII, da CF). - características: a) é uma ação, pois invoca a tutela jurisdicional, devendo preencher as condições da ação; b) de natureza mandamental; c) seu conteúdo é de natureza constitutiva quando visa à retificação; d) é ação personalíssima, não se admite pedido de terceiros, nem sucessão no direito de pedir. e) não depende de prévio pedido administrativo - procedimento: enquanto não houver disciplinação legal, deve ser aplicado o MS, desde que desnecessária a produção de prova, se contrário o rito será o ordinário. - sigilo. art. 5º, XXXIII. dispõe que o direito de receber dos órgãos públicos informações não inclui aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. f) precisa de advogado.MANDADO DE SEGURANÇA (ART. 5º, LIX) - Ação constitucional de natureza civil e procedimento especial que visa proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente jurídico no uso de atribuições públicas. - O legitimado ativo é o titular do direito liquido e certo. Pode ser pessoa física ou jurídica. - O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data que o impetrante tiver conhecimento do ato coator. O prazo é decadencial do direito e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado. - É uma ação constitucional de natureza civil. - Precisa de advogado e há um rigor formalístico a ser seguido. Obs.: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266, STF). Em síntese - sujeito passivo: autoridades públicas e agentes de pessoas jurídicas privadas com atribuição de Poder Público. É proposto contra a autoridade coatora e não contra a pessoa jurídica. - Autoridade coatora: será sempre aquela que concretiza a lesão a direito individual como decorrência de sua vontade (aquela que tem poder de desfazer o ato). No ato colegiado (formado por varias vontades) deve ser impetrado contra o presidente, no ato complexo (se forma pela vontade da autoridade, mas dependendo de referendo de autoridade superior) é impetrado contra a autoridade inferior que elaborou o ato, já que a autoridade superior fez mera conferência. Não cabe MS contra ato de particular. - sujeito ativo: só o próprio titular do direito violado, qualquer pessoa natural ou jurídica. - litisconsórcio – admite-se no polo ativo e passivo DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 25 - direito líquido e certo: é a certeza quanto à situação de fato. É o direito certo quanto a sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da sua impetração; ou seja, é aquele demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas, a respeito dos fatos narrados pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. - prazo para interposição: 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Tal prazo não suspende nem se interrompe. - procedimento: recebida a petição, notifica a autoridade para, em 10 dias prestar informações; em seguida os autos vão ao MP para parecer, em 5 dias, seguindo-se, imediatamente, a sentença. Não há dilação para provas. As informações não tem natureza de contestação e sua falta não gera confissão. - liminar: é possível - sentença: só faz coisa julgada material quanto enfrentar o mérito, ou seja, quando declarar a legalidade ou ilegalidade do ato. - natureza jurídica: ação constitucional de natureza civil. O mandado de segurança coletivo (Art. 5º, LXX) - A diferença está na legitimidade ativa (quem pode propor?), - Destacando que no caso da alínea “b” ele deverá ser proposto para a defesa de seus membros e associados (veio pra evitar ações com o mesmo objeto). - Pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Obs.: A representação no Congresso pode ser de 01 deputado ou de 01 senador; o requisito de 01 ano de funcionamento deve ser observado apenas pelas associações; não é necessária a autorização expressa de todos os membros no MS coletivo. - Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I – de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção. III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. Obs. 1: No MS coletivo com pedido de liminar, esta não deve ser concedida “inaldita altera pars”. É a regra. Obs. 2: Não há litispendência entre MS coletivo e o individual. Em regra, este prevalece sobre aquele. MANDADO DE INJUNÇÃO (ART. 5º, LXXI) - Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. - Sua origem remonta do século XIV, na Inglaterra, onde existia sob a forma de ordem de um Tribunal para que alguém fizesse ou se abstivesse de fazer algum ato, sob pena de desobediência à corte. DIREITO CONSTITUCIONAL – Profª. Josélia - INSS 26 - O seu fundamento é quando existe uma norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada impedindo o exercício de um direito em caso concreto. - É uma ação judicial e precisa de advogado. - Faz parte do controle difuso de constitucionalidade; ou seja, qualquer pessoa pode usar perante qualquer juízo ou Tribunal. - Assim, poderá ser ajuizado por qualquer pessoa titular do direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora (pessoa física, jurídica, associação, entidade de classe, ou sindicatos na figura do mandado de injunção coletivo). - Somente pessoas estatais podem figurar no polo passivo da relação processual. - Não está disciplinado em lei. - Indica a doutrina que para o mandado de injunção serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança. - O mandado de injunção é ação não gratuita e exige a assistência de advogado para a sua impetração. Obs.: não cabe para viabilizar direitos previstos em lei infraconstitucional; o nexo de causalidade deve ser demonstrado; O STF já fixou entendimento de que tal ação é exercitável de imediato, posto que é norma de eficácia plena, e independe de regulamentação, devendo seguir o rito do mandado de segurança, no que couber; mandado de injunção estadual é possível desde que haja previsão na constituição estadual. Segundo a jurisprudência do STF, não é possível a concessão de liminar em Mandado de Injunção. - Note-se que há várias semelhanças entre essa ação e a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no art. 103, § 2º, em especial que ambas buscam suprir omissão legislativa. - Porém, destaque-se que há diferenças significativas, em especial no que concerne à legitimação ativa (art. 103, I a IX), objeto (controle em tese, abstrato) e julgamento (art. 102, I, ‘a’). - Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não caberá mandado de injunção: a) se já existe norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa; b) diante da falta de regulamentação dos efeitos de medida provisória não convertida em lei pelo Congresso Nacional (mandado de injunção é remédio para reparar a falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição Federal, e não de direito previsto em medida provisória); c) diante da falta de norma regulamentadora de direito previsto em lei infraconstitucional; d) se a Constituição Federal outorga uma mera faculdade ao legislador para regulamentar direito previsto na Constituição Federal (se o texto constitucional estabelece uma mera faculdade ao legislador para editar ou não a norma regulamentadora, cabe a ele decidir sobre o momento oportuno de regulamentar o direito, não se podendo falar em mandado de injunção diante de sua inércia). - No mandado de injunção, em respeito ao princípio da separação de poderes, não poderá o Poder Judiciário
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