Projeto IX entrega final

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UNIVERSIDADE BRAZ CUBAS
FACULDADE DE DIREITO
ARIANE ARMANDO
RGM 268957
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO/HOSPITAL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE POR ERRO MÉDICO
Mogi das Cruzes
2017
ARIANE ARMANDO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO/HOSPITAL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE POR ERRO MÉDICO
Artigo científico exigido pela Faculdade de Direito da Universidade Braz Cubas, como requisito parcial para aprovação no 9º semestre na disciplina de Projeto Integrador IX. 
Orientador: Prof.ª Milene Torres Godinho Secomandi
Mogi das Cruzes
2017�
Responsabilidade Civil do médico e do hospital na Teoria da Perda de uma Chance por erro médico
Civil Responsability of doctor and hospital in the application of the Loss of a Chance Doctrine by medical error
Ariane Armando
Graduanda pela Faculdade de Direito da Universidade Braz Cubas
RESUMO: Este estudo visa orientar o leitor quanto às premissas relacionadas à teoria da perda de uma chance abrangendo seu conteúdo histórico, seu conceito, como ela está sendo utilizada atualmente, quanto a aplicação nos casos de erro médico, bem como os embasamentos legais para sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.
ABSTRACT: This study aims to guide the reader as the premise related to the Loss of a Chance Doctrine, by abbasing a historical content, it is conceited, as it is being used at the moment, as for cases of medical error, as well as legal embassies for its application at the Brazilian legal ordinance.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Probabilidade. Natureza obrigacional. Aplicabilidade. Julgados brasileiros. Erro médico. Dano hipotético. Doutrina. 
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ATUAL – 2.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil – 2.1.1 Conduta – 2.1.2 Dano – 2.1.3 Nexo de Causalidade – 2.1.4 Nexo de Imputação – 3. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: DEFINIÇÕES CONCEITUAIS – 3.1 Conceituação – 4. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANDE – 4.1 Aplicabilidade no Ordenamento Brasileiro – 5. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ATRAVÉS DA PROBABILIDADE – 6. CONCEITUAÇÃO DE POSSIBILIDADE E PROBABILIDADE – 7. APLICAÇÕES POSITIVAS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO – 8. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE POR ERRO MÉDICO – 9. CONSIDERAÇÕES FINAIS – 10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Justifica-se relevante discutir a assimilação e aplicação da perda de uma chance como uma nova forma de reparação civil frente ao ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo, uma vez que há pouca discussão acadêmica acerca do tema e porque muito pouco se conhece acerca das chances perdidas no meio jurídico, sendo pertinente estudo aos operadores do Direito. Do ponto de vista social, é relevante que cada indivíduo conheça o assunto para saber acerca da relevância jurídica das oportunidades perdidas. 
A responsabilidade civil na perda de uma chance tem características específicas que as diferenciam das demais perdas e danos. Na perda de uma chance admite-se a existência da responsabilidade ao adquirir um dano diverso ao resultado final esperado. 
Todavia, cumpre salientar que muito se distingue entre a teoria da perda de uma chance com a de dano hipotético, uma vez que nos casos de dano hipotético o objeto não alcançado, não poderia ser realizado de plenamente, como admitido pelos requerentes a princípio.
Desta forma, não caberia indenização a um dano hipotético, diferenciando da perda de uma chance a qual teria pleno direito de aquisição do dano pleiteado que não fora alcançado por conta de uma ação ou omissão que ocorre por parte do requerido. 
Neste artigo, exploraremos a prática desta teoria através de julgados e acórdãos realizados nos tribunais brasileiros atualmente, além dos aspectos históricos que levaram ao conceito da teoria da perda de uma chance.
O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ATUAL 
A responsabilidade civil pode ser compreendida como uma forma de reparação do dano decorrente do descumprimento de uma obrigação pactuada ou por imposição legal, no caso de ato ilícito. 
A convivência dos homens em sociedade tem como consequência natural o surgimento de conflitos, por vezes deixando um dos sujeitos desamparado em razão de eventual dano injusto que venha a sofrer. A necessidade de impor a reparação do prejuízo suportado pela vítima sempre foi sentida por todas as civilizações que nos precederam. 
No direito contemporâneo, o foco deste instituto é a preocupação com a vítima, buscando sempre que possível a reparação do dano injusto por ela suportado. 
No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988�, ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana como basilar da República Federativa no art. 1º, inciso II, reforçou a transladação do foco do culpado para a vítima. 
O princípio da proteção da pessoa humana, determinado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a preocupação maior com a recuperação da vítima, do que com a punição do responsável pelo dano. 
Além de estar norteado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, o sistema da responsabilidade civil orienta-se pelos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, em conformidade com os preceitos constitucionais. 
Pressupostos da Responsabilidade Civil
Para que ocorra a obrigação da reparação de danos, é necessária a presença de alguns requisitos, que determinarão a responsabilidade objetiva ou subjetiva do agente. 
O Código Civil Brasileiro de 2002� consagrou a responsabilidade objetiva, porém, subsiste a responsabilidade subjetiva, que terá aplicação sempre que não houver disposição legal expressa impondo a aplicação da teoria objetiva. Alguns doutrinadores apresentam como pressupostos da responsabilidade civil a ação ou omissão do agente, a culpa, a relação de causalidade e o dano. Entretanto, outros entendem que a responsabilidade civil requer a existência de uma conduta culposa, um nexo causal e um dano, dispensando o elemento culpa quando se tratar de responsabilidade objetiva. 
De outra banda, Fernando Noronha� identifica a existência de cinco pressupostos: fato antijurídico, nexo de imputação, dano, nexo de causalidade e lesão de bem protegido. 
A despeito da parcial divergência doutrinária acerca dos pressupostos da responsabilidade civil, podemos destacar como sendo essenciais à obrigação da reparação de danos os seguintes elementos: a conduta, comissiva ou omissiva, o dano, o nexo de causalidade e o nexo de imputação. 
2.1.1 Conduta 
 
Conduta é o ato humano, comissivo ou omissivo, que para o direito adquire relevância quando dela surtirem efeitos jurídicos. Pode ela exteriorizar-se por um ato comissivo ou omissivo.
Na conduta comissiva tem-se uma ação positiva do agente que infringe algum bem jurídico tutelado, tais como o patrimônio alheio, a incolumidade física, a dignidade da pessoa humana, entre outros. Por sua vez, a responsabilização por atos omissivos exsurge quando o agente não realiza a conduta que dele se espera, decorrendo danos a outrem dessa sua omissão. 
2.1.2 Dano 
 
Dano é o prejuízo causado à vítima em razão da conduta comissiva ou omissiva praticada pelo ofensor. Trata-se de elemento imprescindível para que ocorra a obrigação de indenizar, porquanto o objetivo da responsabilidade civil é justamente a sua reparação. 
2.1.3 Nexo de Causalidade 
Para a configuração do dever de indenizar não bastam o dano e uma conduta. É preciso que esta conduta tenha dado causa ao dano. Dificuldades na averiguação do liame de causalidade exsurgem ao buscar-se o que efetivamente deu causa ao evento danoso, especialmente em situações nas quais concorrerem causas. 
Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho�, a ideia fundamental da doutrina é a de que só háuma relação de causalidade adequada entre fato e dano quando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida. 
 
2.1.4. Nexo de Imputação 
 
Verificada a presença de uma conduta, de um dano e de um nexo de causalidade, deve-se, em seguida, indagar a quem deve ser imputada a responsabilidade pela reparação. O nexo de imputação é a justificação jurídica pela qual se atribui a alguém o dever de reparar o dano sofrido por outrem, ainda que não o tenha diretamente causado. 
Substancialmente três são os critérios: o mais tradicional e antigo é a culpa, mas ao lado dela a modernidade acrescentou também a ideia de risco e a de garantia. Via de regra, pelo Código Civil, impõe-se a obrigação de reparar o prejuízo a um culpado, em razão de um ato ilícito. Daí pela qual a culpa é tradicionalmente o elemento que mais chama a atenção da doutrina e da jurisprudência. A culpa, lato sensu, é definida por Sérgio Cavalieri Filho� como “toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional, como no caso de dolo, ou tencional, como na culpa”. 
O ato ilícito, fundamento da culpa aquiliana, caracteriza-se sempre com a sua presença. É o que se infere da regra contida no art. 186�: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Vale dizer, a “ação ou omissão voluntária” denotam o dolo, ao passo que a “negligência ou imprudência”, a culpa stricto sensu. Destarte, na responsabilidade subjetiva sempre o agente opera com uma conduta culposa que, exteriorizada, gera o ato ilícito. Outrossim, houve um momento na história deste instituto, sobretudo após a revolução industrial, em que se fez necessário abandonar o elemento subjetivo culpa, para que vítimas de danos injustos não ficassem desamparadas. E a tendência do direito moderno é de, cada vez mais, afastar-se o elemento culpa no sistema da responsabilidade civil, expandindo os danos ressarcíveis. 
Sobre esta questão, pertinente transcrever a abordagem realizada por Eugênio Facchini Neto�: 
 
É necessário que se desembarace da imprescindibilidade da noção da culpa, adotando critérios objetivos da responsabilização civil, pois sua função não é a de punir o ofensor (para o que seria exigível a culpa), mas sim procurar garantir o ressarcimento da vítima. Daí o desenvolvimento de uma teoria geral de responsabilidade objetiva, com base em critérios de risco-criado, risco-proveito, ideia de garantia, risco-profissional, etc. Afinal, se o agente não agiu com culpa, a vítima muitas vezes também não. A solidariedade social, nesta hipótese, parece impor que quem causou o dano suporte as suas consequências.
 
Pode-se dizer que uma das mais nítidas características do novo Código Civil foi o de ampliar notavelmente os casos de responsabilização objetiva. Tal opção do legislador, que nesse aspecto acompanha as tendências universais, manifesta-se através da adoção de três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva, ao lado de inúmeras regras pontuais que igualmente estabelecem casos de responsabilidade objetiva. 
Na teoria do risco criado, não é necessário ser o dano relacionado a um proveito ou a uma vantagem para o agente, não se subordinando o dever de reparar à pressuposta vantagem. Trata-se de uma ampliação do risco proveito, sendo a mais equitativa para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.
3 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: DEFINIÇÕES CONCEITUAIS
A teoria que passa a ser exposta surgiu como consequência lógica da evolução do instituto da responsabilidade civil. Como exposto, a ciência jurídica busca acompanhar o desenvolvimento das relações sociais e evitar que danos injustamente causados permaneçam sem a devida reparação. 
A doutrina da responsabilidade civil por perda de uma chance se desenvolveu, justamente, como uma necessária ferramenta para se buscar a indenização em casos que, apesar de se observar uma conduta lesiva a outrem, dificilmente culminavam em reparação do dano. 
Nessas hipóteses, um indivíduo perde uma oportunidade de auferir um lucro ou evitar um prejuízo em razão de ato de outrem. Em tais situações, a vítima dificilmente conseguia demonstrar que a conduta do ofensor lhe havia causado um dano certo, determinado, como exige o direito. Essa corrente passou, então, a defender que o dano suportado pela vítima, que deveria ser reparado, seria a própria perda da chance e não o lucro que deixou de ser auferido ou o prejuízo não evitado. 
A teoria é fruto de atividade doutrinária francesa, e nasceu com nome de Perte d’une Chance. Embora não tenha sido o único a desenvolver estudos sobre o tema, o direito francês foi o pioneiro e o mais evoluído no trato do mesmo. A primeira utilização do conceito de dano por perda de uma chance ocorreu em 1889 em decisão da Corte de Cassação francesa, que conferiu a autora indenização pela conduta culposa do oficial ministerial, que lhe retirou todas as possibilidades de a demanda lograr êxito, mediante seu procedimento normal.
A decisão que concretizou definitivamente a aceitação da teoria na França, em moldes próximos aos atuais, entretanto, ocorreu em 1965, em uma decisão da Corte de Cassação Francesa sobre responsabilidade civil médica. Nesse caso, o médico, ao se equivocar na elaboração de um diagnóstico, teria retirado da vítima as chances de cura de uma enfermidade que lhe acometia.
Posteriormente, a discussão doutrinária e os julgados franceses influenciaram debates sobre a teoria em outros países da Europa. Entre os países europeus, destacou-se, também, no desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, a Itália.
O tema, paralelamente, também se desenvolveu fortemente no sistema da Common Law, encontrando amplas aceitação e aplicação na produção jurisprudencial das Cortes inglesas e norte-americanas. A primeira aparição da teoria no Sistema da Common Law ocorreu na Corte Inglesa de Apelação, em 1911. Nesse caso, a autora participava de um concurso de beleza e classificou-se como uma das cinquenta finalistas. No entanto, o réu, que promovia o concurso, impediu a demandante de participar da última fase, que concederia às finalistas doze prêmios distintos. Um dos juízes sustentou que a autora teria vinte e cinco por cento de chances de ganhar um dos prêmios, que lhe foram tiradas pelo réu.
No Brasil, embora relativamente nova, a teoria vêm alcançando maior relevância e já foi objeto de importantes estudos por juristas pátrios. Da mesma forma que ocorre em grande parte dos países que a reconhecem, a doutrina da responsabilidade civil por perda de uma chance alimenta calorosas discussões. 
Assim, embora haja grande divergência no que tange a alguns de seus aspectos característicos, pode-se dizer que a teoria é, na atualidade, majoritariamente aceita pela doutrina brasileira. 
4.1. Conceituação 
A teoria da perda de uma chance aplica-se aos casos em que a vítima perde uma oportunidade de auferir um lucro ou evitar um prejuízo em função de conduta de outrem. Um ato imputável retira de determinado indivíduo a possibilidade que, comprovadamente, possuía de alcançar uma vantagem futura. 
Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho�: 
Caracteriza-se a perda de uma chance quando, em virtude de conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante.
 
A dificuldade de se buscar indenização nessas hipóteses devia-se a dificuldadede se demonstrar a certeza do dano. Argumentava-se, como ainda o fazem os críticos da teoria, que o dano era incerto, pois, mesmo que a conduta do agente não tivesse se perpetrado, não se poderia afirmar com absoluta certeza que a vítima lograria o resultado positivo esperado. 
Se por um lado realmente é impossível se determinar a ocorrência do resultado final, evidente que houve um prejuízo para a vítima, caracterizado pela perda da legítima expectativa que possuía de auferir uma vantagem. É este prejuízo que a teoria da perda de uma chance visa a indenizar. 
Não se pode, nesses casos, confundir o resultado final esperado com o verdadeiro dano. De fato, o dano causado à vítima não é a frustração da vantagem esperada, mas a perda da chance de obtê-la, que existia antes da ocorrência do fato danoso. 
O dano de que se busca reparação é independente do resultado final esperado. O dano suportado pela vítima e pelo qual se deve buscar indenização é a perda da possibilidade de alcançar a vantagem. 
A título de ilustração cola-se o conhecido exemplo do advogado negligente que perde o prazo de recurso desejado pelo seu cliente. Embora não se possa afirmar com certeza que, uma vez interposto, o recurso lograria sucesso, também não há como se negar a perda da possibilidade de vitória. Somente essa perda já traduz um dano suportado pelo cliente.
Dessa forma, não se pode exigir a indenização pela inocorrência do resultado favorável, ante sua incerteza, mas sim pela perda daquela oportunidade de se alcançar a vantagem esperada. 
A oportunidade de alcançar um lucro ou evitar um prejuízo, por si só, possui um valor para o indivíduo e, portanto, se alguém lhe retira tal chance, já está configurado o dano, que evidencia-se certo e determinado. 
Para que possamos conceituar a teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro devemos iniciar o estudo através do através do artigo 5º inciso V, que nos diz, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”. Assim, de início já podemos compreender que quem vir a causar dano à outra pessoa é compelido a repara-lo proporcionalmente ao dano que este sofreu. Ainda buscando a natureza jurídica da teoria da perda de uma chance, para que possamos conceitua-la, podemos ir de encontro ao artigo 186 do Código Civil de 2002 que situa: 
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
 
Sendo que o artigo 927 do mesmo código salienta os dizeres com o texto: 
Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Nos casos de homicídio e demais hipóteses afirma Simão de Melo (2010, p. 429): 
 
...à reparação propriamente dita para a hipótese de homicídio, o art. 948 do novo CC diz que “no caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: (...) (grifado) O artigo 949, para as demais situações de dano, afirma: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
 
Simão de Melo, citando o artigo 402 do Código Civil que nos fala: 
Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Caracterizando aqui a terceira espécie de dano, haja vista que a primeira espécie seria a de dano certo, o segundo dano hipotético, e esta terceira classificada como dano por perda de uma chance. 
Assim, podemos conceituar o dano pela aplicabilidade da teoria da perda de uma chance como sendo: toda e qualquer ação ou omissão, negligência ou imprudência, desde que ocorrendo com nexo de casualidade, provocar dano material, violar direitos a moral ou a imagem de outrem, uma vez que ocorra comprovada e superior possibilidade de 50% (cinquenta por cento) do dano atingir êxito, sendo o mesmo ressarcido efetivamente na medida de sua proporcionalidade ou superior a ela, caracterizará a perde de uma chance. 
 
 
4 APLICABILIDADE DA TEORIA PERDA DE UMA CHANCE 
 
Após conceitua-la, vamos adentrar a parte principal desse artigo, perda de uma chance em sua aplicação. A teoria trazida a este artigo traz uma nova vertente sobre a responsabilidade civil, em outras palavras, o ressarcimento pela parte lesada, pela probabilidade de conquistar uma vantagem ou evitar determinado prejuízo. 
 
4.1 Aplicabilidade no Ordenamento Brasileiro
 
No Brasil, a teoria perda de uma chance, é nova, e sua aplicabilidade pouca compreendida, fica a cargo da doutrina e da jurisprudência, pois o código civil de 2002 não traz em pauta este direito. A aplicação a esta teoria perda de uma chance, no ordenamento jurídico, na doutrina e na sua jurisprudência não e algo pacífico, mas sim muito controverso. Na doutrina tradicional, é impossível a aplicação de tal teoria, tendo em vista que a perda de uma chance e algo hipotético, e uma circunstância que está em eventual possibilidade do seu acontecimento, não sendo algo concretizado, sendo assim dano hipotético e dano eventual, e no ordenamento brasileiro não a como responsabilizar por tais dano. O doutrinador Rui Stocco� leciona que “se não houver prova do dano, falta fundamento para a indenização. Não se admite o dano incerto, improvável ou eventual, o dano condicional e nem mesmo o dano hipotético.” Isso porque os doutrinadores, que doutrinam a impossibilidade de aplicar a teoria perda de uma chance, entendem que tal teoria está relacionado á possibilidade de ocorrer o resultado final, tornando-o em algo eventual, uma possibilidade. 
 
5 APLICAÇÃO DA TEORIA PERDA DE UMA CHANCE ATRAVÉS DA PROBABILIDADE 
 
Acerca da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, sustenta-se que caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futura para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda. 
Autores sustentam que a perda de uma chance, ao seu resultado final está relacionado a probabilidade de se obter a vantagem ou evitar o prejuízo e não a possibilidade. Sendo assim, ele ainda sustenta como melhor doutrina que a perda de uma chance deve ser calculada conforme a probabilidade superior, ou seja, superior a 50% (cinquenta por centos) de probabilidade de atingir a vantagem ou evitar danos, caso esta não tivesse sido frustrada. 
Conforme o entendimento do autor Sergio Cavalieri Filho� ao entender que a perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis. 
Desta forma, veremos como está disposto, para melhor entendimento, as diferenças entre probabilidade e possibilidade, segundo o dicionário brasileiro. 
 
6 CONCEITUAÇÃO DE POSSIBILIDADE E PROBABILIDADE 
 
Para melhor entendimento, e exemplificação, conforme Figueiredo� conceitua as seguintes palavras e suas diferenças como: 
 
Possibilidade f. Qualidade do que é possível, futuro e incerto. 
Probabilidade f. Qualidade do que é provável. Motivo ou indício, que deixa presumir a verdade de um facto; verosimilhança. (Lat. probabilitas). (grifo nosso )
 
Desta maneira, nos leva a entender que, possibilidade está ligado a algo futuro, a onde prevalece a incerteza, que pode acontecer ou não, sendo sua conclusão sem parâmetros para descobrir sua efetivação, já a probabilidade é um dado matemático, a ondepoderá ser retirado parâmetros para que seja possível determinar se realmente tal fato poderia ter ocorrido. 
 
7 APLICAÇÕES POSITIVAS DA TEORIA PERDA DE UMA CHANCE NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO 
 
Aqui serão trazidos alguns casos, que no sistema judiciário brasileiro, que foi reconhecido a teria da perda de uma chance: 
 
1º CASO: STJ - RECURSO ESPECIAL: RESP 788459 BA 2005/0172410-9 Pode-se considerar caso notável o apreciado pelo STJ em março de 2006, em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão no programa “Show Do Milhão”, em virtude da formulação de uma pergunta imprecisa. O voto do ministro relator Fernando Gonçalves reafirmou entendimento favorável à aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. A ementa do acórdão está assim escrita: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. Recurso Especial. Indenização. Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido” O STJ, que apreciou o Recurso Especial do réu, aplicou a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, mas acolheu em parte o inconformismo do réu, entendendo que as chances matemática que a autora tinha de acertar a resposta da pergunta do milhão, se formulada a questão corretamente, eram de 25%. Assim, reduziu a condenação para R$ 125.000,00. Eis, a seguir, importantes fundamentos do voto vencedor, relatado pelo ministro Fernando Gonçalves ficando evidenciada, a aplicação da perda de uma chance, em probabilidade e não possibilidade. 
 
2º CASO: TST - RECURSO DE REVISTA: RR 7165920125020023 • INTEIRO TEOR RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PERDA DE UMA CHANCE. A reclamada pactuou com reclamante, inclusive mediante a assinatura de CTPS, condições muito mais vantajosas do que as existentes no emprego do qual se desligou para com ela poder contratar (cargo de Manager Director, Emerging Market Sales, do Standart Bank Group, em Londres, Inglaterra, com salário anual equivalente a GBP 200.000,00 - duzentas mil líbras esterlinas -, além da participação no plano de opção de compra de ações e no plano anual do referido banco). Dessa forma, a dispensa do reclamante dias após a formalização do contrato de trabalho, causada pela incúria da reclamada na avaliação da viabilidade econômica do empreendimento em solo brasileiro frente à crise financeira mundial, causou-lhe dano nas esferas pessoal e profissional, além de prejuízo financeiro, que são passíveis de indenização. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 05/08/2015, 5ª Turma) 
 
3º CASO: TST - RECURSO DE REVISTA: RR 8684920115090411 RECURSO DE REVISTA DO OGMO - ESCALAÇÃO PARA O TRABALHO - FAINAS ESPECIAIS - ESCALAÇÃO DIRECIONADA - DISCRIMINAÇÃO - PERDA DE UMA CHANCE - INDENIZAÇÃO. A Corte regional constatou que o reclamante e os demais trabalhadores que não tinham qualificação específica eram excluídos da escala para as fainas especiais de célula de altura e de roçada. Assim, embora a escalação acontecesse mediante sorteio, o fato de sequer constar das listas, restringia indevidamente o acesso do autor à oportunidade de se engajar nessas tarefas que se revelaram mais rentáveis que as demais atividades portuárias. Já com relação às fainas de chefia e fiscalização, consignou a Corte a quo que havia determinação ilícita e discriminatória da entidade sindical, no sentido de prestigiar apenas os dirigentes sindicais com a escalação para tais atividades, norma de natureza ilícita à qual o OGMO não deveria ter se vinculado, uma vez que é ele, e não o Sindicato, o responsável pelo recrutamento dos trabalhadores. A Corte a quo, nesse cenário, entendeu por responsabilizar o órgão gestor de mão de obra pela perda da chance do reclamante de ser recrutado para as fainas de célula e roçada, considerando que a ele competia promover a qualificação dos trabalhadores para que pudessem se engajar nas mais diversas atividades e que, ao contrário do que sustenta o recorrente, não restou comprovado nos autos que o OGMO tenha oferecido ao reclamante os cursos necessários à habilitação nas atividades mencionadas. Ainda, entendeu que também seria responsável o OGMO pela perda da chance do reclamante de ser escalado para as fainas de chefia e fiscalização, já que o direcionamento de tais fainas especiais aos dirigentes sindicais, de forma discriminatória, desatenderia ao dever do OGMO de recrutar trabalhadores com base em critérios isonômicos. A decisão se ampara no disposto no art. 18, III, da Lei nº 8.630/93, no art. 5º, caput, da Constituição Federal, e nas conclusões extraídas a partir do exame detido do quadro fático-probatório dos autos. Nesse ponto, cabível a avaliação do tema pelo prisma da teoria da perda de uma chance (perte d'une chance), na qual se visa à responsabilização do agente causador pela perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance, desde que razoável, é considerada uma ofensa às expectativas do trabalhador, que, ao pretender uma situação mais vantajosa, teve abroquelado seu intento por ato omissivo do órgão gestor de mão de obra. A chance perdida guarda sempre um grau de incerteza acerca da possível vantagem, ainda que reduzido, dando azo ao pagamento de indenização correspondente à possibilidade de êxito do intento do trabalhador. A decisão regional, em momento algum, implica desrespeito ou desconsideração pelos critérios contidos na negociação coletiva, mas apenas considera a responsabilidade do OGMO pela perda da chance do trabalhador que não foi por ele devidamente qualificado. Já no que concerne às fainas de chefia e fiscalização, tampouco se vislumbra violação dos dispositivos legais e constitucionais apontados, uma vez que, se é verdade que se deve respeitar e reconhecer a validade das negociações coletivas, por outro lado, também é verdade que as prescrições porventura contidas nos instrumentos negociados não se aplicam de forma absoluta e destoante dos direitos fundamentais prescritos pelo ordenamento jurídico. Desse modo, certo é que competia ao OGMO recusar a aplicação das normas coletivas na parte em que revelavam discrimina intolerável e preterição de trabalhadores avulsos nos processos de escalação. Incólumes os arts. 7º, XXVI, 8º, I, III e IV, da Constituição Federal; 22 e 29 da Lei nº 8.630/93. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 8684920115090411, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 14/10/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2015) 
 
 
8 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NOS CASOS DE ERRO MÉDICO 
 
Cada vez mais, conforme aumenta as demandas no judiciário brasileiro, bem como, o acesso à justiça a teoria da perda de uma chance vem se tornado mais evidente e ganhando significativo destaque em nosso ordenamento, principalmente no que tange casos de erro médico. 
Conforme Camara Souza�, saliente em seu capitulo X, que as reinvindicações em juízo por parte de pacientes que acreditam ter passado por uma conduta nada apropriada, sem sequer ter a possibilidade de que fossem atendidos de outra forma, por erro médico de determinados profissionais da saúde, poder-se-ia o magistrado embasar-se na teoria da perda de uma chance a fim de tutelar danos, causados a pacientes ou vossos familiares, ocorridos por tais erros. Dizendo ainda Camara Souza que, “cabe, portanto, umaabordagem de como o ordenamento jurídico brasileiro considera a viabilidade da aplicação pelos nossos tribunais, em suas decisões, desta teoria.” Trazendo desta forma, ao mérito dos jurisdicionarias jugarem tal teoria e não simplesmente considera-la semelhante ou igual a casos de danos hipotético e dano eventuais. Haja vista que, o que realmente determina a teoria da Perte d’ Une Chance (Perda de uma Chance) é a concreta e absoluta certeza em comparando com a generalidade dos casos ocorridos, não deixando dúvidas que poderia ter ocorrido diferentemente determinados fatos de erros médicos. 
A presença da teoria da perte d’une chance, em um atendimento médico-hospitalar, na sua avaliação em juízo, pode se dizer que fica bem caracterizada quando, mesmo que não se possa dizer com toda certeza que um paciente venha a se recuperar de uma determinada doença, seja possível se admitir que o paciente teve a perda de uma chance de se curar integralmente, ou até mesmo parcialmente, da sua doença, ou mesmo evoluiu para óbito, por não ter o médico empregado todos os meios de investigação e terapêutica, inclusive como o concurso de outros especialistas, à sua disposição para o tratamento da mesma. A culpa, no caso, se caracterizada pelo fato de não terem sido dadas ao paciente todas as “chances” (investigação e tratamento, inclusive especializados) de se recuperar de sua moléstia. Pode, neste caso, pois presumir, o julgador, estar a culpa presente no agir – conduta – do profissional médico, podendo, assim, haver a decisão judicial de conceder uma indenização ao paciente, embora até possa vir a ser, na sentença de menor monta o seu valor pecuniário. 
Desta forma, devemos elucidar como a responsabilidade civil poder-se-ia ser aplicada em se tratando das responsabilidades objetivas e subjetivas nos casos de erro médico. Segundo Moreira do Rosário�, a teoria subjetiva advém do dano causado ao lesionado, por culpa do agente, tendo que este ser provado o nexo de causalidade. A prova advém nestes casos por mérito de negligencia, imprudência ou imperícia do profissional que deveria deter tais cuidados ao exercer a medicina. Desta forma, nos casos subjetivos a prova deve ser completa, definitiva, sem sobra de dúvidas, pois caso contrário, a culpa não seria englobada ao profissional da medicina, haja vista que, cada ser humano, cada corpo, responde de uma forma única, muitas vezes imprevisíveis até mesmo ao mais qualificado médico não tendo este a possibilidade de prever uma lesão. No entanto, cabe ao médico resguardar-se de todos os procedimentos, para cada caso específico da demanda médica a qual está se tratando. 
Ainda sobre este ponto Moreira do Rosário, declara que: 
 
O nexo de causalidade entre a culpa e o dano nasce da natureza, em razão da causa e efeito. A busca da causa provocadora do dano é decisiva para se conhecer quem causou a lesão. O direito civil adota a teoria da causalidade adequada. A causa adequada é aquela ensejadora do dano. 
 
Assim, podemos entender que há necessidade de conhecer se provar que o dano causado, o nexo de causalidade, adveio por conta de uma imprudência, imperícia ou negligencia médica nos casos de erro médico por responsabilidade subjetiva. Em se tratando de erro médico advindo por responsabilidade objetiva, Moreira do Rosário�, dispões que “basta a presença do dano e do nexo de causalidade. A comprovação do fato gerador de culpa não é de suma importância.” Conclui ainda dizendo que, estando presentes o dano ao paciente e algo que ligue este ao causador de tal dano, bastaria para caracterizar a lesão sobre a ótica objetiva. Já quanto ao nexo de causalidade Moreira do Rosário declara que para haver a responsabilidade médica deve ser indispensável a presença do nexo de causalidade entre o autor do dano, no caso, médicos, enfermeiras, fisioterapeutas, etc, e o dano em si. Em algum ponto do fato, o nexo (o liame do fato e dano/prejuízo) deve ocorrer para que se possa imputar a responsabilidade a outrem. 
A responsabilidade dos médicos pela satisfação dos danos acarretados a pacientes somente exsurgirá na presença do nexo de causalidade entre a ação e a omissão, ou erro grave, negligência, imprudência ou imperícia e o resultado morte, lesão ou inabilitação para a labuta. Assim, para a análise da conduta culposa do profissional de medicina, torna-se de substancial importância a averiguação dos elementos de natureza técnica contidos no processo, exigindo-se a prova da existência da culpa na causalidade do evento. 
Assim, podemos ver que a prova cabal para se conseguir constatar o erro médico é de suma importância, e muitas vezes a mesma dependerá de uma análise técnica feita por outro médico. Para tanto se faz necessário para evidenciar tais fatos, médicos éticos e peritos, especialistas, muito bem preparados para que não causem injustiças ou tolerâncias corporativistas em sua classe. Conforme desponta Kfouri Neto� “os médicos – como já dissemos – erram. E, quando esse desvio chega ao Judiciário, é preciso que um perito, também médico, preferencialmente atuando na especialidade considerada, identifique com clareza o erro.” Nestes casos é notoriamente sabido que se desponta a dificuldade da defesa da vítima em conseguir encontrar um médico perito ou assistente técnico, que possa embasar ainda mais o caso com quesitos pertinentes ao fatos, e ao nexo de causalidade, quesitos técnicos, a ponto de evitar qualquer corporativismo de classe. Neste ponto, uma lacuna surge a teoria da perda de uma chance em se tratando a sua aplicabilidade nos casos de erro médico. 
 
 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
Acerca da sua aplicabilidade da teoria perda de uma chance, devemos concluir que esta teoria é uma nova verte da responsabilidade civil, sendo uma teoria autônoma e independente. No ordenamento brasileiro a sua aplicação não e pacífica e nem seu entendimento, pois como pudemos deslumbrar nesse artigo á parte da doutrina que entenda que tal teoria se enquadra na aplicabilidade de uma possibilidade, sendo que a possibilidade e algo hipotético impossível de ser responsabilizado no ordenamento. Em outra parte da doutrina que defende sua aplicação, a entendimento que não se trata de uma possibilidade, mais sim sua probabilidade que é medida por dados matemáticos, mais precisos em porcentagem, pois somente dados matemáticos que poderão comprovar realmente se tal agente poderia evitar um prejuízo ou conquistar uma vantagem. Em suma tivermos seus conceitos concretizados, segundo dicionário de língua portuguesa, aonde diferencia-se possibilidade de probabilidade, para melhor visualização da doutrina que defende sua aplicabilidade por uma probabilidade por dados matemáticos, que em nosso entendimento não seria mais uma possibilidade não sendo algo hipotético, porque se temos a confirmação através de dados possíveis de comprovar que realmente poderia ter evitado um dano ou conquistado uma vantagem, sai da esfera da incerteza e concretiza-se um aplicação fundamentada na certeza concreta, definindo parâmetros para se chegar esse posicionamento concreto, como Sergio Cavaliere Filho defende como melhor doutrina em sua obra, a probabilidade para se concretizar esse direito, a probabilidade de sucesso deve ser superior a cinquenta por cento. Ademais, podemos vislumbrar um conceito completo conforme o ordenamento jurídico brasileiro e as posições doutrinárias para que este fosse confeccionado, dando uma visão de como poderia ser aplicada a teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileira, de forma que vem alcançar o viés necessárias onde e como a teoria da perda de uma chance pode ocorrer. Por fim, concluímos que nos casos de erro médico, os profissionais da medicina quando erram poderão ser imputados culpados, seja pela responsabilidade subjetiva ou objetiva, desde que se consiga provar a efetiva culpa de conduta, por negligencia, imprudência ou imperícia nos casos de responsabilidade subjetivas, ou pelo nexo de causalidade, o liame entre o fato e dano, causando prejuízoa vítima nos casos de responsabilidade objetiva. No entanto, em ambos os casos a prova cabal deverá ser superior a cinquenta por cento de chance de que aquele prejuízo ocorresse para que se utiliza a teoria da perda de uma chance. Porém dificilmente poderemos chegar próximo ao cem por cento, pois como sabemos cada ser humano responderá de uma forma única para determinados procedimento médicos. Cabe ao profissional da medicina ser cauteloso em vossas condutas, principalmente em se tratando de determinados pacientes que requerem cuidados especiais. Outra lacuna surgindo desta forma, em se provar o erro médico não tão obvio por outros médicos peritos ou assistentes técnicos, que por corporativos ou por não poderem julgar que tal fato de maneira lógica, muito provavelmente excluirão o erro médico dizendo que tal fatalidade aconteceu por conta da própria vítima. 
 
 
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