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Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br 1 BENEFÍCIOS DO RGPS ...................................................................................................... 2 1.1 Benefícios por incapacidade ................................................................................. 2 1.1.1 Auxílio-doença ................................................................................................ 2 1.1.1.1 Exigências pessoais ................................................................................. 6 1.1.1.2 Carência .................................................................................................. 6 1.1.1.2.1 Questão de concurso ..................................................................... 10 1.1.1.3 Valor do auxílio-doença ........................................................................ 11 1.1.1.4 Data de início do benefício - DIB .......................................................... 11 1.1.1.5 Observações finais ................................................................................ 13 1.1.2 Aposentadoria por invalidez ........................................................................ 15 1.1.2.1 Exigências pessoais e carência .............................................................. 17 1.1.2.2 Valor da aposentadoria por invalidez ................................................... 17 1.1.2.3 Data de início de benefício - DIB........................................................... 18 1.1.2.4 Observações.......................................................................................... 18 1.1.3 Auxílio-acidente ............................................................................................ 20 1.1.3.1 Exigências pessoais ............................................................................... 21 1.1.3.2 Carência ................................................................................................ 22 1.1.3.3 Valor do benefício ................................................................................. 22 1.1.3.4 Data de início do benefício - DIB .......................................................... 22 1.1.3.5 Observações.......................................................................................... 22 1.1.3.6 Questão de concurso ............................................................................ 23 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1 BENEFÍCIOS DO RGPS Quando falamos de benefícios previdenciários, temos que buscar extrair o fundamento de validade constitucional. Não há como se fazer um estudo de direito previdenciário desconectado da matriz de nosso ordenamento jurídico que é a Constituição Federal. Então, todos os benefícios do RGPS terão seus fundamentos no art. 201 da Constituição de 1988. 1.1 Benefícios por incapacidade Os benefícios por incapacidade possuem como fundamento constitucional o art. 201, I, da CRFB/88: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Veja-se que o dispositivo acima determina que a Previdência Social ofereça cobertura para os riscos de, dentre outros, doença e invalidez. Em obediência ao comando constitucional, o legislador estabeleceu três benefícios que vão tutelar as hipóteses de incapacidade: a aposentadoria por invalidez, o auxílio-doença e o auxílio-acidente. A diferença principal existente entre esses benefícios não é a origem da incapacidade, mas no seu grau de intensidade. A aposentadoria por invalidez irá proteger o segurado nas situações mais graves; o auxílio-doença nas situações intermediárias e o auxílio-acidente nas situações mais brandas. 1.1.1 Auxílio-doença O auxílio-doença está previsto nos artigos 59 a 63 da Lei n.º 8.213/91, que assim dispõem: Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br § 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correpondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias. § 5o Nos casos de impossibilidade de realização de perícia médica pelo órgão ou setor próprio competente, assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das atividades e de atendimento adequado à clientela da previdência social, o INSS poderá, sem ônus para os segurados, celebrar, nos termos do regulamento, convênios, termos de execução descentralizada, termos de fomento ou de colaboração, contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para realização de perícia médica, por delegação ou simples cooperação técnica, sob sua coordenação e supervisão, com: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) I - órgãos e entidades públicos ou que integrem o Sistema Único de Saúde (SUS); (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 6o O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 7º Na hipótese do § 6o, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensalcorrespondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de- benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. Art. 63. O segurado empregado, inclusive o doméstico, em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa e pelo empregador doméstico como licenciado. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) Parágrafo único. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença. Como critério para estudo dos benefícios, nós analisaremos também a necessidade/risco social que justifica a existência de cada um deles. No tocante ao auxílio-doença, o risco social tutelado é a incapacidade do segurado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, conforme art. 59 da Lei nº 8.213/91 Da leitura do dispositivo, percebe-se que a incapacidade tutelada pode ser parcial e/ou temporária. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Incapacidade parcial é aquela que inabilita o segurado para o exercício de sua atividade. Não se exige aqui que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade, bastando a incapacidade para a sua atividade habitual. Incapacidade temporária é aquela que tem prognóstico de recuperação. Mas é importante registrar que o que precisa ter recuperação é a incapacidade e não a doença ou a lesão do acidente. Não se analisa aqui se a pessoa vai ficar curada ou não, se vai recobrar sua saúde ou não, pois que se deve aferir nesse caso é se o segurado recuperará a sua capacidade para o trabalho, independentemente de eventual cura da doença ou lesão que o incapacitou. Portanto, é perfeitamente possível que o segurado seja portador de uma doença incurável que, apesar de incapacitá-lo para o trabalho em períodos de crise, permite a sua recuperação posteriormente. Nessa análise, é preciso levar em consideração os recursos terapêuticos disponíveis no momento. Não se pode classificar como temporária, uma incapacidade com base na mera esperança de um dia surgir determinado tratamento que recupere o segurado. Esses recursos terapêuticos disponíveis devem ser analisados à luz da realidade do país e da realidade econômica do incapacitado. Podemos afirmar, então, que a incapacidade temporária é aquela que tem um prognóstico positivo com os recursos terapêuticos disponíveis no momento. No âmbito das incapacidades parciais e/ou temporárias, nós podemos ter diferentes combinações. Isso é importante porque se estamos falando de incapacidade temporária ou parcial, basta que um dos dois esteja presente para dar origem ao auxílio-doença. Vamos imaginar um segurado que tenha incapacidade parcial e temporária. Ou seja, ele está incapacitado para o exercício de sua atividade habitual, e não para outras, apenas por um determinado tempo. Deverá receber o benefício de auxílio-doença. Outro exemplo seria um segurado que tenha incapacidade total e temporária. Ou seja, ele está incapacitado para o exercício de qualquer atividade laborativa, mas apenas por um determinado tempo. Deverá receber o benefício de auxílio-doença. Agora vamos imaginar que o segurado em questão tenha desenvolvido uma incapacidade parcial e permanente. Ou seja, ele está permanentemente incapacitado para o exercício de suas atividades habituais, mas não está incapacitado para o exercício de outras atividades. Nesse caso também, deverá o segurado receber o benefício de auxílio-doença. O benefício de auxílio-doença não tem prazo limite para acabar. A Lei não estabelece um prazo máximo pra gozo do referido benefício, podendo ele durar anos e por prazo indeterminado. Então, quando se está diante de uma situação como aquela colocada no último exemplo acima, de um segurado com incapacidade parcial e permanente, o benefício deverá durar até que o beneficiário seja reabilitado para o exercício de uma nova atividade. Isso é o que está previsto no artigo 62 da Lei n.º 8.213/91, já transcrito acima. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br É importante ressaltar que não interessa a causa da incapacidade, se é uma doença ou se é um acidente, pois em qualquer dos casos o benefício a ser concedido será o auxílio- doença, exatamente com esse nome: auxílio-doença. Outro ponto fundamental que precisamos saber é que a causa da incapacidade, seja doença ou acidente, em princípio, não pode ser preexistente à filiação do segurado à Previdência Social, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91: Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Se o indivíduo se filia à Previdência Social já portador da doença ou lesão que gera a incapacidade, não terá ele, em princípio, direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. O que não pode ser preexistente, então, não é a doença ou a lesão, mas a incapacidade. Vamos utilizar como exemplo um indivíduo que é portador de diabetes e leva uma vida normal. Esse indivíduo, já portador de diabetes, consegue o seu primeiro emprego. Após conseguir o seu primeiro emprego, a diabetes se agrava e dá origem a um problema cardíaco que o incapacita para o trabalho. Nesse caso, a doença que deu origem à incapacidade é preexistente ao ingresso do segurado no RGPS, mas a incapacidade não é preexistente, pois sobreveio de agravamento dessa doença. Nesse caso, será devido o benefício. O que o dispositivo visa coibir é a concessão de benefício ao indivíduo que ingressou no RGPS já portador da incapacidade para o trabalho. A regra acima é aplicável não só aos casos de primeira filiação, mas também àquela pessoa que já foi filiada um dia, perdeu a qualidade de segurado e, após contrair a incapacidade, retorna ao RGPS. Nessas situações de retorno do indivíduo que perdeu a qualidade de segurado ao RGPS, a análise da preexistência ou não da incapacidade deve levar em consideração a filiação atual do segurado, e não a sua primeira filiação, conforme súmula 53 da TNU: Súmula 53 da TNU: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social. Para concessão do benefício de auxílio-doença é irrelevante se a pessoa deu causa àincapacidade. Mesmo que a incapacidade tenha sido causada por conduta do próprio segurado, não há exclusão de cobertura. Se o segurado tentou se matar, não conseguiu e ficou incapacitado, terá direito ao benefício de auxílio-doença. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br 1.1.1.1 Exigências pessoais Como exigência pessoal para a concessão do auxílio-doença, a Lei exige apenas a qualidade de segurado no momento do surgimento da incapacidade. É possível a concessão de auxílio-doença a um desempregado, desde que a incapacidade surja no período de graça. 1.1.1.2 Carência Carência não é tempo de contribuição, nem tempo de filiação. Carência é o número mínimo de contribuições necessárias à concessão de um benefício, nos termos do art. 24 da Lei n.º 8.213/91: Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Essa distinção faz diferença, vez que a carência é contada a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Vamos imaginar uma pessoa que começou a trabalhar no dia 31/01, trabalhou o mês de fevereiro (28 dias) e também o dia primeiro do mês de março. Se contarmos o tempo de contribuição, veremos que essa pessoa terá apenas trinta dias de contribuição: 01 dia no mês de janeiro, 28 dias no mês de fevereiro e 01 dia no mês de março, ou seja, apenas um mês. Entretanto, esse mesmo segurado terá três contribuições mensais para fins de carência, vez que se a pessoa trabalhar apenas um dia no mês, esse dia valerá como uma contribuição para fins de carência. O art. 25 da Lei n.º 8.213/91 traz os períodos de carência necessários para concessão dos benefícios, o art. 26 traz os casos de dispensa de carência e o art. 27 estabelece as regras para contagem da carência: Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; II - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais. (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994) III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei; IV - serviço social; V - reabilitação profissional. VI – salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições: (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) I - referentes ao período a partir da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), no caso dos segurados empregados, inclusive os domésticos, e dos trabalhadores avulsos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) De acordo com o art. 27, nós contaremos a carência de forma diferente dependendo do tipo de segurado. Para o empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso existe uma forma de contagem. Para o contribuinte individual e para o segurado facultativo há outra forma de contagem da carência (o segurado especial, apesar de previsto no inciso II acima, é, na verdade, dispensado do cumprimento de carência, conforme veremos adiante). No tocante às obrigações tributárias, há uma diferença entre o tratamento dado ao empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso (art. 27, I) e aquele dado ao contribuinte individual e facultativo (art. 27, II). O grupo de segurados descritos no art. 27, I, não tem responsabilidade tributária. Já o contribuinte individual e o segurado facultativo têm. No caso dos primeiros, o responsável por recolher as contribuições é o empregador. Já o contribuinte individual é, em princípio, responsável pelo recolhimento de suas contribuições, sendo também responsável pelo recolhimento de suas contribuições o segurado facultativo. Essa diferença impõe um tratamento diferente para cada um dos mencionados grupos de segurados. Para o empregado, o empregado doméstico e o trabalhador avulso, conta-se a carência a partir da filiação. Por se tratarem de segurados obrigatórios, a sua filiação ocorre com o exercício da atividade. Então, para esses três deve-se contar a carência a partir do início da atividade, independentemente do recolhimento ou não de contribuições. Para o contribuinte individual e para o segurado facultativo, a carência deve ser contada a partir do primeiro pagamento sem atraso. Suponhamos o seguinte: um advogado que trabalhou advogando por 35 anos sem se inscrever na Previdência Social. Depois desses 35 anos, ele vai ao INSS e comprova o exercício da atividade por todo esse período, argumentando inclusive que, por se tratar de segurado obrigatório, estaria apenas declarando essa condição. O INSS reconhece todo o tempo, faz as contas do valor das contribuições devidas em relação ao período e o advogado quita essas contribuições. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Após quitar as contribuições, o advogado volta ao INSS para requerer a sua aposentadoria por tempo de contribuição e obtém a seguinteresposta do servidor: você tem trinta e cinco anos de contribuição, falta-lhe, porém, um requisito, que é o cumprimento da carência. A carência para a aposentadoria por tempo de contribuição é de 180 contribuições (estudaremos isso mais adiante) e, por se tratar de advogado contribuinte individual que não prestava serviços para empresas, mas apenas para pessoas naturais, a carência desse profissional só começa a contar a partir do primeiro pagamento sem atraso. Logo, não tinha o advogado cumprido qualquer período de carência, já que as contribuições relativas aos 35 anos foram todas recolhidas em atraso. A regra acima, prevista no art. 27, II, da Lei 8.213/91, vale para o contribuinte individual e para o segurado facultativo. Existe, porém, uma possibilidade de o contribuinte individual não ter responsabilidade tributária. Isso vai ocorrer quando o serviço por ele exercido for prestado para empresas, caso em que a empresa é que será a responsável por reter e recolher as contribuições previdenciárias. Vamos imaginar que o advogado acima, em vez de prestar serviços para pessoas naturais, advogava, na verdade, para várias empresas, tendo comprovado essa condição. Nesse caso, se o contribuinte individual trabalha prestando serviço para empresa, ele perde a sua responsabilidade tributária, passando a lhe ser aplicada a regra de contagem de carência prevista no art. 27, I, da Lei n.º 8.213/91, conforme inclusive previsto no art. 26, § 4º, do Decreto 3.048/99: Art. 26. Período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. (...) § 4º Para efeito de carência, considera-se presumido o recolhimento das contribuições do segurado empregado, do trabalhador avulso e, relativamente ao contribuinte individual, a partir da competência abril de 2003, as contribuições dele descontadas pela empresa na forma do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) No caso específico do auxílio-doença, que é o beneficio do qual estamos agora tratando, a carência exigida pela Lei é de 12 contribuições. Há, entretanto, alguns casos em que é dispensado cumprimento de carência. Isso ocorre nas hipóteses do art. 26, II: Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...) II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) Note-se que o dispositivo acima trata de uma lista de doenças a ser elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social. Enquanto não for elaborada essa lista, nós devemos adotar a relação constante no art. 151 da Lei n.º 8.213/91: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) Não basta ser portador da doença para ter direito ao auxílio-doença. É necessária a presença de incapacidade parcial e/ou temporária. Porém, se a incapacidade decorre de alguma dessas doenças listadas hoje no art. 151, não se exigirá do segurado o cumprimento de carência. Outra questão importante acerca da carência e que merece destaque é a regra do art. 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91: Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. (Vide Medida Provisória nº 242, de 2005) Segundo a regra acima, o indivíduo que perde a qualidade de segurado e retorna ao RGPS só poderá recuperar/computar as contribuições anteriores para efeitos de carência após cumprir, a partir na nova filiação, um terço do período de carência exigido para o benefício pretendido. Imagine-se um trabalhador que possui 150 contribuições e perdeu a qualidade de segurado. Ao retornar ao RGPS, tornou-se incapaz após verter apenas duas contribuições na nova filiação. Não fará ele jus ao benefício de auxílio-doença, pois, para que ele pudesse recuperar as contribuições anteriores e computá-las na contagem da carência para obtenção do benefício, deveria contar, na nova filiação, no mínimo quatro contribuições, que corresponde a um terço da carência de doze meses exigida para o auxílio-doença. Apesar de o parágrafo único acima colocar essa exigência como regra geral, ela não é aplicável para as aposentadorias voluntárias, mas somente ao auxílio-doença, à aposentadoria por invalidez e ao salário-maternidade. Vide, a esse respeito, o art. 3º da Lei nº 10.666/03: Art. 3o A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial. § 1o Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br § 2o A concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do § 1o, observará, para os fins de cálculo do valor do benefício, o disposto no art. 3o, caput e § 2o, da Lei no 9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos no período a partir da competência julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. 1.1.1.2.1 Questão de concurso Juiz Federal - TRF4 - 2010 - Questão 14 João trabalhou como empregado de Armarinhos Silva Ltda., vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, por nove anos ininterruptos até 15 de janeiro de 2006 e depois ficou desempregado, passando a receber regularmente o seguro-desemprego pelo prazo legal. Cessadoo pagamento do seguro-desemprego, ele não conseguiu imediatamente recolocação no mercado de trabalho nem sequer providenciou o recolhimento de contribuições como facultativo. Em 20 de fevereiro de 2008, João conseguiu emprego novamente junto a Açougue Sabor da Carne Ltda. e trabalhou até 10 de maio de 2008, quando, em razão de problema de saúde, ficou incapacitado para o trabalho e requereu auxílio-doença ao INSS. Analise a situação acima à luz da legislação de regência e assinale a alternativa correta. (a) Quando João voltou a trabalhar, em 20 de fevereiro de 2008, ele não detinha mais a condição de segurado, mas, ainda assim, quando ficou doente, tinha direito ao auxílio- doença. (b) Mesmo que João houvesse perdido a condição de segurado após deixar o emprego junto à empresa Armarinhos Silva Ltda., o que não ocorreu, teria ele direito à concessão de auxílio-doença em maio de 2008, pois cumprida a carência exigida. (c) João ainda detinha a condição de segurado em 20 de fevereiro de 2008, quando voltou a trabalhar, mas não tinha direito à concessão de auxílio-doença quando ficou doente, pois não preenchia a carência exigida pela Lei 8.213/91. (d) João somente faria jus à concessão do auxílio-doença requerido no caso de ter sofrido acidente de qualquer natureza ou causa ou de ter sido acometido de doença profissional ou do trabalho ou de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. (e) Quando João voltou a trabalhar, em 20 de fevereiro de 2008, ele ainda detinha a condição de segurado, isso em razão do número de contribuições que recolheu até 15 de janeiro de 2006 sem interrupção que acarretasse a perda dessa condição, o que viabilizava a concessão de auxílio-doença, pois cumprida a carência exigida. Primeiramente, percebemos que João trabalhou por nove anos e encontra-se desempregado. Desse modo, o seu período de graça, que seria de 12 meses, é ampliado para 24 meses anos, em razão do desemprego, nos termos do art. 15, II, c/c §2º, da Lei n.º 8.213/91: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (...) § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Se João trabalhou até 15 de janeiro de 2006, ele só perderia a qualidade de segurado no dia 16 do segundo mês após o transcurso do prazo de 24 meses, o que no caso acima ocorreria no dia 16 de março de 2008. Como João voltou a trabalhar no dia 20.02.2008, ele não perdeu a qualidade de segurado. No novo vínculo, João já contava com 4 contribuições até a data de sua incapacidade. Assim, mesmo que João houvesse perdido a condição de segurado após deixar o emprego junto à empresa Armarinhos Silva Ltda., o que não ocorreu, teria ele direito à concessão de auxílio-doença em maio de 2008, pois cumprida a carência exigida, tendo em vista as contribuições anteriores e o recolhimento de quatro contribuições na nova filiação, que corresponde a um terço da carência de 12 meses necessária para o mencionado benefício. 1.1.1.3 Valor do auxílio-doença O valor da renda mensal inicial do auxílio-doença corresponde a 91% do salário-de- benefício. Conforme já estudado, o salário-de-benefício é a média dos 80% maiores salários- de-contribuição, corrigidos monetariamente e considerados a partir de julho de 1994. No cálculo do auxílio-doença não incide o fator previdenciário, já que o único benefício obrigatoriamente calculado com fator previdenciário é a aposentadoria por tempo de contribuição, mesmo assim, quando não verificada a presença do fator 85/95. Porém, por meio das alterações recentes levadas a efeito na Lei nº 8.213/91, foi introduzido um limite para o valor do auxílio-doença, que é a média aritmética simples dos últimos doze salários-de-contribuição, conforme art. 29, § 10, da referida Lei: Art. 29. (...) § 10. O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de- contribuição existentes. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 1.1.1.4 Data de início do benefício - DIB A regra básica acerca da DIB está no art. 60 da Lei n.º 8.213/91. Segundo esse dispositivo, o auxílio-doença será devido ao empregado a partir do 16º dia do afastamento da atividade. Para os demais segurados, a partir da data de início da incapacidade - DII: Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br § 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento. Mas não podemos esquecer que, para qualquer dos segurados, somente a incapacidade superior a quinze dias é que vai gerar direito ao benefício de auxílio-doença. Ficando incapacitado por mais de 15 dias, a obrigação de o INSS pagar o benefício inicia-se, para os empregados, a partir do 16º dia, e para os demais segurados, retroativamente à data de início da incapacidade. No caso dos empregados, a obrigação de pagar os primeiros quinze dias incumbe ao empregador. Se o segurado, entretanto, demorar mais de trinta dias para requerer o benefício, sempre contando do início da incapacidade (mesmo para o empregado), só terá direito a recebê-lo a partir da data da entrada do requerimento administrativo - DER, conforme § 1º do art. 60 acima transcrito. Cumpre fazer menção ainda a algumas questões relacionadas à concessão do beneficio de auxílio-doença por meio de decisão judicial. Nesse ponto, começamos destacando o teor da Súmula n.º 72 da TNU: Súmula n.º 72 da TNU: É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou. Se o segurado estava trabalhando, não teria, em princípio, direito ao benefício. Todavia, há situações em que o segurado está incapacitado e, por ter seu benefício indeferido administrativamente, se vê obrigado a trabalhar para o seu sustento, mesmo sem estar capaz para tanto. O fato de o segurado ter trabalhado sem condição não pode ser usado como instrumento para, mais uma vez, puni-lo. Ou seja, mesmo tendo trabalhado, fará jus ao recebimento do benefício no período em que trabalhou incapacitado. Outro ponto importante a ser tratado, que diz respeitoa regras de processo previdenciário, que foi inclusive chancelado pelo STF, é a exigência de prévio requerimento administrativo para caracterizar o interesse processual. Mas o fato é que em algumas situações, como a de greve, por exemplo, o segurado não consegue formular seu requerimento administrativo junto ao INSS. Nesses casos, qual seria a data correta para início do benefício? O STJ enfrentou a questão no RESP 1369165/SP e definiu que "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa": PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. ART. 219, CAPUT, DO CPC. CITAÇÃO VÁLIDA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. 1. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa. 2. Recurso especial do INSS não provido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1369165, Relator(a) BENEDITO GONÇALVES, STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, Fonte DJE DATA:07/03/2014) Na falta de requerimento administrativo, deve-se considerar então, como data de requerimento, a data da citação válida, conforme entendimento do STJ. Esse novo posicionamento é relevante porque supera um entendimento anterior, que considerava como data de requerimento de benefícios não requeridos administrativamente, a data do ajuizamento da ação. Se a perícia judicial não conseguir determinar a data de início da incapacidade, no passado considerava que a incapacidade tinha como início a data da perícia. Todavia, o STJ afirma hoje que se a perícia judicial constata a incapacidade, mas não consegue definir a data de seu início, deve-se considerar como data de seu início a data do requerimento administrativo ou, na sua falta, a data da citação válida. 1.1.1.5 Observações finais O auxílio-doença, assim como a aposentadoria por invalidez, é um benefício precário. É precário porque não tem natureza permanente e só será pago enquanto verificar a presença do risco social tutelado. Mas o auxílio-doença é ainda muito mais precário, já que é de sua natureza ser parcial e/ou temporário. O segurado precisa, desse modo, fazer prova de que continua incapacitado todas as vezes que for solicitado pelo INSS. A fim de diminuir o número de perícias administrativas no âmbito dos benefícios por incapacidade, foi criada uma sistemática que foi denominada de alta programada e que está prevista no art. 78 do Decreto 3.048/99: Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. § 1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006) § 2o Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006) § 3o O documento de concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento da nova avaliação médico-pericial. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006) Pela alta programada, o perito do INSS já fixa na própria perícia de concessão do benefício o prazo que entende como suficiente para recuperação da capacidade do segurado, dispensando a realização de um novo exame pericial. Assim, chegando-se ao final desse prazo, o benefício é cessado, salvo se o segurado solicitar a prorrogação do benefício e a realização de nova perícia, por se considerar ainda incapaz. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Esse pedido de prorrogação tem efeito suspensivo: enquanto não for realizada a nova perícia o benefício continua a ser pago. A alta programada ainda é controversa na jurisprudência. Recentemente, tivemos uma decisão da TNU dizendo que essa sistemática seria ilegal e não poderia ser estabelecida. Mas ainda não podemos afirmar que a jurisprudência é contra a alta programada. O fato é que se trata de uma regra vigente e aplicada. Outra questão a ser mencionada é a possibilidade de suspensão do benefício de auxílio-doença quando o segurado não comparecer para realização de perícias médicas administrativas, quando convocado pelo INSS. A alta programada não é obrigatória. Então, é possível que o INSS conceda o benefício e determine que o segurado retorne depois de determinado prazo para ser reavaliado. Caso o beneficiário não se submeta a essas perícias periódicas designadas pela autarquia previdenciária, o benefício será suspenso. O benefício será também suspenso se o segurado não se submeter ao tratamento médico indicado pelos peritos do INSS. Há, evidentemente, exceções, sobretudo quando baseado em questões filosóficas e/ou religiosas. Além do mais, a obrigatoriedade de se submeter ao tratamento está condicionada à sua disponibilidade de forma gratuita. O segurado fica também obrigado a se submeter a processo de reabilitação profissional prestado e custeado pelo INSS, sob pena de suspensão do benefício. Tudo isso está previsto no art. 101 da Lei nº 8.213/91, in verbis: Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 1o O aposentado por invalidez e o pensionista inválido estarão isentos do exame de que trata o caput após completarem 60 (sessenta) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.063, de 2014) § 2o A isenção de que trata o § 1o não se aplica quando o exame tem as seguintes finalidades: (Incluído pela Lei nº 13.063, de 2014) I - verificar a necessidade de assistência permanente de outra pessoa para a concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício, conforme dispõe o art. 45; (Incluído pela Lei nº 13.063, de 2014) II - verificar a recuperação da capacidade de trabalho, mediante solicitação do aposentado ou pensionista que se julgar apto; (Incluído pela Lei nº 13.063, de 2014) III - subsidiar autoridade judiciária na concessão de curatela, conforme dispõe o art. 110. (Incluído pela Lei nº 13.063, de 2014) A novidade nesse ponto foi trazidapela Lei n.º 13.063/2014, que inclui o § 1º ao art. 101 para dispensar o aposentado por invalidez e o pensionista inválido maiores de 60 anos do exame pericial de que trata o referido artigo. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br 1.1.2 Aposentadoria por invalidez O fundamento constitucional da aposentadoria por invalidez permanece sendo o art. 201, I, da CRFB/88, tal como o auxílio-doença. Na Lei nº 8.213/91, esse benefício está previsto nos artigos 42 a 47: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo. 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) a) ao segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 2o Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de- benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2º Quando o acidentado do trabalho estiver em gozo de auxílio-doença, o valor da aposentadoria por invalidez será igual ao do auxílio-doença se este, por força de reajustamento, for superior ao previsto neste artigo. Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará: a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses; c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente. Já a necessidade social tutelada pelo benefício é a invalidez total e permanente. Veja- se que aqui os requisitos total e permanente são cumulativos, pois se verificarmos a presença de apenas um desses requisitos, termos uma hipótese de auxílio-doença. Invalidez total é aquela que inabilita o segurado para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta o sustento. Invalidez permanente é aquela que não tem recuperação, tem prognóstico negativo com os recursos terapêuticos disponíveis no momento. Na análise da invalidez total e permanente, não se deve levar em conta apenas aspectos clínicos e médicos, mas também aspectos pessoais e sociais. Isso está sumulado por meio do enunciado nº 47 da TNU: Súmula n.º 47 da TNU: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez. Reconhecida a incapacidade parcial do segurado do ponto de vista médico, é preciso analisar também as suas condições pessoais e sociais como idade, grau de escolaridade, atividade exercida, habilidades profissionais, mercado de trabalho no meio em que vive, etc., a fim de verificar se o segurado possui ou não reais condições de recuperar a sua capacidade de trabalho ou de ser reabilitado. Mas a análise das condições pessoais e sociais deve ser precedida do reconhecimento da incapacidade parcial. Para deixar isso bem claro, a TNU editou também a súmula n.º 77: Súmula n.º 77 da TNU: O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual. Para esclarecer melhor as regras acima, vamos imaginar um trabalhador braçal, de 64 anos, analfabeto, que nunca trabalhou em outra atividade. Sofre um acidente que o incapacita parcial e permanentemente para o exercício de quaisquer atividades que exijam Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br esforço físico, podendo, entretanto, desenvolver atividades intelectuais. Resta evidente que essa incapacidade parcial, quando analisada em conjuntocom as condições pessoais e sociais do segurado, converte-se, na verdade, em incapacidade total, tendo em vista a inviabilidade de reabilitação do segurado, situação que impõe a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Diferente seria se estivéssemos diante de um segurado de 34 anos, graduado em Engenharia Civil e com diversas experiências profissionais em seu currículo, mas que, por opção, trabalha atualmente como entregador de pizza. Esse segurado, caso fique incapacitado permanentemente para o exercício de atividades que exijam esforço físico, não deverá ser aposentado por invalidez, pois tem condições de desempenhar outras atividades. Em qualquer dos casos, foi necessário constatar primeiro a presença da incapacidade parcial do ponto de vista clínico/médico para, depois, fazer a análise dos aspectos pessoais e sociais do segurado. Há, porém, uma exceção a essa necessidade de se constatar primeiramente a incapacidade clinicamente comprovada, que é no caso da AIDS, permitindo a concessão do benefício com fundamento em uma incapacidade apenas social, independentemente de a pessoa ter ou não condições de trabalhar, clinicamente falando. Nesse sentido, também já sumulou a TNU: Súmula n.º 78 da TNU: Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença. 1.1.2.1 Exigências pessoais e carência Tudo o que foi falado acerca das exigências pessoais (qualidade de segurado) e carência (prazo, dispensa, etc.) para o auxílio-doença é também aplicável à aposentadoria por invalidez. 1.1.2.2 Valor da aposentadoria por invalidez Enquanto no auxílio-doença o valor do benefício corresponde a 91% do salário-de- benefício, o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez corresponde a 100% do salário-de-benefício. Na aposentadoria por invalidez não é aplicado o limitador da média dos doze últimos salários-de-contribuição. De acordo com o Decreto 3048/99, quando temos uma aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença, eu aproveito o salário-de-benefício já calculado para o auxílio- doença e mudo apenas o coeficiente, de 91% para 100%. Alguns segurados requereram judicialmente que fosse feito o recálculo do salário-de- benefício sempre que houvesse a mudança de benefício, utilizando-se os valores recebidos a título de auxílio-doença como salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo para se chegar ao salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez, obtendo-se uma nova média. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br O STJ afirmou que esse procedimento pretendido pelos segurados só aconteceria se o auxílio-doença não fosse convertido em aposentadoria por invalidez, ou seja, quando o auxílio-doença estivesse intercalado entre períodos de atividade. Quando se tivesse a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, afirmou o STJ, aproveitar-se-ia o mesmo salário-de-benefício do auxílio-doença, alterando-se apenas o coeficiente, de 91% para 100%. 1.1.2.3 Data de início de benefício - DIB É muito rara a concessão de um benefício de aposentadoria por invalidez sem antes se ter concedido um auxílio-doença. Consequentemente, temos, em regra, a aposentadoria por invalidez é precedida do auxílio-doença. Por isso, o legislador diz que a data de início da aposentadoria por invalidez será o dia seguinte à data de cessação do auxílio-doença. É possível, entretanto, em algumas situações excepcionais, a concessão direta da aposentadoria por invalidez, já que essa prática, apesar de incomum, não é proibida. Isso ocorre nas situações em que a natureza total e permanente da invalidez fica tão evidente que não justifica a concessão prévia do auxílio-doença. Nesses casos, a data de início de benefício da aposentadoria por invalidez será fixada pelas mesmas regras aplicáveis á data de início de benefício do auxílio-doença, já estudadas acima. 1.1.2.4 Observações A primeira observação que deve ser feita aqui é que a aposentadoria por invalidez tutela a invalidez total e permanente do segurado para o trabalho. Mas às vezes, a situação é ainda mais grave: além da invalidez para o trabalho, há também uma incapacidade para os atos da vida cotidiana, passando a depender de um auxílio permanente de terceiros. Essa invalidez, por ser mais grave, é chamada de "grande invalidez". Nesse caso, além da aposentadoria por invalidez, o segurado receberá também um adicional de 25% do valor da aposentadoria, que está previsto no art. 45 da Lei n.º 8.213/91: Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. Da leitura do artigo acima, é possível extrair três características do adicional de 25%. Primeiro, ele é personalíssimo, o que significa dizer que esse valor não se incorpora à pensão por morte. Em segundo lugar, verifica-se que, como ele corresponde a um percentual da aposentadoria, será reajustado na mesma data da aposentadoria. A terceira característica é que a soma do adicional com a aposentadoria não está limitada ao teto do RGPS. A aposentadoria está limitada ao teto, mas a soma dela com o adicional pode superá-lo. A controvérsia existente atualmente e que ainda não foi resolvida pela jurisprudência é se esse adicional de 25% pode ou não ser estendido às aposentadorias voluntárias. Durante um tempo, prevaleceu o entendimento de que sim. Entretanto, há decisão do STJ afirmando que não é possível. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br O anexo primeiro do decreto 3.048/99 traz um rol exemplificativo de situações em que o aposentado por invalidez terá direito à majoração de vinte e cinco por cento. Outra observação importante a ser feita em relação à aposentadoria por invalidez é que esse benefício também é precário. Apesar de exigir uma invalidez permanente, o benefício não é permanente, vez que, caso se verifique a recuperação da capacidade para o trabalho, o benefício deve ser cessado. O aposentado por invalidez que, voluntariamente, volta a trabalhar, terá seu benefício imediatamente cessado, conforme art. 46 da Lei n.º 8.213/91: Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. Se não ocorrer a hipótese do art. 46 e a recuperação da capacidade do segurado for constatada por meio de perícia médica realizada pelo INSS, aplica-se a regra do art. 47 da mesma Lei, nos seguintes termos: Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento: I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará: a) de imediato,para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses; c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente. No caso de recuperação rápida e total, assim considerada quando ocorrer nos primeiros cinco anos contados do início do benefício por incapacidade, o benefício cessará imediatamente para o segurado empregado, que deverá retornar ao seu trabalho. Para os demais segurados, a Previdência Social pagará uma mensalidade de recuperação para cada ano em que o beneficiário ficou recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Por outro lado, quando a recuperação for lenta, assim considerada quando ocorrer após cinco anos da data do início do benefício por incapacidade, ou se for parcial, não se faz mais distinção entre empregado e demais segurados, pois todos receberão mensalidades de recuperação, mas na forma descrita no art. 47, II, alíneas a, b e c, que está transcrito acima. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br Durante o período de recebimento das mensalidades de recuperação, o segurado pode trabalhar regularmente. 1.1.3 Auxílio-acidente Enquanto na aposentadoria por invalidez nós temos uma incapacidade total e permanente e no auxílio-doença uma incapacidade parcial e/ou temporária, no auxílio- acidente nós teremos uma mera redução da capacidade de trabalho. Quando falamos de auxílio-acidente, nós não temos, em sentido estrito, uma incapacidade, mas apenas uma redução na capacidade de trabalho. O auxílio-acidente está previsto no art. 83 da Lei n.º 8.213/91: Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de- benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio- doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio- acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997) A redução na capacidade de trabalho necessária para obtenção do benefício de auxílio-acidente pode se manifestar de duas formas: 1) quando o segurado não consegue mais exercer a sua atividade habitual, mas é reabilitado para o exercício de uma nova atividade. Exemplo: motorista profissional que, em um acidente, adquire cegueira monocular e é reabilitado para o exercício da profissão de mecânico. Esse segurado não está incapacitado par exercer a sua atual atividade, que agora é de mecânico, mas não consegue mais trabalhar como antes, tendo sofrido redução de sua capacidade de trabalho. 2) quando o segurado consegue exercer a sua atividade habitual, mas depende de um esforço maior. Exemplo: entregador de pizza que cai da bicicleta, quebra a perna e fica com a redução nos movimentos de um dos joelhos. Ele vai conseguir continuar entregando pizza, mas com o emprego de um esforço maior. Em qualquer caso, a redução da capacidade de trabalho deve ser decorrente de sequelas de um acidente de qualquer natureza, mesmo que não seja acidente de trabalho. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br Por se tratar de acidente de qualquer natureza, isso envolve aquelas situações que a Lei define como acidente mesmo sendo doença, que são os casos de doenças profissionais e doenças do trabalho. Essas doenças, que estão previstas no art. 20 da Lei n.º 8.213/91, são consideradas acidentes. Então, se uma pessoa tem uma sequela de uma doença profissional que gera redução na capacidade de trabalho, terá direito ao benefício de auxílio-acidente. Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. Acerca dessa questão, há dois entendimentos fundamentais do STJ: 1) para o STJ, uma redução na capacidade de trabalho, ainda que inferior ao exigido pelo INSS, dá direito ao benefício de auxílio-acidente, vez que a Lei não determina um grau mínimo de redução. Já o INSS exige um determinado grau de redução, dependendo da parte do corpo atingida. 2) como a Lei fala de sequela, o INSS entende que essa expressão revelaria a necessidade do caráter permanente dessa redução. Não obstante, o STJ entende que mesmo uma redução de natureza temporária dá direito ao benefício de auxílio-acidente. Podemos afirmar que a necessidade social do benefício de auxílio-acidente é, portanto, a redução da capacidade de trabalho em razão de sequelas de um acidente de qualquer natureza. ATENÇÃO! Exclusivamente no caso de perda da audição, o art. 86, §4º, da Lei nº 8.213/91 exige um nexo de causalidade entre a doença e o trabalho exercido pelo segurado. Em quaisquer outros casos, não precisa ter nexo com o trabalho. 1.1.3.1 Exigências pessoais O auxílio-acidente só é concedido administrativamente ao empregado, trabalhador avulso, segurado especial e, agora, ao empregado doméstico, com base em interpretação do art. 18, § 1º, da Lei n.º 8.213/91: Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes deacidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: (...) § 1o Somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, II, VI e VII do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) Então todo trabalhador tem direito ao auxílio-acidente? Não. Apenas o empregado, o trabalhador avulso, o segurado especial e, agora, o empregado doméstico. Há judicialmente Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br alguns questionamentos sobre essa restrição, mas a jurisprudência majoritária chancela o posicionamento administrativo pautado no art. 18, §1º, da Lei 8.213/91. 1.1.3.2 Carência Não é exigida carência para o auxílio-acidente, conforme art. 26, I: Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; 1.1.3.3 Valor do benefício O auxílio-acidente corresponde a 50% do salário-de-benefício e pode ter valor inferior ao salário mínimo. Até a Lei n.º 9.032/95, o auxílio-acidente tinha um valor que variava entre 30%, 40% e 60% de acordo com o grau de redução da capacidade de trabalho. Os segurados quem ganham 30% e 40% recorreram ao judiciário requerendo a aplicação a Lei nova, a fim de majorar os seus percentuais. A jurisprudência, porém, se firmou no sentido de que não existe direito à majoração pretendida, sendo aplicável o princípio do tempus regit actum, sendo aplicável ao benefício a lei que estava vigente no momento de seu fato gerador. O que é fundamental entender é qual o fato gerador do benefício. A lei aplicável ao auxílio-acidente é a lei vigente ao tempo da consolidação das lesões e não ao tempo do acidente. No momento que ele sofreu o acidente surgiu o direito ao auxílio-doença e após a consolidação das lesões é que surgiu o direito ao auxílio-acidente, conforme inclusive previsão expressa do art. 86. 1.1.3.4 Data de início do benefício - DIB Assim como acontece com a aposentadoria por invalidez, é muito difícil o auxílio- acidente ser concedido diretamente. Em regra ele é precedido de um auxílio-doença. Então a data de seu início será o dia seguinte à cessação do auxílio-doença. Se não houver auxílio-doença que o preceda, a DIB será a data do requerimento administrativo. 1.1.3.5 Observações O auxílio-acidente é inacumulável com qualquer aposentadoria. Ele pode ser cumulado com outros benefícios, menos com aposentadoria, nos termos do art. 86 e seus parágrafos, sendo pago somente até a véspera da aposentação do segurado. Ocorre que, no passado, até o advento da Lei n.º 9.528/97, o benefício de auxílio- acidente era vitalício. O segurado se aposentava e, mesmo assim, continuava recebendo o auxílio-acidente até a sua morte. Mas qual é a lógica de se ter um auxílio-acidente inacumulável com aposentadoria atualmente? O valor do auxílio-acidente hoje integra o cálculo da aposentadoria, no passado Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br não integrava. O art. 31 da Lei nº 8.213/91 diz que o valor do auxílio-acidente será considerado no momento de concessão da aposentadoria, integrando o seu salário-de- contribuição. Então, caso ele fosse cumulado com a aposentadoria, estaríamos diante de um duplo pagamento: integrando-o no cálculo da aposentadoria e mantendo o seu pagamento após a aposentação. Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997) Vamos imaginar um segurado que obteve a concessão do auxílio-acidente e da aposentadoria antes da Lei nº 9.528/97. Não há dúvidas de que esse segurado faz jus aos dois benefícios de forma cumulativa, pois concedidos à época em que o auxílio-doença era vitalício. Se o auxílio-acidente e a aposentadoria foram concedidos depois da Lei n.º 9.528/97, também não há controvérsia, pois os benefícios serão inacumuláveis, nos termos do art. 86 da Lei n.º 8.213//91. O problema surge então quando temos o auxílio-acidente concedido na época em que ele era vitalício, anteriormente à Lei n.º 9.528/97 e a aposentadoria concedida após a vigência da mencionada Lei, quando já não era mais permitida a cumulação entre os dois benefícios. Aqui, não adianta invocar o princípio do tempus regit actum, pois teremos uma lei para o tempo do auxílio-acidente e outra lei para o tempo da aposentadoria. O STJ, por muito tempo, afirmou que nesse caso poderia acumular. Todavia, houve mudança de posicionamento e hoje o STJ entende que não pode haver cumulação dos dois benefícios quando verificada a hipótese acima, afirmando que a única situação em que os dois benefícios podem ser cumulados é quando ambos foram concedidos anteriormente à Lei n.º 9.528/97. 1.1.3.6 Questão de concurso Vamos analisar, agora, algumas assertivas de concurso público. Juiz Federal - TRF3 - 2013 - Questão 7 II - A consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, que resultem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, é um dos requisitos para a concessão do benefício de auxílio- acidente, ainda que o segurado estivesse desempregado à época do acidente. A assertiva está correta, vez que o benefício de auxílio-acidente é concedido ao segurado mesmo que ele esteja desempregado, desde que no período de graça. III - Por expressa previsão constitucional, compete sempre à Justiça Estadual processar e julgar feitos que tenham por objeto a concessão do benefício de auxílio-acidente, decorrente de acidente de qualquer natureza. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br A assertiva está falsa, vez que o benefício de auxílio-acidente pode ser concedido mesmo quando a redução da capacidade para o trabalho decorre de acidente de qualquer natureza, não sendo imprescindível a ocorrência de acidente do trabalho para tanto. Então, quando decorrente de acidente do trabalho (acidentário), será julgado pela Justiça Estadual. Quando decorrente de acidente outro qualquer (comum), será julgado pela Justiça Federal. IV - O benefício de auxílio-acidente, de caráter indenizatório, pode ser cumulado com salário, bem como com qualquer outro benefício previdenciário que venha a ser concedido ao segurado, exceto o de aposentadoria de qualquer espécie, ressalvado o direito adquirido. A afirmativa está integralmente correta. V - Todo segurado da previdência social, que não tenha perdido essa qualidade, faz jus ao benefício de auxílio-acidente, no valor de 50% do salário-de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário, ao ter reduzida sua capacidade de trabalho em decorrência de seqüelas resultantes de acidente de qualquer natureza. Essa assertiva está falsa, vez que o auxílio-acidente não é para todo segurado, mas apenas para o empregado, empregado doméstico, segurado especial e trabalhador avulso.
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