artigo conceito de norma juridica

Prévia do material em texto

13
O CONCEITO DE NORMA JURÍDICA.
JOSÉ LIMA DE MENEZES.
Professor da Universidade Estadual de Feira de Santana; Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia. Mestrando em Direito UFPE/UEFS.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Das Normas em Geral. 1.1. Do Uso Prescritivo da Linguagem. 1.2. O Conceito de Norma. 2. A Norma Jurídica. 3. Conclusões.
RESUMO 
A norma jurídica é um conceito dos mais relevantes para o entendimento e aplicação do Direito. Para Kelsen, chega a ser objeto central, quase que exclusivo, da ciência do direito.
Certamente que o Direito não é só norma. É fenômeno que se manifesta, em sua plenitude, mediante uma integração do fato ao valor, através da norma . 
Toma-se, neste trabalho, como problema central, a questão de " como identificar, em dado discurso, a norma, e, entre normas, identificar aquela dotada de juridicidade " . 
	O trabalho segue a ordem sugerida na formulação do problema : estudo das normas em geral, estudo das normas jurídicas, conclusões.
Chega-se ao entendimento de que a norma é um comportamento necessário ao atingimento de uma finalidade, à preservação de um valor, sendo a bilateralidade atributiva o elemento caracterizador da norma jurídica.
PALAVRAS-CHAVE : Norma; Linguagem Prescritiva; Norma Jurídica.
ABSTRACT.
The rule of law is a concept of most excellent for the agreement and application of the Right. For Kelsen, it arrives to be central object, that almost exclusive, of the science of the right. Certainly that the Right is not alone norm. It is phenomenon that manifests, in its fullness, by means of an integration of the fact to the value, through the norm. 
One is overcome, in this work, as central problem, the question of \ "as to identify, in data speech, the norm, and, between norms, to identify that one endowed with legality \". 
The work follows the order suggested in the formularization of the problem: study of the norms in general, study of the rules of law, conclusions. It is arrived the agreement of that the norm is a necessary behavior to the reachment of a purpose, to the preservation of a value, being the atributive bilaterality the characteristic element of the rule of law.
 KEY-WORDS: Norm; Prescriptive Language; Rule of law.
INTRODUÇÃO.
	A norma jurídica é um conceito dos mais relevantes para o entendimento e aplicação do Direito. Para Kelsen, chega a ser objeto central, quase que exclusivo, da ciência do direito. Diz o Mestre de Viena : 
	 ... o conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos ( ou antijurídicos). Na verdade, o Direito, que constitui o objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano . Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo, Saraiva, 1998. P. 5.
	Certamente que o Direito não é só norma. É fenômeno que se manifesta, em sua plenitude, mediante uma integração do fato ao valor, através da norma . 
 Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente ( fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc) ; um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo ; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor " . Reale, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo, Saraiva, 1998. P. 65.
	Tércio Sampaio Ferraz Júnior diz que " A ciência dogmática contemporânea encontrou no conceito de norma um instrumento operacional importante para realizar sua tarefa analítica de identificar o direito". Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2ª ed. São Paulo, Atlas, 1994. P. 100.
	As presentes observações nos inspiram o estudo do conceito de norma jurídica em caráter de necessidade para o coerente desenvolvimento de outros temas da ciência jurídica.	
	Tomaremos como problema central a questão de " como identificar, em dado discurso, a norma, e, entre normas, identificar aquela dotada de juridicidade " . 
	O trabalho seguirá a ordem sugerida na formulação do problema : estudo das normas em geral, estudo das normas jurídicas, conclusões.
	DAS NORMAS EM GERAL.
A palavra " norma " é ambígua . Geralmente é confundida com o discurso através do qual se exterioriza, ou, ainda, com proposições descritivas de regularidades observadas na natureza ( leis naturais). Tércio Sampaio Ferraz Júnior Ferraz Júnior, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999. P. 36., citando Lautmann, informa que só no âmbito sociológico, houve quem já contasse 82 ( oitenta e duas) definições de norma.
Nino Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2ª ed. 9ª reimpressão. Buenos Aires, 1998, Editorial Astrea.Pp. 63-67. se propõe a examinar a linguagem prescritiva, depois as normas, em seguida as normas jurídicas. Diz que a linguagem é utilizada, muito freqüentemente, para transmitir informações sobre o mundo. Mas esta não é sua única função. Citando Genaro Carrió, traz uma lista, não exaustiva, de diversos usos das palavras. Relata o que , em sua opinião, constitui a classificação geralmente oferecida pelos diversos autores acerca do referido uso: a) uso informativo; b) uso expressivo; c) uso interrogativo; d) uso operativo; e) uso prescritivo ou diretivo. Didaticamente, vai explicando cada um dos casos, como tentamos resumir: o uso informativo ocorre quando se descreve alguma coisa; o uso expressivo ocorre quando, através da linguagem, queremos demonstrar emoções, ou provocá-las no interlocutor; o uso interrogativo ocorre quando se requer informação do interlocutor; o uso operativo acontece quando, ao pronunciar certas palavras, em determinadas condições, o emissor realiza as ações a que essas palavras se referem; o uso prescritivo ou diretivo ocorre quando, mediante a linguagem, quer-se induzir o interlocutor a adotar determinado curso de ação. 
1.1.DO USO PRESCRITIVO OU DIRETIVO DA LINGUAGEM.
A expressão " uso diretivo " , continua lecionando Nino, serve para referir-se a ações lingüísticas diversas, tais como suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconselhar, solicitar, pedir, reclamar, indicar, ordenar, mandar, impor, etc. Observa, ainda, que as orações diretivas se distinguem por estar formuladas com a intenção de influir no comportamento do outro. Lembra, também, que delas não faz sentido predicar verdade ou falsidade. Também nos ensina que o uso do verbo da oração no modo imperativo é um bom recurso para expressar a intenção de dirigir o comportamento do destinatário. Contudo, não é uma condição necessária nem suficiente para que uma oração expresse uma " diretiva " . Mostra que as diretivas mais próximas das normas são aquelas de expressão mais forte: as ordens, os mandados, as imposições. A estas diretivas mais fortes, costuma-se denominar de " prescrições " . As prescrições ou ordens, diz o nosso condutor, caracterizam-se por uma superioridade do emissor em relação ao destinatário. Esta superioridade pode ser física ou moral, ou ambas. Exemplificando, reporta-se aos casos do ladrão em relação à vítima (superioridade física), do pregador em relação aos fiéis (superioridade moral), do legislador em relação aos súditos ( superioridade moral e física) . 
	
1.2. O CONCEITO DE NORMA.
	O direcionamento da análise dos diversos usos da linguagem nos induz à crença de que a norma tem, na linguagem, um veículo de transmissão, mais precisamente a linguagem prescritiva. Contudo, adverte o próprio Nino , " ... no de toda prescripción se dice que es una norma; en especial no se dice tal cosa en el caso de las prescripciones que se basan sólo sobre la superioridad física. Tampoco toda norma es una prescripción." Op. Cit. P 67 : Nem toda prescrição é uma norma; especialmenteem se tratando daquelas que se baseiam somente na superioridade física. Tampouco toda norma é uma prescrição.
	Que são normas, pois ? - Nino discute a questão resenhando von Wright Op. Cit. 67-78. , de quem traz valiosos subsídios, os quais resumimos, a seguir. Von Wright distingue três tipos de normas principais e três tipos de normas secundárias. São normas principais: a) regras de definição ou determinativas. Definem ou determinam uma atividade, tais são as regras dos jogos, da gramática, do cálculo lógico, da matemática; b) regras diretivas ou regras técnicas. Indicam um meio para alcançar determinado fim. Não se destinam a dirigir a vontade do destinatário. Apenas indicam um fazer do destinatário, que é necessário à ocorrência de um evento condicionado àquela vontade; c) prescrições. Emanam da vontade do emissor da norma, a que se chama " autoridade normativa " . Estão destinadas a algum agente, chamado " sujeito normativo " . Para fazer conhecer ao sujeito sua vontade de que se conduza de determinada maneira, a autoridade promulga a norma. Para dar efetividade à sua vontade, a autoridade inclui na norma uma sanção ou ameaça de castigo. São normas secundárias: a) normas ideais. Estabelecem um padrão ou modelo da espécie ótima dentro de uma classe ; b) costumes. São espécies de hábitos. Exigem regularidade na conduta dos indivíduos em circunstâncias análogas. Distinguem-se de outros hábitos porque são sociais. O caráter social do costume lhe dá uma pressão normativa; c)normas morais. Para a concepção teológica, são prescrições emanadas da vontade de Deus. Para a concepção teleológica, as normas morais seriam uma espécie de regra técnica, indicativa de um caminho para o atingimento de um fim , que pode ser a felicidade do indivíduo (eudemonismo), ou o bem-estar da sociedade (utilitarismo ). São elementos das prescrições : caráter; conteúdo ; condição de aplicação; autoridade; sujeito; ocasião; promulgação; sanção. Em razão da norma, algo deve, não deve ou pode ser feito, havendo, assim, normas de obrigação, de proibição, de caráter permissivo. As ações ou atividades a que a norma atribui o caráter de proibido, permitido ou devido constituem o seu conteúdo. Condição de aplicação é a circunstância necessária à existência de uma oportunidade de realizar o conteúdo da norma. Face à condição de aplicação, as normas se classificam em categóricas e hipotéticas. Ao agente emissor da norma chama-se autoridade. Segundo a autoridade, as normas podem ser Teônomas (emanadas da vontade de Deus) ou Positivas, ( emanadas do ser humano ). Podem, ainda, segundo a autoridade, ser heterônomas ( as que um agente dá a outro) e autônomas ( as que um agente dá a si próprio ). Sujeito Normativo é o destinatário da norma. Ocasião vem a ser a localização espacial ou temporal em que se deve cumprir o conteúdo da norma. Promulgação é a formulação da prescrição. Consiste em expressá-la mediante um sistema de símbolos, para que o destinatário possa conhecê-la. Sanção é a ameaça de um dano, que a autoridade normativa pode agregar à prescrição, para o caso de seu descumprimento.
	Na visão de Hans Kelsen, o termo norma serve para designar um mandamento, embora não se esgote aí sua função:
Com o termo se designa um mandamento, uma prescrição, uma ordem. Mandamento não é, todavia, a única função de uma norma. Também conferir poderes, permitir, derrogar são funções de normas. Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre, Fabris, 1986. P. 01.
	A norma é apresentada por Kelsen como o sentido de um ato de vontade.
" Norma " dá a entender a alguém que alguma coisa deve ser ou acontecer, desde que a palavra " norma " indique uma prescrição, um mandamento. Sua expressão lingüística é um imperativo ou uma proposição de dever-ser. 
O ato, cujo sentido é que alguma coisa está ordenada, prescrita, constitui um ato de vontade. Aquilo que se torna ordenado, prescrito, representa, prima facie, uma conduta humana definida. Quem ordena algo, prescreve, quer que algo deva acontecer.
O dever-ser – a norma – é o sentido de um querer, de um ato de vontade, e – se a norma constitui uma prescrição, um mandamento – é o sentido de um ato dirigido à conduta de outrem, de um ato, cujo sentido é que um outro ( ou outros ) deve ( ou devem ) conduzir-se de determinado modo. Kelsen, Hans. Op. Cit. P. 2-3.
	Após essa escuta, podemos arriscar algumas observações. 
	Preliminarmente, só faz sentido falar em norma no âmbito da análise da vida em sociedade. Com os diversos tipos de normas, tem-se uma expectativa de determinados comportamentos por parte de seres humanos.
Nas chamadas normas de definição, ou o comportamento ( de pessoas humanas) assume determinado modo expresso na respectiva proposição normativa (por exemplo : no futebol, o jogador não pode tocar a bola com a mão, exceto o goleiro ), ou já se estará diante de outro modelo ( não mais de futebol como normalmente se conhece).
Nas normas técnicas, o comportamento humano deve ocorrer do modo previsto na respectiva proposição normativa, ou o fim pretendido não se realiza.
 Na classe de normas a que Von Wright chamou de prescrições, tem-se evidente uma organização social, para cuja manutenção, desenvolvimento ou preservação, segundo o modelo aceito ou imposto, o órgão investido da autoridade fixa um direcionamento da conduta dos indivíduos, como meio de atingimento daquelas finalidades.
Se atentarmos para o que Von Wright caracterizou como os três tipos de normas secundárias ( as normas ideais, os costumes e as normas morais), encontraremos, sempre, a evidência de que a preservação de modelos, atividades e organizações sociais requer as pessoas se comportarem de um modo peculiar. 
Este modo peculiar é o dever-ser da conduta, é a norma. 	
	A NORMA JURÍDICA.
Chegamos à nossa indagação central: O que identifica uma norma como jurídica ?
Para Austin, " a norma jurídica seria uma ordem, respaldada por ameaças, baixada pelo soberano a seus súditos ". Cfr. Coelho, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo e da Exoneração Tributária. 2ª ed. Belo Horizonte, Del Rey, 1999. P. 40. A autoridade da fonte produtora , o caráter imperativo e o destinatário, eis os critérios de identificação do jurídico trazidos por Austin. Não se toma como jurídico um conselho. A juridicidade requer ordem, imperatividade. Uma ordem, para merecer o adjetivo de jurídica, tem de ser ditada por um sujeito titular de autoridade ( o soberano, o Estado). O destinatário é a sociedade civil.
Hans Kelsen considera o direito uma ordem de conduta humana Kelsen, Hans. Teoria Pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo, Martins Fontes, 1998. Pp. 33-35. , que se distingue de outras por ser uma ordem coativa : 
Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento coação, isto é, a circunstância de que o ato estatuído pela ordem como consequência de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e – em caso de resistência – mediante o emprego da força física, é o critério decisivo. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo, Martins Fontes, 1998. P. 37.
	Uma leitura rápida dessa breve passagem do pensamento do mestre de Viena pode induzir-nos ao entendimento de que a sanção ( ato coercitivo) seja, para Ele, o elemento identificador da norma jurídica. Entretanto, mais adiante, Kelsen adverte :
Dizer que o Direito é uma ordem coativa não significa – como às vezes se afirma – que pertença à essência do Direito " forçar " ( obter à força a conduta conforme ao Direito, prescrita pela ordem jurídica. Esta conduta não é conseguida à força através do ato coativo, pois o ato de coação deve precisamente ser efetivado quando se verifique, não a conduta prescrita, mas a conduta proibida, a conduta que é contrária ao Direito. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo, MartinsFontes, 1998. Pp. 37-38.
	Para Kelsen, vamos ver adiante, a identificação da juridicidade da norma está em esta ter como fonte produtora o Estado. Em discussão sobre comunidade jurídica e " bando de salteadores " , Ele afirma : 
Se esta ordem de coação é limitada no seu domínio territorial de validade a um determinado território e, dentro desse território, é por tal forma eficaz que exclui toda e qualquer outra ordem de coação, pode ela ser considerada como ordem jurídica e a comunidade através dela constituída como " Estado " , mesmo quando este desenvolva externamente – segundo o Direito internacional positivo – uma atividade criminosa. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução e João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo, Martins Fontes, 1998. P. 53.
	Em seu último livro, Teoria Geral das normas. Kelsen reviu sua posição sobre a norma primária e a norma secundária.
Uma ordem normativa contém não apenas normas que impõem uma conduta determinada – como uma ordem jurídica positiva – mas também normas que estatuem uma sanção para a hipótese de não serem cumpridas e – como uma ordem moral positiva- também para a hipótese de serem cumpridas, pois a norma que impõe uma conduta determinada e a norma que estatui uma sanção para a hipótese de não cumprimento da primeira norma mencionada formam uma unidade. Esta unidade pode não se expressar na formulação real das normas.
Se se admite que a distinção de uma norma que prescreve uma conduta determinada e de uma norma que prescreve uma sanção para o fato da violação da primeira seja essencial para o Direito, então precisa-se qualificar a primeira como norma primária e a segunda como secundária – e não o contrário, como o foi por mim anteriormente formulado. A norma primária pode, pois, aparecer inteiramente independente da norma secundária. Kelsen, Hans. Teoria Geral das normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre, Fabris, 1986. P. 181. ( grifos nossos).
Norberto Bobbio, em relato sobre a teoria imperativista da norma jurídica, Cfr Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito.Tradução de Márcio Pugliesi et alii. São Paulo, ICONE, 1999. Pp. 190-192. propõe caracterizar o direito como imperativo hipotético. O imperativo hipotético prescreve uma ação que não é boa em si mesma, mas enquanto condição de se atingir determinado fim. A Norma jurídica é uma norma hipotética : Se queres evitar a sanção, deves obedecer ao comando da lei.
Herbert Hart busca o fundamento de um sistema jurídico mediante a união de regras primárias e secundárias. As regras primárias, na teoria de Hart, seriam as instituidoras de obrigações. As regras secundárias seriam regras de reconhecimento. Cfr. Hart, Herbert L . A . O Conceito de Direito. Tradução de A . Ribei8ro Mendes. 2ª ed. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1994. Pp.101-135.
Num moderno sistema jurídico, em que existe uma variedade de fontes do direito, a regra de reconhecimento é correspondentemente mais complexa: os critérios para identificar o direito são múltiplos e comumente incluem uma constituição escrita, a aprovação por uma assembléia legislativa e precedentes judiciais. Cfr. Hart, Herbert L . A . O Conceito de Direito. Tradução de A . Ribeiro Mendes. 2ª ed. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1994. Pp.112.
	Austin e Kelsen, com linguagens diferenciadas, apresentam um único elemento identificador da norma como jurídica : a estatalidade. Com efeito, uma ordem sequer caracteriza uma norma. Já se viu, há ordens que não são normas ( v.g. a ordem do assaltante para a vítima). O critério do destinatário também se revela insuficiente para discernir a norma jurídica de outras normas, porque a sociedade civil também é destinatária de normas morais. O emissor de uma ordem, para que esta possa ser caracterizada como norma, em qualquer âmbito, deverá ser titular de autoridade. A coatividade não constitui elemento essencial do Direito. Pode haver ordens coativas – e efetivamente há – cujos comandos não podem ser considerados normas. Tome-se por exemplo as organizações criminosas. Elas mantêm a obediência aos seus comandos mediante ameaças e coação física e psicológica sobre os seus membros. O ser imperativo hipotético é característica da norma jurídica. Todavia, as chamadas normas técnicas propriamente ditas também o são. Por sua vez, Hart, com a proposta da união de regras primárias e regras de reconhecimento, não consegue afastar-se da estatalidade como distintivo da norma jurídica. 
	Mas será mesmo o Estado única fonte produtora de Direito ? – Não se tem certeza. 
...Caberá à Epistemologia Jurídica examinar tais questões, e outras conexas, a fim de esclarecer se a atualização dos valores do justo se opera em uma única ordem jurídica ( teoria da estatalidade do Direito) ou em uma multiplicidade de ordenamentos ou ordens institucionais (teoria da pluralidade da ordem jurídica positiva) , e, nesta hipótese, se todos os ordenamentos possuem igual força obrigatória, a mesma vigência, ou se esta se escalona ou se hierarquiza. Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 18ª ed. São Paulo, Saraiva, 1998. P. 601.
	Segundo Miguel Reale, as notas de juridicidade são corolários que resultam da bilateralidade atributiva. Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 18ª ed. São Paulo, Saraiva, 1998. P. 707. 
	Nino, tomando como ponto de partida a posição de Kelsen a respeito da validez da norma jurídica, encontra a juridicidade e a existência da norma por sua pertinência a um sistema jurídico existente. Nino, Carlos Santiago. Op. Cit. P. 95.
	CONCLUSÕES.
	A norma é um dever-ser da conduta de pessoas humanas.
	Tal dever-ser constitui um modo de conduta, que é necessário à definição, manutenção, preservação, desenvolvimento de um modelo ou de uma organização social.
	O conteúdo do dever-ser é exteriorizado através de uma linguagem prescritiva, veículo comunicador da norma, que com ela se não confunde.
	O conteúdo do dever-ser é fixado por um órgão da comunidade, titular da autoridade. Tal conteúdo é fixado a partir do entendimento da comunidade, ou do órgão normativo.
	Na comunidade, é preciso garantir a cada um o que é seu, entendido este "suum " como proporção devida de espaço existencial.
	O ser devido da proporção referida implica em exigibilidade.
	A bilateralidade atributiva é caracterizadora de um tipo especial de norma, a norma jurídica, que tem validade e existência por pertencer a um ordenamento jurídico existente.
B I B L I O G R A F I A . 
1.	BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de Márcio Pugliesi et alii. São Paulo, Icone, 1999.