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Intensivo Delegado de Polícia Civil Noturno CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Direito Administrativo Professor: R. Baldacci Aulas: 15 a 16 | Data: 29/04/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Conceito 2. Classificações RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1. Responsabilidade por atos do judiciário 2. Responsabilidade do Estado por atos do Legislativo 3. Responsabilidade do Estado por atos do Governo 4. Responsabilidade do Estado por atos da Administração 5. Responsabilidade do Agente Público SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Conceito: doutrinário, serviços públicos não são definidos por lei e para a doutrina será: 1. O serviço de munus público que é o atendimento de necessidades, interesses e fruições públicas. 2. Sem fins lucrativos. 3. Sempre criado e regido por lei. 4. Sempre de titularidade do Estado. Ou seja, é monopólio do Estado porque a titularidade é sempre do Estado e, portanto, ou ele é o prestador do serviço ou ele escolhe quem seja o prestador, podendo sempre retomar o serviço a qualquer tempo. Atenção: bancas antigas vão dizer que o serviço público não está mais sujeito a monopólio depois da EC/78, porém isso é no sentido da exploração, e estamos falando no sentido da titularidade. 2. Classificações Temos um sistema de cores para classificar cada serviço público: Quanto aos destinatários Quanto ao prestador e possibilidade de delegação Página 2 de 10 Quanto à sua forma de retribuição ou remuneração Quanto à sua natureza 1. SERVIÇOS UTI UNIVERSI São os serviços genéricos, voltados para toda a coletividade. A) Quanto à natureza: São tido como essenciais, previstos na CF ou em lei como sendo direito do cidadão ou dever do estado. B) Serviços de prestação direta: aquele que é competente por lei também é o prestador. Só podem ser delegados dentro da própria estrutura em desconcentração. Não podem ser delegados a terceiros nem serem privatizados. Exemplo: fiscalização de fronteiras, portos e aeroportos compete à união em nome da polícia federal; a Dilma está querendo enfraquecer a PF, mas não pode transferir tal competência para municipal. C) Serviços não mensuráveis e não divisíveis: não dá para saber quanto cada um usou e não dá para dividir por cada cidadão. E são serviços não contraprestacionais, ou seja, não são diretamente remunerados pelo usuário – são remunerados indiretamente através dos impostos, assim estes serviços não podem ser interrompidos nem recusados nem interrompidos por falta de pagamento, nem mesmo aos imigrantes ilegais. Exemplo: você liga aos bombeiros para apagar incêndio na tua casa, eles não perguntam quantos metros quadrados tem sua casa para cobrar pelo serviço, e nem perguntam se você está com o IPTU em dia, nem se você é imigrante ilegal: apenas apagam de graça. * Serviços essenciais estão sujeitos ao princípio da permanência ou da continuidade: serviço essencial não pode ser interrompido. * Admite-se greve no serviço público em geral? É permitida no que a lei determinar, e segundo a CF é norma de eficácia limitada, não pode ser exercida enquanto não houver lei. A CF se interpreta conforme a própria CF, Uma norma constitucional programática está condicionando o legislador a agir. Observação: a norma de eficácia limitada de natureza programática como é o caso do direito de greve no serviço público repercute imediatos efeitos sobre o legislador que estará condicionado segundo a CF a editar a lei que regulamente aquele direito. Além deste efeito normas de eficácia limitada também surtem efeitos na interpretação constitucional (pois a CF é interpretada conforme ela própria de maneira sistemática, integral). * Como não foi editada a Lei da greve no serviço público as associações de servidores ingressaram no STF com mandados de injunção. O STF reconheceu a “mora” e adotando a teoria concretista mista regulamentou o direito mediante decisão judicial até que sobrevenha a Lei. * Para serviço público comum é admitida a greve aplicando a Lei da Greve do Direito Privado. * Para serviço público essencial também é aplicada a lei da greve do regime privado, porém: a) Exigindo sempre prévia comunicação da intenção da greve b) Seja garantida a prestação mínima SERVIÇOS UTI UNIVERSI PRÓPRIOS DO ESTADO Não tem natureza de serviços essenciais. A doutrina clássica entendia que podiam ser serviços de prestação indireta por prestação institucional ou colaboração – são serviços de titularidade da pessoa política delegados a autarquias e fundações públicas. Página 3 de 10 Exemplos: Serviços de assistência social do INSS Serviços de atendimento aos índios prestados pela FUNAI Estes continuam a ser serviços não contraprestacionais, remunerados de forma indireta através do pagamento de impostos. Apesar de não serem essenciais não há consenso na doutrina se estes serviços estão ou não sujeitos ao princípio da permanência. Observação: a doutrina moderna não reconhece esta categoria de serviços uti Universi e todo serviço uti Universi para esta nova corrente é de prestação direta e de natureza essencial. Portanto, tende a deixar de existir nas provas de concursos públicos. 2. SERVIÇOS UTI SINGULI São os prestados ou colocados à disposição do cidadão ou usuário. Em regra são de prestação indireta, por descentralização, por outorga ou por delegação. Por descentralização: são serviços descentralizados às autarquias e fundações públicas em geral. São serviços próprios do Estado (portanto sem natureza econômica) que são em regra divisíveis e mensuráveis, ou seja, são contraprestacionais e o usuário remunera diretamente pagando preço público ou taxa. Taxa em regra é usada para serviços de fruição direta pelo usuário e quando for um serviço de fiscalização é aplicada a taxa tributária do art. 77 do CTN. Não estão em regra sujeitos à permanência: podem ser recusados ou interrompidos (como por falta de pagamento) e também admitem a greve. 3. SERVIÇOS PÚBLICOS POR OUTORGA Em regra serviços titularizados por pessoa física mediante concurso para serem explorados em regime privado. Cartórios, tabelionatos, etc. São divisíveis e mensuráveis remunerados pelo usuário mediante taxa de serviço admitindo a recusa por falta de pagamento. 4. SERVIÇOS POR DELEGAÇÃO Em regra são serviços explorados por terceiros ou particulares mediante prévia licitação. São serviços de mera comodidade divisíveis e mensuráveis remunerados por tarifa (para o direito tributário não há diferença entre preço público e tarifa). Página 4 de 10 Os principais serviços uti Singuli de prestação indireta por descentralização são os serviços impróprios do Estado, que são aqueles de natureza econômica que segundo o art. 175 da CF devem ser explorados por privatização em regime de concessão e permissão. 5. EXPLORAÇÃO PRIVADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Autorização de serviços públicos Na verdade é “autorização pública de serviços”, pois são serviços privados explorados por regime privado por qualquer particular sujeito apenas a prévia autorização pública. Exemplos: táxi e despachante de documentos. 6. CONCESSÕES VERSUS PERMISSÕES A Lei 8987/95 regulamentou o art. 175 da CF definindo as formas de exploração privada dos serviços públicos de natureza econômica. As principais diferenças entre os regimes são: CONCESSÕES PERMISSÕES Pode ser delegada a pessoas físicas ou jurídicas São exclusivas para pessoas jurídicas, Licitação obrigatória pela modalidade mais adequada ao caso e regida por contrato administrativo típico Sempre licitadas na modalidade concorrência (obrigatória por lei) regidas por contrato típico do começoao fim. Permissionário em regra não está obrigado a fazer investimentos na infraestrutura pública nem tem compromisso de altos índices de eficiência pública impostos, pois o permissionário não substitui o Estado na prestação, mas apenas o auxilia, reforça. Exemplos: ônibus municipal. Toda concessão impõe sempre obrigatórios e vultosos investimentos do concessionário na infraestrutura pública com o compromisso de alcançar altos índices de eficiência. Pois em regra o concessionário substitui o Estado na prestação. Quando permissionário causa danos na exploração da atividade pública, responderá com a responsabilidade é objetiva tanto perante usuários como não usuários do serviço (exige-se apenas nexo de causalidade decorrente da exploração da atividade pública privatizada). Exemplo: pneu de ônibus que se solta e atinge um Assim como na permissão, a responsabilidade do concessionário será objetiva perante usuários e não usuários desde que o nexo causal do dano decorra da exploração do serviço público privatizado. Página 5 de 10 pedestre. PPP – Parcerias Público – Privadas – Lei 8.079/2004 A Lei só permite PPP: Para contratos de grande valor R$ 20 milhões Para contratos de longo prazo: no mínimo 5 anos A Lei expressamente proíbe PPP: Para mero fornecimento de mão de obra Para mera instalação de equipamentos A administração realiza uma licitação pela modalidade concorrência em regra firmando: Concessão patrocinada, quando o serviço ou atividade for prestado ao usuário e ao cidadão. Quem remunera o concessionário é em parte o usuário e em parte o Estado. Concessão administrativa, quando o serviço ou atividade forem prestados ao Estado, cabendo a ele remunerar sozinho o concessionário. * Fiscalização das concessionárias: agências reguladoras: *Fiscalização das concessionárias em PPP: são fiscalizadas por uma SPE, Sociedade de Propósito Específico, que é uma sociedade sem fins lucrativos, constituída apenas para gerir e fiscalizar PPP´s. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO O Estado se manifesta por 4 naturezas ou formas: Judiciário Legislativo Governo Administração 1. Responsabilidade do Estado por atos do Judiciário O Judiciário é uma expressão de soberania do Estado e não caberá ressarcimento por erros do judiciário: Error in procedendo Error in judicando Por dolo ou má fé na condução do processo o magistrado responde pessoalmente (previsão do CPC). Página 6 de 10 Observação: qualquer forma de prisão injusta exercida por agentes administrativos ou decretada pelo judiciário sempre implicará em indenização sendo essa uma garantia individual pétrea do art. 5º da CF – não pode ser confundida com “erro do judiciário”. 2. Responsabilidade do Estado por atos do Legislativo Leis são genéricas e abstratas, portanto não podem causar danos, daí não se admite nem mandado de segurança contra lei em tese. Mas nem toda lei é genérica e abstrata, como uma lei que cria uma reserva ambiental, lei que tem efeitos concretos. Não cabe qualquer pedido indenizatório em função da edição de leis em geral, pois estas são genéricas e abstratas sem interferirem concretamente na esfera jurídica e privada (não cabe indenização pela edição de leis ou omissão do legislativo em editá-las; de mesma forma, também não cabe pedido indenizatório pela falta da edição de leis, omissão legislativa). José Afonso da Silva disse que uma lei genérica e abstrata que viole direitos fundamentais, como uma lei municipal que seja racista, o simples fato de editar a lei já causou danos; para esta parte da doutrina, leis que violam direitos fundamentais e leis flagrantemente inconstitucionais, apesar de genéricas e abstratas, poderão causar danos que deverão ser ressarcidos pelo Estado. Já no caso de leis de efeitos concretos como lei que institui uma grande desapropriação, lei que cria reservas ambientais sobre propriedades privadas, poderão causar danos a serem indenizados. 3. Responsabilidade do Estado por atos do Governo O governo edita “planos políticos” que são genéricos e abstratos, e que não se sujeitam a controle judicial. Exemplo: planos de governo tais como o PAC, o FOME ZERO, o BOLSA FAMÍLIA. Porém, qualquer dano causado por um plano político implicará na responsabilidade objetiva do Estado. Exemplo: como o plano Collor, Zélia, mas todos os danos causados pelo confisco das poupanças estão sendo indenizados. 4. Responsabilidade do Estado por atos da Administração No início (até o século XVIII) o Estado também não respondia por atos da administração, pois o Soberano personificava o Estado, em função do absolutismo. É a fase da irresponsabilidade ou “The king can do no wrong” ou “Le roi ne peut mal faire”. Página 7 de 10 Em seguida, com o fim do absolutismo e o início do iluminismo, o rei deixou de personificar o Estado, e o Estado passou a responder pelos danos que causava nas mesmas regras que um cidadão qualquer. Ou seja, com responsabilidade subjetiva comum. É a fase civilista. Atualmente, o Estado responde pelos atos da administração conforme a “fase publicista”, que é constituída por três teorias: Nome da teoria Teoria do Risco Administrativo Teoria da Culpa Anônima ou da Falta do Serviço Teoria do Risco Integral Origem Aplicada para danos decorrentes de ação do Estado ou de seus agentes. O Estado assume o risco inerente de administrar. Portanto sua culpa será presumida – quem assume o risco assume a culpa. Decorre da omissão qualificada pelo descumprimento de um dever legal (omissão simples não responsabiliza ninguém). Caso paradigma que mudou: neblina na Rodovia Ayrton Senna (SP), caminhão parou na pista, provocou acidentes, deram preferência a quem tinha mais chance de sobreviver (omissão) e descumpriram o dever de socorrer vítima sem chance de sobreviver. Parta da doutrina não reconhece esta como sendo uma teoria própria confundindo-a com a o risco administrativo. Mas para a corrente dominante o risco integral é uma teoria própria que responsabiliza o Estado a partir da ocorrência de um dano qualificado pela lei (são hipóteses especiais que podem implicar em danos de largas proporções, tragédias, chamados de danos pressupostos). Hipóteses: 1) Danos radioativos ou nucleares. 2) Atos de terrorismo contra aviação civil (lei feita por lobby para livrar a cara das cias aéreas em caso de terrorismo) 3) Danos gerais ao meio ambiente Ônus da vítima Cabe à vítima provar apenas o dano sofrido e o nexo causal. Na corrente clássica (Celso Antônio Bandeira de Mello) a responsabilidade era subjetiva, pois a vítima deveria provar o dano sofrido, o nexo de causalidade e a culpa do Estado por sua omissão. Para a corrente moderna, mesmo no casso da omissão a responsabilidade do Estado será em regra objetiva, pois o descumprimento de um dever é objetivo – basta provar que o Página 8 de 10 serviço público ou dever do agente não foi cumprido ou foi cumprido de forma ineficiente. Defesas do Estado A culpa do Estado decorre de presunção relativa. O Estado poderá se defender por 4 formas principais: 1) Quando o Estado quebrar o nexo causal provando que o dano decorreu de culpa exclusiva da vítima. No caso de culpa concorrente entre Estado e vítima (os dois estão errados), a responsabilidade do Estado é atenuada, ou seja, reflete no valor, não se admitindo a compensação.2) Quando o Estado quebrar o nexo causal provando que o dano decorreu de um caso fortuito (eventos da natureza) ou de força maior. Observação: na jurisprudência eventos da natureza previsíveis e/ou controláveis tal como os períodos de chuvas intensas impõem ao Estado o dever de agir. E caso uma determinada região sofra todos os anos a mesma enchente haverá responsabilidade do Estado por sua omissão. 3) Quando o Estado quebrar o nexo de causalidade provando que o dano decorreu de fato de terceiro – quando a conduta de terceiro for a única responsável pelos danos. Exemplo: caminhão colide em viatura policial estacionada, arremessando-a sobre as vítimas. 4) Quando o Estado justificar sua conduta alegando “fato do príncipe”. Como regra, fato do príncipe é: a) Um ato geral que recai sobre todos, particulares Sendo na corrente clássica admitida a responsabilidade subjetiva o Estado podia se defender por qualquer meio admitido em direito. Na nova corrente, por ser uma responsabilidade objetiva o Estado só terá as mesmas 4 formas de defesa da teoria do risco administrativo. Não há meios. A responsabilidade é objetiva e integral, não se confere qualquer meio ao Estado para eximir sua responsabilidade. Página 9 de 10 e também instituições do Estado; b) Decretado de forma unilateral e compulsória (não depende nem da participação nem da concordância dos particulares e não admite nem recusa nem resistência) c) Para garantir ou defender relevantes interesses públicos e coletivos d) Exemplo: racionamento de água em crise hídrica. Recai sobre particulares e instituições do Estado; o Estado aplica força pública contra quem se recusa a racionar; para garantir interesse relevante, saúde pública. 5. Responsabilidade do Agente Público Pergunta: a vítima entra contra o Estado ou contra o agente? Hoje prevalece o entendimento que a vítima de um dano poderá optar: Ou processa o Estado por danos que seu agente causou (em regra responsabilidade objetiva com o Estado gozando dos privilégios da Fazenda Pública pagando indenização através de precatório) Ou processa diretamente o agente causador dos danos quando for mais vantajoso (sempre será responsabilidade subjetiva regida pelo CC, pois o agente público responde na qualidade de pessoa natural e conforme CPC entre pessoas naturais em litígio haverá “paridade de armas processuais” – uma parte não tem vantagens sobre a outra, além de que o agente público indeniza através de seu patrimônio pessoal). Parte da doutrina admite ainda demandar contra ambos ao mesmo tempo em litisconsórcio passivo. Denunciação: parte da doutrina admite denunciação quando a vítima descreve e prova a conduta culposa do agente público, mas opta em processar o Estado. Apesar este entendimento prevalece na doutrina e na jurisprudência a impossibilidade de denunciação da lide do Estado ao seu agente. Página 10 de 10 Questões Caio ingressou no serviço público há 01 (um ano), contudo, Caio não tem cumprido metas, não vem desempenhando suas atividades dentro da Administração Pública a contento. Com base neste episódio que controle da administração pública possui como função a de observar a eficiência do agente administrativo dentro do princípio da legalidade? a) Controle administrativo e financeiro. b) Controle administrativo. c) Controle político. d) Controle judicial. e) Controle legal. Resposta: B Pela teoria dos motivos determinantes, a) os motivos invocados para a prática do ato administrativo fazem parte do mérito do ato e não podem ser apreciados pelo Poder Judiciário. b) todo ato administrativo deve ter sua motivação expressamente prevista em lei. c) a inexistência dos motivos explicitados pelo agente para a prática do ato administrativo invalida o ato, tornando-o nulo, ainda que outros motivos de fato existam para justificá-lo. d) o desatendimento ao interesse público pode ser invocado pelo Poder Judiciário para a anulação do ato administrativo. Resposta: C
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