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UNIVERSIDADE DO CONTESTADO – UNC
CURSO DE DIREITO
AGDA ZORZAN
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
ÂMBITO DO CRIME ORGANIZADO
CANOINHAS
2013
1
AGDA ZORZAN
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
ÂMBITO DO CRIME ORGANIZADO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
como exigência para obtenção do título de
Bacharel, do Curso de Direito, ministrado pela
Universidade do Contestado – UnC, sob a
orientação do professor Rafael Theodoro Kuyavski
Rangni.
CANOINHAS
2013
2
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
ÂMBITO DO CRIME ORGANIZADO
AGDA ZORZAN
Este Trabalho de Conclusão de Curso, Monografia foi submetido ao processo
de avaliação para a obtenção do Título de:
Bacharel em: Direito
E aprovado na sua versão final em ___________________ (data), atendendo
às normas de legislação vigentes da Universidade do Contestado e Coordenação do
Curso de Direito.
_____________________________________
Terezinha Elisabete Padilha
Avaliadores:
Rafael Theodoro Kuyavski Rangni
Simara Sá de Souza Ern
Tércio Pangratz de Paula e Silva
3
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Através deste instrumento, isento meu Orientador e a Banca Examinadora de
qualquer responsabilidade sobre o aporte ideológico conferido ao presente trabalho.
____________________________
AGDA ZORZAN
4
DECLARAÇÃO DE REVISÃO
Declaro, para os devidos fins, que a monografia da graduanda: AGDA
ZORZAN, do Curso de Direito da Universidade do Contestado – UnC, Campus
Canoinhas (SC), intitulada: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO NO ÂMBITO DO CRIME ORGANIZADO, recebeu a
correção de Língua Portuguesa, em 06 /11/2013.
E, por ser a expressão da verdade, firmo a presente declaração.
São Mateus do Sul (PR), 06 de novembro de 2013.
5
Dedico esta conquista aos meus pais, Lourdes e Ineldo e a
meu irmão Agnes.
6
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pois ele é o governador da vida, que sempre guiou
e iluminou meus passos. Agradeço aos meus pais Lourdes e Ineldo e a meu irmão
Agnes pelo auxílio e exemplo de vida, por construírem a base sólida, fortaleza
inviolável munida dos mais puros sentimentos vertentes da natureza humana.
Sempre estiveram ao meu lado nas horas boas ou ruins, mostrando que a pessoa
que acredita nos seus objetivos sempre os alcança. MUITO OBRIGADA. A uma
pessoa especial que não poderia deixar de agradecer: Edilson você foi um dos
pilares em minha vida, muito obrigada. A todos os professores do curso que foram
tão importantes no desenvolvimento da vida acadêmica e em especial um
agradecimento ao meu orientador Rafael Theodoro K. Rangni. A minha segunda
família, 2ª Promotoria de São Mateus do Sul, meus sinceros agradecimentos pelo
apoio. Aos amigos e colegas, exemplos de dedicação, pela colaboração ininterrupta
durante a realização deste trabalho e, em especial aos meus grandes amigos Ana
Júlia Bertolin e Telmo Roberto Ossowski, que, com toda a certeza se não
estivessem ao meu lado o caminho seria muito mais árduo.
7
―As raízes do estudo são amargas, mas seus frutos são doces.‖
(Aristóteles)
8
RESUMO
O Ministério Público, instituição essencial à justiça, ganhou maior respeito no
ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988, órgão
autônomo e indivisível, que possui autonomia funcional e não está atrelado a
nenhum dos outros poderes. Tema que gera polêmica no meio jurídico é quanto aos
atos investigatórios do Ministério Público, sua legalidade e constitucionalidade para
realizá-los e a precariedade que norteia o inquérito policial, que na maioria das
vezes chega ao titular da ação penal incompleto, necessitando maiores diligências, o
que acaba por deixar o procedimento moroso e prejudica, a futura ação penal.
Verificar-se-á as normas de proteção do Ministério Público, entre elas, a Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei nº. 8.625/93, Resolução 13/2006, bem
como o atual Projeto de Emenda Constitucional nº. 37/2011. Abordar-se-á os
primórdios do crime organizado, bem como os problemas enfrentados com as
organizações criminosas brasileiras, trazendo as características das duas principais
organizações criminosas brasileiras. Ainda será abordada a possibilidade de
investigação direta pelo Ministério Público, principalmente no que se refere ao
combate das organizações criminosas, que acarretam prejuízos enormes a máquina
estatal, bem como a corrupção que norteia o sistema estatal envolvendo agentes
que deveriam coibir a prática criminosa mas que integram as organizações
criminosas, fortalecendo de forma relevante estas organizações.
Palavras-chaves: Ministério Público; Investigação criminal pelo Ministério Público;
Crime organizado; Organizações Criminosas; Ministério Público no combate ao
Crime Organizado.
9
ABSTRACT
The prosecution institution essential to justice, which gained more respect from the
The prosecutor, essential institution to justice, gained greater respect in the Brazilian
legal system from the Constitution of 1988, an autonomous body and indivisible, that
has functional autonomy and is not linked to any of the other powers. Issue that
generates controversy is in the legal acts regarding investigative prosecutor, its
legality and constitutionality to realize them and insecurity that drives the police
investigation, that most often comes to the holder of the criminal incomplete,
requiring more steps, the which ultimately let the lengthy procedure and affect the
future prosecution. Check will be the protection standards of the Public Ministry,
among them, the Organic Law of the National Public Prosecutor, Law nº. 8.625/93,
Resolution 13/2006, as well as the current draft Constitutional Amendment. 37/2011.
Address will be the beginnings of organized crime, as well as the problems faced
with criminal organizations in Brazil, bringing the characteristics of the two major
criminal organizations in Brazil. Still be addressed the possibility of direct
investigation by prosecutors, especially when it comes to combating criminal
organizations that cause huge losses to the state machine, as well as the corruption
that guides the state system involving agents that should curb criminal activity but
part of criminal organizations, strengthening of these organizations significantly.
Key-words: Prosecutor; criminal investigation by prosecutors; Organized Crime;
Criminal Organizations; prosecutors in combating organized crime.
10
LISTA DE SIGLAS
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADEPOL – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil
Art. – Artigo
CF – Constituição Federal de 1988
CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
CPI – Comissões Parlamentaresde Inquérito
CPP – Código de Processo Penal
LC – Lei Complementar
LOMPU – Lei Orgânica do Ministério Público da União
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
MP – Ministério Público
PEC – Projeto de Emenda a Constituição
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
IPM – Inquérito Policial Militar
UnC – Universidade do Contestado
11
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 13
2 O MINISTÉRIO PÚBLICO ...................................................................................... 16
2.1.1 HISTÓRICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ......................................................... 17
2.1.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA ESTRUTURA DO ESTADO ............................. 21
2.1.3 FUNÇÕES E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PREVISTOS CONSTITUCIONALMENTE ................................................................. 23
2.1.4 DEFINIÇÃO DE MINISTÉRIO PÚBLICO ......................................................... 32
3 O CRIME ORGANIZADO ....................................................................................... 35
3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 36
3.2 OS PRIMÓRDIOS DO CRIME ORGANIZADO ................................................... 40
3.3 O CRIME ORGANIZADO NOS PRINCIPAIS PAÍSES DA AMÉRICA LATINA E
DA EUROPA ............................................................................................................. 43
3.3.1 Argentina .......................................................................................................... 44
3.3.2 Chile ................................................................................................................. 46
3.3.3 Cuba ................................................................................................................. 49
3.3.4 Espanha ........................................................................................................... 50
3.3.5 Alemanha ......................................................................................................... 52
3.3.6 França .............................................................................................................. 56
3.3.7 Itália .................................................................................................................. 58
3.3.8 Brasil ................................................................................................................ 62
4 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO E A CRISE DO INQUÉRITO POLICIAL .... 69
4.1 PERSECUÇÃO PENAL....................................................................................... 70
4.2 POLÍCIA JUDICIÁRIA ......................................................................................... 72
4.3 CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL, SUA FINALIDADE E SUA
DISPENSABILIDADE ................................................................................................ 74
4.3.1 A CRISE DO INQUÉRITO POLICIAL ............................................................... 80
12
4.4 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO ..................................................................... 81
4.4.1 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DOS TRIBUNAIS
REGIONAIS .............................................................................................................. 92
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 104
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 109
13
1 INTRODUÇÃO
O crime organizado é tema de destaque na área de investigação criminal
presidida pelo Ministério Público, haja vista a preocupação da sociedade com a
existência de grupos criminosos voltados a prática de crimes de alto potencial
ofensivo, os quais agem de forma direta em todo o meio social, seja nos prejuízos
causados com a lavagem de dinheiro, seja angariando seguidores ou destruindo o
bem jurídico tutelado.
O crescimento do crime organizado se dá devido aos problemas
socioeconômicos e a inconstância de valores e princípios, aliados a ineficácia dos
direitos fundamentais, os quais passam a ofender bens jurídicos fundamentais.
Com o crescimento e fortificação do crime organizado, os agentes estatais
passam a ser membros dessas organizações, sendo corrompidos com os altos
montantes que norteiam as organizações e assim acarretando uma precariedade no
sistema investigatório estatal.
Essa precariedade nos dias atuais é evidente, posto que os inquéritos
policiais são instruídos de forma duvidosa e sem o mínimo de elementos possíveis a
formar a opinio delicti do titular da ação penal, acarretando assim que um número
imenso de inquéritos acabe por ser arquivado ainda em sua fase preliminar, haja
vista a falta de elementos para propositura da ação penal.
A presente monografia tem por escopo principal debater a legalidade dos atos
investigatórios do Ministério Público, sua constitucionalidade e sua
indispensabilidade no âmbito dos crimes organizados.
Mostrar-se-á os debates entre o Superior Tribunal Federal, os Tribunais
Regionais, os projetos de Emenda Constitucional e a atual condição que norteia o
ordenamento brasileiro trazendo a possibilidade de investigação criminal pelo
Ministério Público.
No primeiro capítulo abordar-se-á as modificações do Ministério Público no
decorrer dos tempos, sua indispensabilidade à justiça e a ênfase que a referida
instituição passou a ter após a vigência da Constituição Federal de 1988, trazendo
um histórico da instituição e seu desenvolvimento entre as Constituições que
estiveram em vigência em nosso ordenamento, até sua atual conjuntura no sistema.
14
Trará alguns apontamentos sobre tão importante instituição, conceituação e
seus pontos fundamentais, a função jurisdicional do Estado e sua autonomia
funcional não sendo integrante de nenhum órgão do governo como Executivo,
Legislativo e Judiciário.
Buscar-se-á, no presente capítulo, traçar um panorama sobre suas funções e
princípios previstos constitucionalmente, sua definição constitucional e seu destaque
no ordenamento jurídico como ferramenta essencial na organização do Estado e no
combate aos crimes.
No segundo capítulo tratar-se-á do crime organizado, trazendo sua
conceituação e o panorama histórico do crime organizado dentro do ordenamento
jurídico, bem como seus primórdios, abordando o surgimento das organizações
criminosas.
Com relação ao crime organizado, será tratado das organizações criminosas
na América Latina e na Europa, trazendo um comparativo de como tais
organizações são tratadas nos demais Países e como as investigações criminais
são presididas nos referidos Países.
Será abordado as organizações criminosas dentro dos ordenamentos
jurídicos penais dos Países: Argentina, Chile, Cuba, Espanha, Alemanha, França,
Itália, bem como, de que maneira os ordenamentos jurídicos disciplinam a matéria
de investigação criminal.
Terá enfoque especial o crime organizado no Brasil, sua atuação nas favelas
e morros e trará a forma como as duas das principais organizações criminosas agem
contra o sistema jurídico penal brasileiro, bem como seu surgimento no Brasil e o
modelo que foi seguido pelos criminosos para chegar na proporção que se
encontram.
Já no terceiro capítulo tratar-se-á do inquérito policial, bem como a
precariedadeque norteia as investigações criminais realizadas pela polícia judiciária.
Conceituação de Persecução Penal, sua aplicação no ordenamento jurídico, polícia
judiciária. Conceituação de inquérito policial, sua finalidade e sua dispensabilidade,
haja vista os inúmeros problemas que norteiam a fase da investigação criminal
realizada pela polícia, o índice de corrupção no meio policial e demais fatores que
acarretam a precariedade desta peça de informação dispensável.
15
E por fim, será tratada a investigação criminal realizada pelo Ministério
Público, sua constitucionalidade e os entendimentos jurisprudenciais, bem como sua
função primordial no combate as organizações criminosas, e a recente votação do
Projeto de Emenda a Constituição nº. 37 de 2011, que trouxe um grande avanço ao
sistema processual penal brasileiro.
O objetivo principal é a realização de estudo acerca da investigação criminal
realizada pelo Ministério Público no âmbito do crime organizado, sua
constitucionalidade e sua eficácia.
O presente trabalho foi realizado através de pesquisa bibliográfica, sendo
utilizado o método indutivo que, segundo a lição de Cesar Luiz Pasold, consiste em
―pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter
uma percepção ou conclusão geral‖.1
1
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica. 10ª.
Ed. Florianópolis: OAB/SC, 2007. Pág. 104.
16
2 O MINISTÉRIO PÚBLICO
Verifica-se que no decorrer dos tempos a instituição do Ministério Público foi a
que mais se fortaleceu e ganhou ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, se
tornando, assim, indispensável à justiça.
O Ministério Público passou por um longo processo de modificações no
decorrer do seu desenvolvimento, seja jurídico ou social. Órgão autônomo do
Estado, indispensável para assegurar a prestação jurisdicional. O qual ao longo dos
anos passou a ganhar espaço e se tornar a instituição fundamental que é
atualmente.
Nas palavras de Hugo Nigro Mazzili2, ―embora não seja um poder de Estado,
o Ministério Público alcançou na Constituição Federal de 1988 as mesmas garantias
de Poder.‖
Buscar-se-á, no presente capítulo, traçar alguns apontamentos sobre esta tão
importante instituição, a fim de trazer conceitos e abordar os pontos mais
interessantes a serem salientados a cerca da instituição do Ministério Público.
Nesse sentido, tratar-se-á da instituição como ferramenta essencial a função
jurisdicional do Estado, suas regulamentações no texto Constitucional e em Leis
esparsas que observam as necessidades sociais e traz a instituição do Ministério
Público como órgão indispensável na luta pelos direitos individuais e coletivos.
Ademais, necessário se faz abordar a instituição do Ministério Público na
estrutura do Estado, os basilares princípios que a Constituição Federal de 1988
estabeleceu para a instituição e que a norteiam, tratar das garantias e das vedações
que constituem tal instituição, abordando os pontos mais relevantes que acarretaram
no desenvolvimento e formação da instituição do Ministério Público.
Abordar-se-á o plano infraconstitucional e as principais normas
regulamentadoras que estabelecem as competências da instituição, seja no âmbito
estadual ou no âmbito federal, suas principais Leis Complementares e Orgânicas
que definem as competências, funções e repartições das competências, que se
encontram definidas pela Constituição Federal.
Buscar-se-á no presente capítulo, estabelecer um alicerce para o
desenvolvimento do tema no decorrer dos capítulos.
2
MAZZILI Hugo Nigro. Ministério Público. 2ª Edição – São Paulo: Damásio de Jesus, 2004, pág. 15.
17
2.1.1 HISTÓRICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Mesmo antes do advento da Constituição Federal de 1988, haviam grandes
disparidades no Ministério Público nacional, como cita Hugo Nigro Mazzilli3:
Em alguns Ministérios Públicos, seus membros exerciam a advocacia
privada e representavam a Fazenda Pública; a instituição não tinha sequer
a mesma organização básica nos vários Estados; na União e em alguns
Estados, havia Procuradores-Gerais escolhidos fora da instituição e sem
mandato, enquanto outros Estados já tinham estatutos locais que garantiam
que a chefia da instituição fosse necessariamente exercida por integrantes
da carreira, com investidura por tempo certo.
De acordo com Hugo Nigro Mazzili4, foi só a partir de 1980 que começou a
surgir uma consciência nacional de Ministério Público, fruto, em grande parte, dos
trabalhos da Confederação das Associações Nacionais de Ministério Público. Nesse
quadro é que foi editada a primeira Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei
Complementar nº 40/81), que estabeleceu o conceito da instituição, seus princípios,
suas garantias, vedações e atribuições, bem como sua organização básica.
Sem óbice aos trabalhos da Confederação das Associações Nacionais do
Ministério Público para o desenvolvimento da instituição, a análise da história do
Ministério Público denota que sua atual instituição é fruto do desenvolvimento do
Estado Brasileiro e da democracia. Tal história é marcada por dois grandes
processos que culminaram na formalização do Parquet5 como instituição e na
ampliação de sua área de atuação.
Antes de tratar de tais processos, entretanto, é necessário traçar a paulatina
evolução da instituição no direito brasileiro.
Segundo Hugo Nigro Mazzili6 a evolução do Ministério Público brasileiro
esteve evidentemente ligada ao Direito Lusitano do Brasil Colônia. Em 1609 foi
instituído o procurador da Coroa no Tribunal da Relação na Bahia. ―Nesse, período,
a legislação só fazia referências esparsas ao procurador geral, subordinando-o
expressamente ao governante.‖
3
MAZZILI Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 27.
4
MAZZILI Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 27.
5 Parquet: a palavra parquet, que é utilizada comumente em textos jurídicos e em processos judiciais,
tem origem francesa e é sinônimo de Ministério Público. O termo remete aos antigos procuradores do
rei da França, que ficavam em pé sobre o assoalho (parquet) da sala de audiência, e não se
sentavam ao lado dos magistrados, como ocorre hoje.
6
MAZZILI Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 21.
18
Na Constituição de 1824, já sob o Brasil Império foi aludido ao procurador da
Coroa e Soberania Nacional a acusação dos crimes. Com a implantação do Código
de Processo Criminal em 1832 trouxe uma seção para os promotores, cuidando de
sua nomeação e atribuições.
Em 1841 houve a Reforma processual, passou-se a exigir a condição de
―bacharel idôneo‖ para a nomeação dos promotores públicos, que eram nada mais
que os substitutos do procurador geral.
Somente em 1890 com Campos Salles, Ministro da Justiça no Governo
Provisório da República, que o Ministério Público passou a ser tratado como uma
instituição. Por essa razão, Campos Salles é considerado o patrono do Ministério
Público brasileiro.
A Constituição Federal de 1891 cuidou da escolha do Procurador Geral da
República dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal e aludiu a uma única
atribuição: a impetração de revisão criminal pro reo.
Em 1934 institucionalizou-se efetivamente o Ministério Público. O Código de
Processo Penal de 1941 trouxe poderes requisitórios ao Ministério Público,
transformando em regra o princípio da titularidade ativa da ação penal pública.
A Constituição Federal de 1946 inseriu o Ministério Público em título próprio,
previu sua organização,forma de ingresso e conferiu garantias a seus membros.
Foi com a primeira Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei
Complementar Federal nº. 40 de 14 de dezembro de 1981, que a instituição passou
a ter perfil nacional, com conceituação, princípios, funções, garantias, instrumentos e
organização básica, conforme ensinamentos de Hugo Nigro Mazzili7.
O primeiro processo inicia-se no período colonial, o Brasil foi orientado pelo
direito lusitano. Não havia o Ministério Público como instituição, mas as Ordenações
Manuelinas de 1521 e as Ordenações Filipinas de 1603 já faziam menção aos
promotores de justiça, atribuindo a eles o papel de fiscalizar a lei e de promover a
acusação criminal. Existia ainda o cargo de procurador dos feitos da Coroa
(defensor da Coroa) e o de procurador da Fazenda (defensor do fisco).
O segundo processo se deu só no Império em 1832, com o Código de
Processo Penal do Império iniciou-se a sistematização das ações do Ministério
Público. Contudo, apenas em janeiro de 1838, teve-se a notícia da função de fiscal
7
MAZZILI Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 27.
19
da lei do representado do Ministério Público, sendo este o marco inicial das
modernas atribuições do Ministério Público. Para Sauwen Filho8:
Foi somente em 16 de janeiro de 1838, que o Governo deu mostras da
feição que reservava ao futuro Ministério Público, estabelecendo pelo Aviso
Imperial daquela data que os Promotores de Justiça eram ―fiscais da lei‖,
referindo-se aos curadores como ―verdadeiros advogados‖, destacando
assim os papéis que estavam reservados àqueles membros do Ministério
Público na futura lei que regularia a Instituição.
Na República, o decreto nº 848 de 11/09/1890, ao criar e regulamentar a
Justiça Federal, dispôs, em um capítulo, sobre a estrutura e atribuições do Ministério
Público no âmbito federal. Neste decreto destacam-se dois pontos principais a
saber: a indicação do procurador geral pelo Presidente da República e a função do
procurador de "cumprir as ordens do Governo da República relativas ao exercício de
suas funções" e de "promover o bem dos direitos e interesses da União." (artigo 24,
alínea c).
Mas foi o processo de codificação do Direito nacional que permitiu o
crescimento institucional do Ministério Público, visto que os códigos (Civil de 1916,
de Processo Civil de 1939 e de 1973, Penal de 1940 e de Processo Penal de 1941)
atribuíram várias funções à instituição.
Além dos códigos, algumas leis merecem destaque na evolução do Ministério
Público. Dentre estas destacam-se, conforme nos ensina Alexandre de Moraes9, a
lei federal nº 1.341 de 1951, que criou o Ministério Público da União, que se
ramificava em Ministério Público Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho. O Ministério
Público da União - MPU pertencia à época ao Poder Executivo.
Em 1981, a Lei Complementar nº 40 dispôs sobre o Estatuto do Ministério
Público, instituindo garantias, atribuições e vedações aos membros do órgão.
Em 1985, a lei nº. 7.347 de Ação Civil Pública ampliou consideravelmente a
área de atuação do Ministério Público, ao atribuir a função de defesa dos interesses
difusos e coletivos. Antes da ação civil pública, o Ministério Público desempenhava
basicamente funções na área criminal, possuindo na área cível, apenas uma
atuação interveniente como fiscal da lei em ações individuais. Com o advento da
8
SAUWEN, Filho, J. F. O Ministério Público brasileiro: e o Estado Democrático de Direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, pág. 120.
9
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2000, pág. 20.
20
ação civil pública, a instituição passa a ser agente tutelador dos interesses difusos e
coletivos.
Quanto aos textos constitucionais, deve-se lembrar que nem todas as Cartas
Magnas trataram do Ministério Público, decorrendo tal inconstância das oscilações
entre regimes democráticos e regimes autoritário-ditatoriais. Veja-se a evolução do
Ministério Público frente às Constituições Brasileiras, segundo o Histórico do
Ministério Público no Brasil, elaborado pelo Ministério Público da União10:
Constituição de 1824: não faz referência expressa ao Ministério Público.
Estabelece que "nos juízos dos crimes, cuja acusação não pertence à
Câmara dos Deputados, acusará o procurador da Coroa e Soberania
Nacional".
Constituição de 1891: não faz referência expressa ao Ministério Público.
Dispõe sobre a escolha do Procurador-Geral da República e a sua iniciativa
na revisão criminal.
Constituição de 1934: faz referência expressa ao Ministério Público no
capítulo "Dos órgãos de cooperação". Institucionaliza o Ministério Público.
Prevê lei federal sobre a organização do Ministério Público da União.
Constituição de 1937: não faz referência expressa ao Ministério Público.
Diz respeito ao Procurador-Geral da República e ao quinto constitucional.
Constituição de 1946: faz referência expressa ao Ministério Público em
título próprio (artigos 125 a 128) sem vinculação aos poderes.
Constituição de 1967: faz referência expressa ao Ministério Público no
capítulo destinado ao Poder Judiciário.
Emenda constitucional de 1969: faz referência expressa ao Ministério
Público no capítulo destinado ao Poder Executivo.
Constituição de 1988: faz referência expressa ao Ministério Público no
capítulo "Das funções essenciais à Justiça". Define as funções
institucionais, as garantias e as vedações de seus membros. Foi na área
cível que o Ministério Público adquiriu novas funções, destacando a sua
atuação na tutela dos interesses difusos e coletivos (meio ambiente,
consumidor, patrimônio histórico, turístico e paisagístico; pessoa portadora
de deficiência; criança e adolescente, comunidades indígenas e minorias
ético-sociais). Isso deu evidência à instituição, tornando-a uma espécie de
Ouvidoria da sociedade brasileira.
Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Ministério
Público alcançou grande relevância no cenário nacional. Passou-se a dar mais
importância a este órgão estatal, que vem ganhando força e justificando, cada vez
mais, o fato de ser indispensável à justiça. Se tornou órgão autônomo e
indispensável a prestação jurisdicional.
Nesse sentido, destaca Edílson Gonçalves11:
10
BRASIL, Histórico do Ministério Público no. Disponível em:
http://www.mpu.gov.br/navegacao/institucional/historico.
11
GONÇALVES, Edílson Santana. O Ministério Público no Estado Democrático de Direito.
Curitiba: Jaruá, 2000, pág. 61.
21
É cediço afirmar que o Ministério Público traduz um ofício integrante da
essência do Estado, exercendo parcela da soberania, imprescindível à
própria sobrevivência da sociedade, dada a sua tamanha importância no
atual momento histórico.
O Ministério Público deixou de ser um apêndice do Poder Judiciário para se
transformar num defensor da sociedade em todos os aspectos, com funções
primordiais e indispensáveis, as quais buscam a aplicação do ordenamento
constitucional, visando o bem social. Passa-se a ver o Ministério Público como
instituição desvinculado a outro órgão, com independência funcional para lutar em
prol da justiça social.
2.1.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO NA ESTRUTURA DO ESTADO
Muito se tem discutido em doutrina sobre qual o posicionamento ideal para o
Ministério Público na Constituição Federal, como denota Hugo Nigro Mazzili12:
a) Se dentro do Poder Legislativo (já que fiscaliza a aplicação da lei);
Se dentro do Poder Judiciário (já que preponderantemente atua junto a ele
quando da aplicação contenciosa da lei);Se dentro do Poder Executivo (pelo critério residual, já que o Ministério
Público não faz a lei nem presta jurisdição);
Se como um quarto Poder de Estado (como já foi sugerido em doutrina);
Se em título ou capítulo à parte, com garantias de efetiva autonomia
funcional.
A posição que prevaleceu na Constituição Federal de 1988 foi a de ficar o
Ministério Público inserido em capítulo à parte: ―Das funções essenciais à
Justiça‖, solução semelhante às das Constituições de 1934 e 1946, ou seja,
na Constituição Federal atual, o Ministério Público não foi erigido
formalmente à condição de quarto Poder de Estado, mas alcançou
efetivamente as garantias de Poder.
A natureza jurídica do Ministério Público é a de órgão do Estado, não de
Governo. No Brasil sua posição no Estado é muito clara, como visto acima: não faz
parte do Poder Judiciário, nem tampouco do Poder Legislativo ou Executivo.
É uma instituição permanente, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
A instituição do Ministério Público é considerada autônoma no meio jurídico,
eis que não está inserido nem no poder judiciário, tampouco no poder executivo. O
Ministério Público é uma instituição independente, essencial à função jurisdicional do
12
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 29.
22
Estado, que ganhou maior força após a promulgação da Constituição de 1988,
Constituição esta conhecida como Constituição Cidadã.
Nas palavras de Hugo Nigro Mazzili13:
A Constituição Federal de 1988, denominada de ―Constituição cidadã‖, e de
nítido caráter democrático, eis que rompe com o regime político anterior,
deu nova feição ao Ministério Público, estruturando-o com uma série de
garantias e prerrogativas destinadas a propiciar desempenho satisfatório na
defesa dos interesses da sociedade, inclusive contra os próprios órgãos do
Estado. Há certo distanciamento dessa função, na medida em que o Texto
Constitucional trata do Ministério Público em capítulo próprio, qual seja,
―Das funções essenciais da justiça‖, com a advocacia defensoria pública e a
advocacia pública. O Ministério Público passa a ser uma instituição
permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, desfrutando
deposição ímpar no sistema constitucional pátrio.
Se a instituição do Ministério Público estivesse relacionada ao Poder
Executivo, poderia acarretar alguns problemas no tocante a sua independência
política e funcional. Saliente-se que essa independência constitui-se em um
pressuposto da objetividade e da imparcialidade de sua atuação no mister de
defensor da ordem jurídica. Aplica-se tanto à instituição como aos seus membros.
Na hipótese de o Ministério Público estar relacionado ao Poder Legislativo
tem-se que ele poderá ser concebido como um defensor do princípio da legalidade.
Legalidade essa oriunda do próprio Poder Legislativo, ao qual se encontra vinculado.
No entanto, aqui o perigo reside na defesa de uma legalidade socialista.
Se o Ministério Público se encontra dentro da estrutura do Poder Judiciário,
ele se torna sua dependente ou integrante, o que pode comprometer a sua atuação.
Hugo Nigro Mazzili14 assevera que:
Os Estados democráticos preferem relacionar o Ministério Público à
estrutura constitucional do Poder Judiciário, por conceberem-no como
função essencial ao desempenho da justiça. No sistema constitucional
brasileiro o Ministério Público integra as funções essenciais à justiça e é
erigido ao status de instituição permanente, desvinculada dos demais
Poderes, constituindo-se em crime de responsabilidade do Presidente da
República os atos que atentem contra o livre exercício do Ministério Público,
conforme o disposto no art. 85, II, da Constituição Federal de 1988. De igual
modo restam vedadas a edição de medida provisória e a delegação
legislativa em matéria relativa à organização do Ministério Público.
13
MAZZILLI, Hugo Nigro. MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco. O Ministério Público depois
da Constituição de 1988. Constituição Federal anotada. São Paulo: Revista dos Tribunais e
Centro de Extensão Universitária, 2008, pág. 411.
14
MAZZILLI, Hugo Nigro. MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco. O Ministério Público depois
da Constituição de 1988. Constituição Federal anotada. Pág. 411.
23
Com a Constituição Federal de 1988 o Ministério Público passou a ter
autonomia e foi erigido como condição de instituição. A circunstância de elencar o
Ministério Público no rol das funções essenciais à justiça, portanto não submetido ao
Poder Executivo, lhe conferiu autonomia e independência para exercer o mister
livremente e se legitimar como defensor da sociedade e dos valores democráticos.
Ao ser conferido uma série de garantias à própria instituição do Ministério
Público e aos seus membros, conferiu-se liberdade necessária à sua atuação,
submetendo-o somente aos limites Constitucionais e às leis. Com a liberdade
prevista pela Constituição Federal, foi conferida autonomia e os instrumentos e
garantias necessários para cumprir a sua missão em prol da justiça.
A instituição do Ministério Público possui autonomia na estrutura do estado e
não pode ser extinto ou modificado, como já visto não pertence a nenhum dos outros
poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário.
A atuação do Ministério Público acabou por legitimá-lo perante a sociedade
representando hoje a instituição um dos grandes esteios do próprio regime
democrático.
2.1.3 FUNÇÕES E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PREVISTOS CONSTITUCIONALMENTE
A atual instituição do Ministério Público possui definição jurídica prevista no
artigo 127 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, in verbis:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo‑lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Como já referido anteriormente, o Ministério Público vem ocupando lugar
cada vez mais destacado dentro da organização do Estado, dado o alargamento de
suas funções de proteção de direitos (coletivos, difusos e individuais indisponíveis),
que ganha realce na Constituição de 1988, tornando esta instituição um dos pilares
do ordenamento jurídico pátrio.
Os princípios constituem o alicerce do sistema jurídico ou de uma instituição,
designam a estruturação de um sistema ou normas por um significado chave, o qual
conduz o ordenamento e são subordinados.
24
A Constituição Federal disciplinou, em seu artigo 127, §1º, os princípios nos
quais se alicerça a Instituição do Ministério Público, quais sejam a unidade, a
indivisibilidade e a independência funcional.
Como se infere, o Ministério Público possui, entre os demais princípios,
independência funcional, que significa dizer, de acordo com Hugo Nigro Mazzili15
que o Ministério Público exerce suas funções de forma livre e sem ingerências de
qualquer outro órgão Estatal.
Ressalta, nesse sentido, José Afonso da Silva16 para quem:
Independência funcional (artigo 127, § 1º) quer dizer que, no exercício de
sua atividade-fim, o membro do Ministério Público, assim como seus órgãos
colegiados, têm inteira liberdade de atuação, não ficam sujeitos a
determinações superiores e devem observância à Constituição e as leis.
Por sua vez, os princípios da unidade e indivisibilidade, se referem à
―características‖ da instituição permitindo que os membros do Ministério Público se
substituam dentro de uma mesma jurisdição ou que atuem de forma conjunta.
Neste sentidoAcordão Habeas Corpus nº. 132544/PR17:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA POR
PROMOTOR ATUANTE EM VARA CRIMINAL QUE NÃO A DO TRIBUNAL
DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR
NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. A instituição do
Ministério Público é una e indivisível, ou seja, cada um de seus membros a
representa como um todo, sendo, portanto, reciprocamente substituíveis em
suas atribuições. Conforme se extrai da regra do art. 5º, LIII, da Carta
Magna, é vedado pelo ordenamento pátrio apenas a designação de um
"acusador de exceção", nomeado mediante manipulações casuísticas e em
desacordo com os critérios legais pertinentes - isto é, considera-se violado o
princípio se e quando violado o exercício pleno e independente das funções
institucionais. Precedente da Sexta Turma. 2. A ocorrência de opiniões
colidentes - manifestadas em momentos distintos por promotores de Justiça
que atuam na área penal e após a realização de diligências - não traduz
ofensa ao princípio do promotor natural. 3. No caso, quando encaminhado o
feito para outro Juízo, não existiam elementos, sob a ótica do promotor de
Justiça responsável pela Vara do Tribunal do Júri, da existência de crime
doloso contra a vida, restando evidenciada, posteriormente, no curso das
investigações, a prática de homicídio doloso, o que ensejou a denúncia
oferecida pelo promotor atuante na vara criminal comum e a remessa dos
autos ao Juízo competente. 4. Ordem denegada. Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR (1148). DJe 04/06/2012. T6 - SEXTA TURMA. 17/05/2012.
15
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 35.
16
SILVA, José Afonso da. O Constitucionalismo brasileiro – evolução institucional. São Paulo,
Malheiros, 2011, pág. 386.
17
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 132.544/PR, 6ª Turma. Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 17/05/2012, DJe 04/06/2012.
25
Ainda, com relação à indivisibilidade, Pedro Roberto Decomain18 traz que:
A indivisibilidade resulta em verdadeiro corolário do princípio da unidade. O
Ministério Público não se pode subdividir em vários outros Ministérios
Públicos autônomos e desvinculados uns dos outros. Ao sentir mais uma
vez de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, indivisível quer dizer a ―instituição
não pode ser duplicada, de modo a que suas funções sejam cometidas a
estruturas diferentes e paralelas.‖
A concepção de promotor natural, assim como juiz natural, remete a uma
ideia de isenção e imparcialidade inconciliável com a atividade do Ministério Público,
que é de parte, embora haja sob o critério de legalidade.
Por tudo isso, pode-se afirmar que o princípio do promotor natural não tem
fundamento constitucional e os princípios da unidade e indivisibilidade foram
inadequadamente importados pela Constituição, não correspondendo na prática ao
contexto brasileiro.
Aliás, no Superior Tribunal de Justiça - STJ a questão tem sido tratada nos
seguintes termos, conforme traz Fernando da Costa Tourinho Filho19:
Constitucional e Processual Penal. ―Habeas corpus‖. Peculato. Princípio do
Promotor Natural. Garantia constitucional inexistente (art. 127, §1ª, a
contrário sensu). I – A Constituição, diferentemente do que faz com os
Juízes, tudo em prol dos jurisdicionados, não garante o ―Princípio do
Promotor Natural‖. Ao contrário, consagra no §1º do art. 127 os princípios
da ―Unidade‖ e da ―Indivisibilidade‖ do Ministério Público, dando maior
mobilidade à instituição, permitindo avocação e substituição do órgão
acusador, tudo, evidentemente, nos termos da Lei Orgânica. (STJ, RHC º.
3.061).
Recurso em Habeas Corpus. Violação ao princípio do Promotor Natural.
Inexistência. 1. A possibilidade de designação de outros membros do
Ministério Público para atuar em conjunto com o promotor titular é
expressamente permitida pelo art. 24 da Lei 8.625/1993, não havendo que
se falar em violação do princípio do promotor natural. (STJ, RHC nº.
17.035).
Tendo em vista os entendimentos acima explanados, tem-se que é garantido
aos membros do Ministério Público a unidade e indivisibilidade, portanto o órgão do
Ministério Público é uma única instituição, representada por seus Promotores de
Justiça, os quais exercem suas funções pertinentes, não sendo assegurado o
princípio do promotor natural, com ressalvas em casos específicos. Como bem
18
DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentários à Lei orgânica nacional do Ministério Público: Lei
8.625, de 12.02.1993. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996, pág. 19.
19
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 12ª Ed. 1990, Saraiva, pág. 308.
26
assevera Hugro Nigro Mazzili20, ―o princípio do promotor natural comporta diversas
aplicações práticas‖.
Pode-se dizer que, em tese, o princípio do promotor natural é equiparado ao
do Juiz, posto que o membro do Ministério Público é quem oficia em um processo ou
inquérito policial. Visa garantir tanto ao membro do Ministério Público quanto ao
processado, que seja assegurado o exercício pleno e independente de seu ofício.
Sobre os princípios institucionais o Constitucionalista Pedro Lenza21 definiu-os
da seguinte forma:
Unidade: sob a égide de um só Chefe, o Ministério Público deve ser visto
como uma instituição única, sendo a divisão existente meramente funcional.
Importante notar, porém, que a unidade se encontra dentro de cada órgão,
não se falando em unidade entre o Ministério Público da União (qualquer
deles) e o dos Estados, nem entre os ramos daquele.
Indivisibilidade: corolário do princípio da unidade, em verdadeira relação
de logicidade, é possível que um membro do Ministério Público substitua
outro, dentro da mesma função, sem que, com isso, exista qualquer
implicação prática. Isso porque quem exerce os atos, em essência, é a
instituição ―Ministério Público‖, e não a pessoa do Promotor de Justiça ou
Procurador.
Independência funcional: trata-se de autonomia de convicção, na medida
em que os membros do Ministério Público não se submetam a qualquer
poder hierárquico no exercício de seu mister, podendo agir, no processo, da
maneira que melhor entenderem. A hierarquia existente restringe-se às
questões de caráter administrativo, materializada pelo Chefe da Instituição,
mas nunca, como dito, de caráter funcional. Tanto é que o art. 85, II da
CF/88 considera crime de responsabilidade qualquer ato do Presidente da
República que atentar contra o livre exercício do Ministério Público.
Responsabilidade: qualquer ato do Presidente da República que atentar
contra livre-exercício do Ministério Público.
Os princípios institucionais elencados acima tem a função estruturante da
instituição, os quais devem ser observados e aplicados no ordenamento jurídico, sob
pena de se considerar violação ao texto constitucional. Os princípios trazem
garantias ao sistema jurídico e aos membros do Ministério Público, garantindo que o
Ministério Público exerça de forma livre e sem pressões e influências a sua missão
constitucional, de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
Essas garantias asseguradas ao Ministério Público visam afirmar ainda mais
as funções desta tão importante instituição, coibindo de forma fundamental os
crimes sem envolvimentos de outras instituições.
20
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 37.
21
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010,
pág.672.
27
Hugo Nigro Mazzili22 traz as garantias do Ministério Público:―Garantias são
atributos que se destinam a assegurar o livre exercício das funções: a) do próprio
Ministério Público, como instituição; b) de seus órgãos e membros, como agentes.‖
A Constituição Federal de 1988 estabelece três tipos de garantias para o
Ministério Público, quais sejam em relação à instituição, aos seus órgãos e aos seus
membros.
Preliminarmente deve-se estabelecer a distinção entre impedimentos e
vedações.
Impedimentos, nos ensinamentos de Hugo Nigro Mazzili23, são
impossibilidades materiais ou jurídicas para que um membro do Ministério Público
exerça suas funções. As vedações do Ministério Público são semelhantes às da
Magistratura, conforme estabelecido no artigo 128, §5º, inciso II da Constituição
Federal de 1988.
Ainda no código de processo penal no artigo 104 prevê a possibilidade da
arguição de exceção de suspeição contra membros do ministério público e em seu
artigo 258 do mesmo diploma legal prevê que a eles se estendem, no que lhes for
aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes,
sendo-lhes vedado atuar em processos que sejam partes, seu cônjuge, ou parente,
consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau.
Nas palavras de Hugo Nigro Mazzili24:
a) Vedações (de caráter absoluto), ou seja, são impedimentos éticos ou
jurídicos que geram incompatibilidades (por exemplo: não atuar no processo
em que ele próprio seja parte);
b) Causas de suspeição (de caráter relativo), em cuja ocorrência o
legislador presume haja parcialidade do membro do Ministério Público
(amizade íntima ou inimizade capital com a parte).
Ainda sobre vedações assevera o citado autor:
a) Receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,
percentagens ou custas processuais (se o Ministério Público for vitorioso na
ação, seus membros não podem receber honorários; se sucumbir, os ônus
da sucumbência ficarão a cargo do Estado);
b) Exercer a advocacia (aos membros do Ministério Público veda-se
qualquer forma de postulação ou consultoria jurídica fora das atividades
próprias à instituição ministerial, quer essa postulação se dê perante o
Poder Judiciário ou não; além de vedar-se a consultoria jurídica, veda-se
22
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 49.
23
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 49.
24
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 57.
28
também a representação das entidades públicas pelos membros do
Ministério Público);
c) Participar de sociedade comercial, na forma da lei (entende-se que o
membro do Ministério Público pode participar de sociedades de capital,
como sociedades anônimas ou de responsabilidade limitada, mas não de
sociedades de pessoas; com maior razão, os membros do Ministério
Público não podem exercer o comércio individual);
d) Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo uma de magistério;
e) Exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas em lei.
Tais fundamentos encontram respaldo para que se preserve sua função,
visando garantir a independência, a isenção ou a dedicação dos membros do
Ministério Público. Visa ainda evitar causas de nulidade no processo em que for
arguida a suspeição do membro do Ministério Público, podendo causar interposição
de recurso, sendo reconhecida a nulidade dos atos por ofensa ao princípio
constitucional.
Ainda no artigo 129 da Constituição da República Federativa do Brasil, estão
elencadas as funções institucionais do Ministério Público:
Art. 129. São funções institucionais do ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins
de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituição;
V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações
indígenas;
VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua
competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais;
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial
e a consultoria jurídica de entidades públicas.
[...]
Destaca-se que a Constituição Federal enumera de forma exemplificativa tais
funções, neste sentido Pedro Lenza25 assevera que:
25
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Pág. 677.
29
Trata-se de rol meramente exemplificativo, uma vez que seu inciso IX
estabelece que compete, ainda, ao Ministério Público exercer outras
funções que lhes forem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade.
Da análise do texto constitucional se pode auferir que o legislador constituinte
atribuiu ao Ministério Público a defesa da sociedade, tanto no campo penal quanto
no campo cível, trazendo a instituição à titularidade da ação penal pública de forma
exclusiva, bem como a titularidade do inquérito civil e da ação civil pública.
De acordo com o entendimento de Hugo Nigro Mazzili26:
Embora o art. 129 da CF diga estar referindo-se às funções institucionais do
Ministério Público, na verdade, refere-se antes a seus instrumentos de
atuação institucional (ação penal pública, ação civil pública, inquérito civil,
requisições, notificações etc.). Funções institucionais do Ministério Público
são aquelas previstas no art. 127, caput, ou seja, aqueles fins para os quais
existe e para cujo adimplemento o Ministério Público emprega os
instrumentos de atuação que a lei lhe conferiu; assim, estão entre suas
funções institucionais a defesa do regime democrático, a defesa dos
interesses sociais e dos individuais indisponíveis.
Assim, o Ministério Público é instituição que visa garantir e defender os
interesses coletivos ou individuais indisponíveis, dentre outras funções que lhe são
asseguradas no texto constitucional, bem como em Leis Complementares. Para
tanto, existem garantias que buscam criar condições para se efetuar tais objetivos,
sem influência de conflitos internos ou externos à instituição ou mesmo
subordinação.
Segundo o mesmo autor, a melhor distinção já feita entre funções e
instrumentos foi feita pela Lei Complementar nº. 75/93 (LOMPU), em seus artigos 5º
e 6º, respectivamente.
Com efeito, considera a Lei como função institucional do Ministério Público da
União o seguinte:
Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União:
I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses
sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre
outros, os seguintes fundamentos e princípios:
a) a soberania e a representatividade popular;
b) os direitos políticos;
c) os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil;
d) a indissolubilidade da União;
e) a independência e a harmonia dos Poderes da União;
f) a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;26
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 64.
30
g) as vedações impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios;
h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à
administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes da União;
II - zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos:
a) ao sistema tributário, às limitações do poder de tributar, à repartição do
poder impositivo e das receitas tributárias e aos direitos do contribuinte;
b) às finanças públicas;
c) à atividade econômica, à política urbana, agrícola, fundiária e de reforma
agrária e ao sistema financeiro nacional;
d) à seguridade social, à educação, à cultura e ao desporto, à ciência e à
tecnologia, à comunicação social e ao meio ambiente;
e) à segurança pública;
III - a defesa dos seguintes bens e interesses:
a) o patrimônio nacional;
b) o patrimônio público e social;
c) o patrimônio cultural brasileiro;
d) o meio ambiente;
e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades
indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso;
IV - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União, dos serviços
de relevância pública e dos meios de comunicação social aos princípios,
garantias, condições, direitos, deveres e vedações previstos na Constituição
Federal e na lei, relativos à comunicação social;
V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços
de relevância pública quanto:
a) aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e
aos serviços de saúde e à educação;
b) aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da
publicidade;
VI - exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei.
Noutro aspecto, o artigo 6º traz uma série de instrumentos necessários para
que o Ministério Público possa dar consecução nos seus objetivos institucionais,
dentre as quais se destacam:
Ação direta de inconstitucionalidade, respectivo pedido de medida cautelar,
ação direita de inconstitucionalidade por omissão, arguição de descumprimento de
preceito fundamental, representação para intervenção federal, ação penal pública,
habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, inquérito civil e ação
civil pública, defender direitos e interesses das populações indígenas, ação civil
coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos, ações necessárias ao
exercício de suas funções institucionais, ações cabíveis, representar,
responsabilidade.
Ademais, cabe o exercício de outras atribuições pelo Ministério Público que
lhe forem respaldadas por lei, desde que compatíveis com sua finalidade, cm intuito
de valorizar a instituição, além de assegurar o benefício da comunidade.
31
Destaca-se, também, a atuação do Ministério Público como custus legis o
fiscal da lei, visando à aplicação da lei de forma correta, bem como a titularidade
exclusiva da ação penal pública (dominis litis em tal matéria), sendo o titular
exclusivo da referida ação.
Hugo Nigro Mazzili27 nos ensina que o Ministério Público tem dois tipos de
função, devendo atuar sempre com observância aos requisitos constitucionais, quais
sejam:
Típicas são as funções intrinsecamente próprias do Ministério Público, ou
seja, aos do que apenas compatíveis, são funções às quais o Ministério
Público está diretamente votado (o combate ao crime, a defesa do meio
ambiente, a defesa de interesses difusos e coletivos etc.). Naturalmente,
nem todas as funções típicas são privativas do Ministério Público.
Atípicas são as funções que o Ministério Público ainda exerce, mas que
estão fora de sua atual destinação geral (como a defesa cível da vítima
pobre ou do reclamante trabalhista, na ação civil ex delicto ou na
reclamação trabalhista, hipóteses estas de atuação transitória, enquanto
não sejam criados e estejam em efetivo funcionamento os órgãos próprios
de assistência judiciária).
Cumpre destacar com a discussão existente quanto às atuações do Ministério
Público em ações de usucapião e divórcio que tenham nos polos ativos e passivos
pessoas maiores e capazes: embora atualmente a lei prevê tal atuação por parte do
Ministério Público, mas está se formando uma tendência de se limitar referida
atuação, encaixando dentro do próprio texto constitucional, artigo 127, caput, e
artigo 129, IX da Constituição Federal, nos quais o interesse de agir do Ministério
Público só se dá em casos específicos como, por exemplo, em ações que envolvam
menores e incapazes ou em interesses sociais e interesses individuais indisponíveis.
Pode-se concluir, de acordo com o até aqui exposto, que o Ministério Público,
após a promulgação da Constituição Federal de 1988, ganhou grande relevância no
ordenamento jurídico, se tornando instituição essencial à justiça, que busca defender
os interesses coletivos e individuais, que possui atribuições, garantias e vedações
previstas no texto constitucional e que ainda, possui um amplo leque de meios,
previstos em Leis Complementares, que visam adicionar a instituição. Instituição de
papel fundamental, que visa combater crimes organizados, hediondos, dentro outros
que a própria policial judiciária não obtenha meios de fazer.
A par de tais conceitos, é possível a busca de uma definição de Ministério
Público, objeto do próximo item deste capítulo.
27
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 64.
32
2.1.4 DEFINIÇÃO DE MINISTÉRIO PÚBLICO
Verificou-se no capítulo anterior que de acordo com o texto constitucional, o
Ministério Público é instituição permanente, una e indivisível, essencial à função
jurisdicional do Estado, com a incumbência de defender os interesses da sociedade
e os interesses sociais e individuais indisponíveis. Além disso, cumpre destacar que
a instituição possui autonomia para organizar as suas funções administrativas e
independência para gerir e executar o seu orçamento, estando sujeito unicamente à
Constituição Federal e à legislação vigente.
Com fundamento no até aqui exposto, oportuno o entendimento de Hugo
Nigro Mazzili28 para quem o Ministério Público:
Trata-se de um órgão autônomo do Estado, indispensável para assegurar a
inércia do Poder Judiciário e para garantir efetivo acesso à jurisdição,
quando da ocorrência de lesões a interesses públicos ou coletivos, tomados
estes em seu sentido lato.
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei 8.625/1993, definiu a
instituição com a mesma redação dada no artigo 127 da Constituição Federal, citado
acima.
De acordo com Pedro Lenza29 foram editados diplomas legais, visando a
complementação da Constituição Federal de 1988, trazendo formas de organizações
da instituição do Ministério Público e conceituando outros procedimentos utilizados
por tal instituição, quais sejam:
Lei nº. 8.625, de 12/02/1993: Lei Orgânica Nacional do Ministério Público,
dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos
Estados;
Lei Complementar nº. 75, de 20/05/1993: Lei Orgânica do Ministério Público
da União (de caráter federal e não nacional, como a Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público), dispondo sobre a organização, atribuições e estatuto
do Ministério Público da União (Ministério Público Federal – arts. 3-82;
Ministério Público Militar – arts. 116-148; Ministério Público do Trabalho –
arts. 83-115 e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – arts. 149-
181, todos independentes entre si). Leis complementares estaduais: cada
Estado elabora a sua; para se ter um exemplo, a Lei Complementar nº. 74,
de 26/11/1991, Lei Orgânica do Ministério Público do Estadode São Paulo.
O Ministério Público exerce a atividade de controle, verificando e fiscalizando
as notícias crime, instrumento de registro de ocorrências, as providências cabíveis,
28
MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. Pág. 17.
29
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Pág. 667.
33
andamento de investigação, tramitação de inquéritos policiais e procedimentos
judiciais e extrajudiciais, o cumprimento de decisões judiciais, cumprimento de
requisições do próprio Ministério Público, a detenção de presos e execução de pena
de condenados.
Também estão inseridas nas atividades de controle externo do Ministério
Público as de prevenção e repressão que afetem o cidadão e a sociedade. Atua em
prol da saúde pública, do meio ambiente, da criança e do adolescente, das famílias,
do idoso, das pessoas portadoras de necessidades especiais, do patrimônio público,
dos direitos do consumidor, enfim atua em todas as áreas do direito, os quais são
previstos constitucionalmente, sempre visando a proteção dos cidadãos.
Para Hugo Nigro Mazzili30, no caput do artigo 127 da Constituição Federal
pode-se encontrar os seguintes conceitos:
a) Instituição permanente: Diz a Constituição que o Ministério Público é
instituição permanente. A assertiva, que já constava do art. 1° da Lei
Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, e que agora foi
consagrada na Constituição da República de 1988 (art. 127), parte do
pressuposto de que o Ministério Público é um dos órgãos pelos quais o
Estado atual manifesta sua soberania; ora, entre as instituições públicas,
caracterizadas por um fim a realizar no meio social, o Ministério Público tem
a destinação permanente de defender a ordem jurídica, o próprio regime
democrático e ainda os interesses sociais e individuais indisponíveis,
inclusive e principalmente perante o Poder Judiciário, junto ao qual tem a
missão de promover a ação penal pública.
b) Zelo das principais formas de interesse público: Destina-se o Ministério
Público à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis: em última análise, trata-se do zelo do
interesse público. Ainda que muito criticada a expressão ―interesse público‖,
por sua imprecisão, parece-nos preferível à enumeração falha, porque
casuística, de outros textos que, na busca de cobrir todo o campo de
atuação ministerial, elencam interesses sociais, interesses indisponíveis do
indivíduo e da coletividade, interesses coletivos, difusos, transindividuais
etc. Num sentido lato, portanto, até o interesse individual, se indisponível, é
interesse público, cujo zelo é cometido ao Ministério Público (CR, art. 127);
a defesa do próprio interesse coletivo também pode coincidir com o zelo do
interesse público empreendido pela instituição (CR, art. 129, III).
c) O Ministério Público e a função jurisdicional: A referência a ser ―essencial
à função jurisdicional do Estado‖, que já se achava presente no art. 1º da
Lei Complementar n. 40/81, bem como constava do art. 308 do Anteprojeto
Afonso Arinos, não deixa de ser incorreta: diz menos do que deveria (o
Ministério Público tem inúmeras funções exercidas independentemente da
prestação jurisdicional, como na fiscalização de fundações e prisões, nas
habilitações de casamento, na homologação de acordos extrajudiciais, no
atendimento ao público), como, paradoxalmente, diz mais do que deveria
(pois o Ministério Público não oficia em todos os feitos submetidos à
prestação jurisdicional, e sim, normalmente, naqueles em que haja algum
interesse indisponível, difuso ou coletivo, ligado à qualidade de uma das
partes ou à natureza da própria lide — cf. art. 82 do CPC).
30
MAZZILI, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. 2010. Versão Eletrônica, pág. 42
34
Entretanto, lançando a própria Constituição a assertiva de que o Ministério
Público é essencial à atividade jurisdicional do Estado, por certo agora abre
caminho para maior ou quiçá integral participação do Ministério Público
junto à tarefa da prestação jurisdicional, podendo-se cogitar, de lege
ferenda, de sua intervenção em todos os feitos, ad instar do que ocorre com
o procurador-geral da República perante o Supremo Tribunal Federal.
d) A defesa da ordem jurídica: O novo texto constitucional menciona a
defesa da ordem jurídica como objetivo da atuação ministerial (art. 127). Há
muito consagrado o Ministério Público como instituição fiscal da lei, essa
sua destinação constitucional deve ser compreendida à luz dos demais
dispositivos da Lei Maior que disciplinam sua atividade, e, em especial, à luz
de sua própria finalidade tuitiva de interesses sociais e individuais
indisponíveis. Além disso, não se pode olvidar que o art. 129, IX, lhe veda
exercer outras funções que não sejam compatíveis com sua finalidade,
como, por exemplo, a representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas.
e) Ministério Público e democracia: Há estreita ligação entre democracia e
um Ministério Público forte e independente. Já na Exposição de Motivos do
primeiro texto legal que deu organicidade à instituição, na abertura da
República, dizia Campos Salles: ―O Ministério Público é instituição
necessária em toda organização democrática e imposta pelas boas normas
da justiça, à qual compete: velar pela execução das leis, decretos e
regulamentos que devem ser aplicados pela Justiça Federal e promover a
ação pública onde ela convier‖ (Dec. n. 848, de 11-10-1890).
O Ministério Público é instituição que só atinge sua destinação última em
meio essencialmente democrático. Em parecer ofertado sob instâncias da
Associação Paulista do Ministério Público, Eurico de Andrade Azevedo
assegurou, com razão, que ―a manutenção da ordem democrática e o
cumprimento das leis são condições indispensáveis à existência de respeito
e ao estabelecimento da paz e da liberdade entre as pessoas. Há, pois,
uma íntima relação, delimitada em lei, entre o equilíbrio da vida social e o
fiel exercício das funções próprias do Ministério Público‖. Ao reconhecer-se
o papel da instituição em defesa do regime democrático, retomou-se ideia
que já vinha do Anteprojeto Afonso Arinos e da Carta de Curitiba, inspiração
haurida da Constituição portuguesa de 1976, que atribui ao Ministério
Público a defesa da ―legalidade democrática‖ (art. 224, 1).
A atuação do Ministério Público pressupõe a indisponibilidade de um
interesse ligado a uma pessoa (ex. incapaz), indisponibilidade de um interesse
ligado a uma relação jurídica (ex. estado) e a presença de uma questão de
abrangência social (ex. interesses transindividuais). Ainda a Constituição Federal de
1988 trouxe ao Ministério Público o encargo de defesa do regime democrático,
visando que o Ministério Público mantenha a ordem democrática e o cumprimento
das leis que são condições para manter a liberdade das pessoas e a paz social.
35
3 O CRIME ORGANIZADO
No presente capítulo buscar-se conceituar e traçar o panorama histórico do
crime organizado dentro do ordenamento jurídico, bem como a precariedade que
acompanha as investigações criminais realizadas pela polícia judiciária.
O crime organizado é tema de destaque nesta área, em razão da
preocupação da sociedade mundial com a existência de grupos criminosos
organizados voltados a uma gama de crimes de alto potencial ofensivo.
Nas palavras de Luiz Roberto Ungaretti de Godoy31, os problemas
socioeconômicos e a instabilidade de valores e princípios, aliados a ineficácia dos
direitos fundamentais, acarretam um crescimento do crime organizado, ofendendo
bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, liberdade, paz pública,probidade
administrativa, liberdade sexual, meio ambiente, dentre tantos outros bens que são
afetados por estas organizações criminosas que vêm se formando com mais
frequência e se aprimorando cada vez mais, como se tratará a seguir.
Em razão deste constante aprimoramento, bem como das características
inerentes a esse tipo de criminalidade, nem sempre o Inquérito Policial é ferramenta
adequada para a persecução penal.
Neste diapasão, pode-se entender-se que o inquérito policial, ferramenta de
captação de provas para formar a opinio delicti, é dispensável para a propositura da
ação penal. Em todo caso, abordar-se-á o tema sob o viés de sua inoportunidade
para a persecução penal dos atos de organização criminosa.
Será abordado a problemática do crime organizado no Brasil, suas
características e forma de agir, bem como as duas das principais organizações
criminais que atuam em nosso País. A corrupção dos agentes estatais em prol do
crime organizado e a evolução que o crime organizado teve com o passar dos
tempos.
Abordar-se-á ainda o crime organizado em determinados Países da América
Latina e Europa, trazendo suas formas de organização, bem como a forma de
combate utilizado pelos ordenamentos jurídicos dos referidos países.
31
GODOY, Luiz Roberto Ungaretti. Crime organizado e seu tratamento jurídico penal. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2011. Pág. 16.
36
3.1 CONCEITO
A doutrina e jurisprudência atualmente divergem sobre a conceituação de
crime organizado. O artigo 2º do Projeto de Lei nº. 3.516, de 24 de agosto de 1989,
de autoria do Deputado Federal Michel Temer, assim definia organização criminosa:
Art. 2º. Para efeitos desta Lei, considera-se organizações criminosas
aquelas que, por suas características, demonstrem a exigência de estrutura
criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional
e/ou internacional.
Desde a definição proposta por Michel Temer, a sociedade se modificou e
evoluiu, vindo a proclamar modificações, eis que a legislação encontrava-se
obsoleta e superada, haja vista que primava não só as organizações criminosas,
mas o direito de ir e vir do cidadão, os quais pleiteavam mudanças na forma de
combate as organizações criminosas.
Nos ensinamentos de Luiz Roberto Ungaretti de Godoy32, somente no dia 06
de abril de 1995, após longos anos de tramitação no Congresso Nacional, foi
apresentado o substitutivo do Senado Federal ao Projeto de Lei nº. 3.516 de 1989,
que modificava o aludido artigo 2º do Projeto de Lei nº. 3.516, passando a ter a
seguinte redação:
Art. 2º. Considera-se crime organizado o conjunto de atos delituosos que
decorrem ou resultem das atividades de quadrilha ou bando, definidos no
§1º do art. 288 do Decreto Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal.
Após diversas alterações no texto legal, a fim de se encontrar uma
conceituação adequada de crime organizado ou organização criminosa, só em 12 de
março de 2004, após a promulgação da Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado, também conhecida como Convenção de Palermo, é que no
ordenamento jurídico brasileiro passou a dispor de conceituação de crime
organizado.
Através do artigo 2º do Decreto nº. 5.015, de 12/03/04, foi inserido no sistema
penal brasileiro o conceito de organização criminosa, qual seja:
"Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas,
existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de
32
GODOY, Luiz Roberto Ungaretti. Crime organizado e seu tratamento jurídico penal. Pág. 54.
37
cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente
Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício
econômico ou outro benefício material.
Para Carlo Velho Masi33, recentemente a jurisprudência respaldada na
Recomendação nº. 03 do CNJ, de 30 de maio de 2006, vinha adotando a definição
de "grupo criminoso organizado" da Convenção de Palermo, nos moldes do artigo 1º
da Lei 9.034/95 (redação dada pela Lei 10.217/01), com a tipificação do artigo 288
Código Penal, in verbis:
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‗Grupo Criminoso
Organizado‘ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há
algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma
ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a
intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material.
A verdade é que, após sucessivas discussões, ainda não se encontrou a
conceituação adequada de organização criminosa, havendo, como se disse no
início, divergência entre doutrina e jurisprudência a respeito do tema.
A conceituação mais utilizada recentemente era a prevista no artigo 2º do
Decreto nº. 5.015, de 12/03/04 cumulada com o conceito de associação presente no
artigo 288 do Código Penal Brasileiro: ―Associarem-se mais de três pessoas, em
quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: pena – reclusão de 01 (um) a 03
(três) anos‖.
Houve ainda a promulgação da Lei nº. 12.694/2012 a qual conceituava
organização criminosa dispondo que a associação de 03 (três) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4
(quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
Atualmente entrou em vigor a Lei nº. 12.850, de 02 de agosto de 2013, com
vacacio legis de 45 dias, trazendo a definição de organização criminosa, dispondo
sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais
33
MASI, Carlo Velho. A inconsistência do conceito jurisprudencial de organização criminosa e
sua influência no combate efetivo ao crime organizado. Disponível em:
http://jus.com.br/artigos/19917/a-inconsistencia-do-conceito-jurisprudencial-de-organizacao-criminosa-
e-sua-influencia-no-combate-efetivo-ao-crime-organizado#ixzz2fXvNSxMe
38
correlatas e o procedimento criminal, bem como revogando a Lei nº. 9.034, de 3 de
maio de 1995 (antigo diploma regulador de tais práticas).
Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci34, organização criminosa:
É a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de
praticar infrações penais, devidamente estruturada em organismo pré-
estabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de
alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre os seus
integrantes. O conceito adotado pela nova Lei 12.850/2013 não é muito
diferente, prevendo-se, no art. 1º, § 1º, o seguinte: ―considera-se
organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas
máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional‖.
Com o advento desta lei, percebe-se que esta nova definição de organização
criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista na Lei nº. 12.694/2012)
em três aspectos, conforme nos ensina Rômulo de Andrade Moreira35: considera-se
organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas [...]; mediante a
prática de infrações penais [...] e penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos
[...].
Nesse sentido Rômulo de AndradeMoreira36 pondera que:
O primeiro conceito contenta-se com a associação de três ou mais pessoas,
aplicando-se apenas aos crimes (e não às contravenções penais), além de
abranger os delitos com pena máxima igual ou superior a quatro anos. A
segunda exige a associação de quatro ou mais pessoas (e não três) e a
pena deve ser superior a quatro anos (não igual).
A nova definição trazida ao ordenamento jurídico, mesmo que traga mudança
pouca significativa da anteriormente utilizada, traz penas mais severas aos
infratores. Pela primeira vez no ordenamento jurídico, bem como ensina Luiz Flavio
Gomes37, houve a tipificação das condutas de organizações criminosas,
34
NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa – comentários à Lei 12.850/2013.
Disponível em: https://www.facebook.com/guilhermenucci2?hc_location=timeline.
35
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de organização criminosa – lei nº. 12.850/2013.
Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira/2013/08/12/a-nova-lei-de-
organizacao-criminosa-lei-no-12-8502013/
36
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei de organização criminosa – lei nº. 12.850/2013.
Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira/2013/08/12/a-nova-lei-de-
organizacao-criminosa-lei-no-12-8502013/.
37
GOMES, Luiz Flavio. Análise Jurídica da Nova Lei de Organizações Criminosas. Disponível em:
http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/09/17/analise-juridica-das-novas-leis-de-organizacoes-
criminosas/
39
transformando-as em crimes autônomos, conforme se denota do artigo 2º da citada
lei:
Art. 2º - Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8
(oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais
infrações penais praticadas.
Assim, as organizações criminosas encontram-se tipificadas no ordenamento
jurídico brasileiro com penas mais severas, trazendo todos os elementos
caracterizadores do tipo penal culpável.
Nesse diapasão, pode-se dizer que a ação das organizações criminosas
afetam pessoas indeterminadas e indetermináveis, ligadas entre si por
circunstâncias do fato, bem como que os prejuízos na maioria das vezes, não são
detectados e, quando detectados, já decorreram anos e se tornaram irreparáveis.
Outra característica marcante é que os danos causados pelas organizações
criminosas permanecem, na maioria das vezes, invisíveis, conforme leciona Mauro
Zaque de Jesus38:
Nesse diapasão, desnecessário salientar que o prejuízo financeiro causado
por tais organizações criminosas é altíssimo, ressaltando-se, por oportuno,
que não obstante serem elevados os danos, estes não são visualizados em
um primeiro momento, ou seja, apesar de enormes os danos, permanecem
invisíveis por considerável período.
Diante dos diversos empecilhos que rondam as investigações das
organizações criminosas, várias dificuldades surgem ao enfrentá-las. São
necessários meses ou até anos de investigações para que se consiga colher dados
e mapear as ações das organizações.
Com efeito, outra dificuldade que o Estado enfrenta é o fato de que as
organizações criminosas vivem em mutação, ou seja, trabalham com pessoas de
fachada (laranjas), empresas clandestinas, contas bancárias em nome de terceiros,
tudo a fim de evitar sua descoberta pelos métodos de investigação utilizados pelo
Estado. Utilizam-se de diversos métodos a fim de burlar o sistema estatal para que
não sejam descobertos e não venham a levantar desconfiança sobre os ilícitos
praticados. Para que sejam descobertas são dispensados anos de investigação para
38
JESUS, Mauro Zaque de. Crime Organizado, a Nova Face da Criminalidade. Disponível em:
http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud6/crimorg.htm. Pág. 03.
40
que se possa encontrar os autores, coautores e todos os envolvidos com o propósito
de serem punidos.
Neste sentido Mauro Zaque de Jesus39:
Assim, uma investigação que caminhava há alguns meses e já tinha um
custo considerável para o Estado, de hora para outra torna-se prejudicada
em face da alteração do ―modus operandi‖ da organização, fato que muito
contribui para dificultar o fiel levantamento da estrutura criminosa.
O Brasil não dispõe de um sistema eficaz no combate ao crime organizado,
atraindo, em razão disso, os criminosos para atuarem no País, conforme
ensinamentos de Mauro Zaque de Jesus.
3.2 OS PRIMÓRDIOS DO CRIME ORGANIZADO
Neste capítulo será abordado os primórdios do crime organizado, trazendo de
forma sintetizada o surgimento das organizações criminosas.
O crime organizado surgiu há centenas de anos, com as organizações
mafiosas e atua de forma distinta em diversas regiões, passando por modificações
até tomar a estrutura na qual se encontra nos dias atuais.
Segundo Igor Koiti Endo e Mario Coimbra40:
O início das primeiras associações para o crime se deu há cerca de dois mil
e trezentos anos atrás. Entrementes, agiam secretamente e não eram em
nada parecidas com a máfia atual, seu escopo era opor-se à tirania do
império. Mais adiante, durante a Idade Média, já se constatava o interesse
econômico dos criminosos, pelos atos de contrabando marítimo e pirataria
(assaltos a navios).
Tais grupos se formavam visando obter lucro através de práticas criminosas,
associando-se diversas pessoas e movimentando quantias enormes de dinheiro,
buscando poder social frente aos menos favorecidos e poder econômico aos
envolvidos.
De acordo com os citados autores, a primeira máfia surgiu em 1860 na Itália,
chamada de La Cosa Nostra, na região da Sicília. Tal máfia consistia em grupos
39
JESUS, Mauro Zaque de. Crime Organizado, a Nova Face da Criminalidade. Disponível em:
http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud6/crimorg.htm. Pág. 04.
40
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 2.
41
formados por 03 ou 04 pessoas que se denominavam homens de honra, garantindo
a justiça onde a lei não alcançava. Eram assim denominados por passarem a
enfrentar a burguesia através de seus grupos, sempre rodeados de fiéis que lhes
auxiliavam, fazendo valer os ideais que acreditavam ser os corretos. Seu modus
operandi era realizar ataques ao patrimônio dos grandes latifundiários que, para que
não tivessem suas propriedades destruídas e saqueadas, deveriam fazer um
―acordo‖ com o grupo mafioso.
Surge, ainda na Itália, na mesma época, outras organizações criminosas
como a ―Camorra‖ das prisões napolitanas, a ―N‘drangheta Calabresa‖, e a ―Sacra
Corona Pugliesa‖, chegando à cerca de 3.564 mafiosos na região da Sicília no ano
de 1990. Alguns anos depois, em meados do século XIX, nos Estados Unidos, surge
a ―Mano Nera‖, formada por imigrantes italianos. Na Rússia a máfia é conhecida
como ―Organizatsiya‖. No Japão destacam-se o ―Boryokudan‖ e a ―Yakusa 2‖ com as
ramificações ―Yamaguchi-gumi‖ da cidade de Kobe, ―Sumiyoshi-kai‖ e ―Inagawa-kai‖
de Tóquio.
Ainda no século XIX se desenvolve nos Estados Unidos a máfia conhecida
como ―Sindicato do Crime‖, marcando efetivamente a atuação do crime organizado
na sociedade de consumo.
Em 1929 o mafioso Al Capone promove uma reunião que simboliza o começo
do crescimento exacerbado da máfia norte americana, nas palavras de Igor Koiti
Endo e Mario Coimbra41:
Pouco antes de ser preso e recolhido na prisão de Alcatraz [AlCapone],
promove uma reunião que simboliza o começo do crescimento exacerbado
da máfia norte-americana, seguida das organizações da Europa e da Ásia,
quando passam a atuar como verdadeiras empresas. Após as duas grandes
guerras os lucros dos mafiosos passam a crescer desproporcionalmente,
chegando a ponto de levá-los a aplicar seus lucros maciçamente em
negócios lícitos.
Diante da situação, o Estado se vê obrigado a enfrentar a máfia criando
operações de combate como a italiana ―Operação Mãos Limpas‖ e a ação do FBI
denominada ―Operação Abscam‖, que visavam investigar a corrupção de
funcionários estatais e as ações conjuntas das máfias.
41
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 3.
42
Como retaliação à ação do Estado, as organizações mafiosas reagem com
assassinatos, iniciando uma onda de homicídios, como cita Igor Koiti Endo e Mario
Coimbra42, como exemplo, o assassinato do primeiro ministro Aldo Moro, o
procurador chefe da República Pietro Scaglione, os juízes Giangiacomo Ciaccio
Montalvo, Giovanni Falcone, Paolo Boresellino, Giorgio Ambrosoli, o chefe de polícia
Palermo Boria Gigliano, todos da Itália, o ministro da justiça colombiano Rodrigo
Lara Bonilha, além de muitos outros servidores públicos.
A reação criminosa tem um objetivo simples: livrar-se dos ―incômodos‖,
descartar seus desafetos, para que suas operações criminosas não sejam
combatidas e para que possam obter sucesso na conclusão de seus planos.
Com a eliminação de seus desafetos, as organizações criminosas passam a
ganhar mais poder, haja vista que acabam por amedrontar os que deveriam
combater esta instituição criminosa.
Conforme Igor Koiti Endo e Mario Coimbra43:
São consideradas como as maiores, a máfia ítalo-americana, seguidas das
tríades chinesas e das associações criminosas japonesas, dada as suas
características empresariais; a quantidade de agentes públicos
corrompidos; o poder de persuasão; a estrutura e a hierarquia bem
definidas; a existência de normas a serem seguidas; e os lucros obtidos na
casa dos trilhões de dólares.
Pode-se concluir pelo exposto, que o crime organizado surge das máfias e
milícias italianas. Com efeito, tais organizações se desenvolviam em torno do poder
financeiro, angariando seguidores atraídos pelo poder inerente a tais organizações
criminosas. Ademais, obtinham poder econômico sobre a sociedade, corrompiam as
pessoas que deveriam combater sua ação, comprando-as ou intimidando-as ou, se
não fosse possível, exterminando-as para que a associação criminosa continuasse a
crescer e obter vantagens ilícitas, angariando e movimentando vultuosas somas de
dinheiro dentro da máquina criminosa.
Os criminosos são motivados pelo lucro. A ganância move o criminoso a atuar
em ilícitos para alcançar seu resultado final, que é o lucro, o dinheiro. Após atingir o
lucro desejado, para esconder o valor conseguido de forma ilícita e disfarçar sua
42
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 4.
43
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 04.
43
procedência, utilizam-se de meios escusos, como a lavagem de dinheiro, por
exemplo. Esse processo traz consequências sociais e econômicas devastadoras
para todo o sistema, posto que a sonegação de valores pelos quais o dinheiro ilícito
passa traz aos cofres públicos prejuízos inestimáveis.
A sonegação fiscal também gera outros efeitos prejudiciais para toda a
sociedade, de acordo com os ensinamentos de Igor Koiti Endo e Mario Coimbra44,
como a falta de investimento em infraestrutura, saúde, educação, que afeta o
crescimento do país, e, principalmente, o aumento da carga tributária. Há um
acréscimo na carga tributária haja vista que o Estado precisa fazer a gestão de seus
gastos e para isso necessita de dinheiro para o adimplemento de suas obrigações e
para os investimentos que são necessários à sociedade. Quando ocorre a
sonegação fiscal e há um acréscimo na carga tributária, quem arca com esse
acréscimo é a própria população. Assim o prejuízo que é causado à máquina estatal
atinge de forma direta o contribuinte, ou seja, o cidadão.
3.3 O CRIME ORGANIZADO NOS PRINCIPAIS PAÍSES DA AMÉRICA LATINA E
DA EUROPA
Neste item tratar-se-á das organizações criminosas em diferentes países, de
forma a abordar a estruturação das organizações, bem como apresentar a
diferenciação do método utilizado para investigação criminal e combate de tais
organizações criminosas, apresentando as diversas associações criminosas do
mundo voltadas para o cometimento de ilícitos.
Buscar-se-á traçar a forma efetiva e as falhas nos sistemas penais no
combate as organizações criminosas, mostrando a forma como são conceituadas e
tratadas nos diferentes países. A forma como as organizações criminosas se
articulam para praticar seus crimes, as principais organizações criminosas de Países
como a Itália, Alemanha e as duas das principais organizações criminosas que
atuam nos morros e favelas do Brasil, trazendo a forma como agem, sua
estruturação e organização, bem como seu surgimento nas favelas paulistas e
cariocas.
44
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 4.
44
Abordar-se-á as organizações criminosas nos países como: Argentina, Chile,
Cuba, Espanha, Alemanha, França, Itália e principalmente no Brasil, conforme
explanado a seguir.
3.3.1 Argentina
Conforme ensinamentos de Roberto Gurgel de Oliveira Filho45, na Argentina a
tipificação de crime organizado encontra respaldo na Lei 11.179 – Código Penal de
La Nación Argentina, adotando o conceito de associação ilícita. Há uma grande
semelhança com a conceituação penal prevista no artigo 288 do Código Penal
Brasileiro. O crime de ―associação ilícita‖ vem disposto no artigo 21046 do Capítulo 2
- Associación ilícita, Título VIII - Delitos contra el orden público, do Livro Segundo -
De los crímenes, nos seguintes termos:
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, que participan en
una asociación o banda de tres o más personas para cometer delitos por el
solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los organizadores o
dirigentes de la asociación será la pena mínima de cinco años de prisión o
reclusión.
47
As associações criminosas argentinas devem possuir entre seus membros
certo grau de organização e coesão, ou seja, hierarquia e divisão de funções.
Ainda segundo citado autor, no sistema jurídico argentino existe uma forma
qualificada de organizações criminosas, disposta no artigo 21048 bis que cuida das
associações cuja finalidade é a prática de crimes que ameacem a vigência da
Constituição. Para tanto, referido dispositivo penal enumera diversas características,
bastando para a sua configuração a existência de apenas duas delas:
Articulo 210 Bis - Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al
que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimientode una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción
45
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações criminosas
no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
46
Codigo penal de la nacion argentina ley 11.179 (1984 actualizado). Disponível em:
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm
47
Será reprimido com prisão ou reclusão de três a dez anos aquele que tomar parte de uma
associação ou bando de três ou mais pessoas destinado a cometer delitos pelo único fato de ser
membro da associação. Para os chefes ou organizadores da associação o mínimo da pena será de
cinco anos de prisão ou reclusão.
48
Codigo penal de la nacion argentina ley 11.179 (1984 actualizado). Disponível em:
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm
45
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional,
siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características:
a) Estar integrada por diez o más individuos;
b) Poseer una organización militar o de tipo militar;
c) Tener estructura celular;
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;
e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;
f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad;
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes
en el país o en el exterior;
h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos.
49
Este tipo é qualificado, não necessitando o preenchimento de todos os
elementos formadores do tipo penal; basta que esteja presente somente um para ser
caracterizada a associação ilícita, como é denominada no direito argentino.
Em sua obra Derecho Penal Argentino, Sebastian Soler50 acaba por dissecar
o artigo 210 e dispor os seus elementos: participação em uma associação ou bando;
número mínimo de participantes e finalidade coletiva de cometer delitos,
encontrando-se estes elementos claramente dispostos no artigo 210 do código penal
argentino.
No modelo argentino, como nos ensina Marcelo Lessa Bastos51, é abordado
pelo ordenamento o Juizado de Instrução, no qual o Juiz Instrutor é auxiliado pela
Polícia Judiciária, assumindo todos os atos de investigação, visando apurar os
ilícitos penais e decidindo a situação do imputado nessa etapa da persecução
criminal. A investigação a cargo do Ministério Público só ocorre de maneira
excepcional, quando lhe for delegada pelo Juiz Instrutor.
Cabe ao Ministério Público requisitar ao Juiz Instrutor a abertura da
investigação criminal quando tiver conhecimento de um delito de ação penal. Sendo
o Juiz Instrutor, em conjunto com a polícia judiciária, quem irá realizar a
49
Artigo 210 Bis - será imposta reclusão ou prisão de cinco a vinte anos, para quem participa,
colabora ou auxilia na formação ou manutenção de uma conspiração visando o cometimento de
crimes quando a ação irá comprometer a validade da Constituição, desde que se reúne pelo menos
duas das seguintes características: a) é composto por dez ou mais indivíduos; b) Mantenha uma
organização militar ou de cunho militar; c) uma estrutura celular; d) Dispor de armas de guerra ou
explosivos de grande poder ofensivo; e) operar em mais de um dos distritos administrativos; f) ser
composto de um ou mais oficiais ou suboficiais das forças armadas ou de segurança; g) as conexões
conhecidas com organizações similares no país ou no exterior; h) Para receber algum apoio, ajuda ou
endereço funcionários públicos.
50
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Argentina, 1951. Pág. 19.
51
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação dos crimes de ação penal de iniciativa pública.
Papel do ministério público. Uma abordagem à luz do sistema acusatório e do garantismo. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Pág. 78.
46
investigação, o que ocorre em muitos casos é que a investigação fica a cargo
unicamente da polícia, com insignificante participação do Juiz Instrutor.
Nesse sistema, de acordo com Marcelo Lessa Bastos52, o Juiz Instrutor tem
autonomia sobre o órgão do Ministério Público, podendo obrigar que este inicie a
fase da ação penal, mesmo que entenda ser possível o arquivamento do
procedimento preliminar. Da mesma forma, são assegurados ao Juiz Instrutor
diversos poderes, não sendo só o titular da fase preliminar, mas também, em última
instância, da própria ação penal.
Nesta senda, verifica-se que o ordenamento argentino adota o juizado de
instrução, sendo a investigação presidida pela polícia judiciária sob supervisão do
Juiz Instrutor, o qual pode obrigar o órgão do Ministério Público, devido aos poderes
conferidos a tal magistrado, a iniciar a ação penal.
3.3.2 Chile
No ordenamento Chileno, conforme Roberto Gurgel de Oliveira Filho53,
mesmo sendo o Código Penal de 1875, as associações ilícitas já vinham previstas,
estando inseridas no Livro II - Crímenes y simples delitos y sus penas, Título VI - De
los crímenes y simples delitos contra el orden y la securidad públicos cometidos por
particulares, 10 - De las associaciones ilícitas. As associações ilícitas são
disciplinadas do artigo 29254 até o artigo 295 bis:
Art. 292. Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las
propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de
organizarse.
55
A associação criminosa chilena é disposta pela associação de pessoas, não
sendo necessário estar presentes os demais requisitos, bastando única e
52
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação dos crimes de ação penal de iniciativa pública.
Papel do ministério público. Uma abordagem à luz do sistema acusatório e do garantismo. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Pág. 78.
53
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
54
Codigo Penal Chileno. Disponível em: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984
55
Qualquer associação formada com o objetivo de minar a ordem social, contra a moralidade, contra
pessoas ou bens, importa um crime que só existe por causa de organizar.
47
exclusivamente que seja formado por grupo de pessoas e esteja praticando ações
contra o ordenamento jurídico.
O artigo 293 da referida legislação traz as penas aplicadas aos membros das
associações ilícitas que desempenham função de liderança:
Art. 293. Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes,
los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores,
sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Cuando la
asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos, la pena
será presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos
comprendidos en el acápite anterior.
56
O artigo 294, por sua vez, traz a punição para os demais integrantes da
associação criminosa que de qualquer forma auxiliam e apoiam de forma consciente
as condutas e ações das associações:
Art. 294. Cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte de la
asociación y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren
suministrado medios e instrumentos para cometer los crímenes o simples
delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunión, serán castigados, en el
primer caso previsto por el artículo precedente, con presidio menor en su
grado medio, yen el segundo, con presidio menor en su grado mínimo.
57
O artigo 294 bis dispõe sobre as penas a serem aplicadas pela prática do
crime de associação criminosa, as quais serão aplicadas independentemente das
penas dos crimes perpetrados pela mesma associação:
Art. 294 bis. Las penas de los artículos 293 y 294 se impondrán sin perjuicio
de las que correspondan, por los crímenes o simples delitos cometidos con
motivo u ocasión de tales actividades. Cuando la asociación se hubiere
formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, como
consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables
individuales, la disolución o cancelación de la personalidad jurídica.
58
56
Artigo 293. Se a associação tem sido voltada a prática de crimes, chefes, que ocuparam o cargo
em seu favor, sofrerão a pena de prisão, em qualquer grau. Quando a associação for voltada a
prática de delitos, a pena é de reclusão, em qualquer grau, para os indivíduos, incluídos na seção
anterior.
57
Seção 294. Quaisquer outras pessoas que tenham participado na associação e aqueles que
consciente e voluntariamente teria fornecido os meios e ferramentas para cometer crimes ou
contravenções, hospedagem, esconderijo ou local de encontro, será punido, no primeiro caso, nos
termos do artigo acima, com a prisão em seu grau médio, e no segundo, com a prisão em seu grau
mínimo.
58
Seção 294 bis. As penalidades previstas nos artigos 293 e 294 serão impostas, sem prejuízo das
demais que se aplicam, por crimes ou delitos cometidos pela razão ou por ocasião de tais atividades.
Quando qualquer associação for formada através de uma pessoa jurídica, também deve ser imposta
como resultado da condenação imposta para a responsabilidade individual, a dissolução ou a
anulação da personalidade jurídica.
48
O artigo 295 traz a causa de isenção da aplicação de pena ao membro da
associação criminosa que comunique as autoridades competentes sobre a
existência da associação criminosa e seus planos e objetivos, antes da prática de
qualquer infração ou atentado:
Art. 295. Quedarán exentos de las penas señaladas em los artículos
anteriores aquellos de los culpables que, antes de ejecutarse alguno de los
crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y
antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de
dichas asociaciones, sus planes y propósitos. Podrán sin embargo ser
puestos bajo la vigilancia de la autoridad.
59
Por fim, o artigo 295 bis, assevera que:
Art. 295 bis. Se aplicarán las penas de prisión em su grado máximo a
presidio menor en su grado mínimo al que, habiendo tenido noticias
verosímiles de los planes o de las actividades desarrolladas por uno o más
miembros de una asociación ilícita, omite ponerlas oportunamente en
conocimiento de la autoridad. Quedará exento de las penas a que se refiere
este artículo el cónyuge, los parientes legítimos por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, y el padre, hijo natural o ilegítimo de alguno de los miembros de la
asociación. Esta exención no se aplicará si se hubiere incurrido en la
omisión, para facilitar a los integrantes de la asociación el aprovechamiento
de los efectos del crimen o simple delito.
60
Este artigo prevê uma causa de absolvição ao membro que for cônjuge,
parente ou casamento legítimo (que não tenha impedimentos para o matrimônio
civil) em qualquer linha reta, na colateral até o segundo grau e criança. Segundo
referido dispositivo, é uma forma de proteger uma pessoa que não tenha meios de
evitar pertencer ou ter conhecimento da existência de uma associação criminosa por
ter grau de parentesco. Mesmo que não deseje, obriga-se a pertencer, haja vista o
vínculo que envolve o membro da associação criminosa e seu parente ou cônjuge.
Esta isenção não se aplica se a omissão visar facilitar membros da associação do
uso de efeitos de crime ou contravenção.
59
Artigo 295. Serão isentos das penalidades mencionadas artigos anteriores os culpados que, antes
de executar qualquer um dos crimes ou delitos que são objeto da associação criminosas, antes de
serem perseguidos pela autoridade tenham divulgado a existência de tais associações, seus planos e
propósitos. Pode, contudo, ser colocados sob a supervisão das autoridades.
60 Artigo 295 bis. Será aplicada prisão em seu grau máximo ao qual, depois de ouvir os planos ou
atividades realizadas por um ou mais membros de uma conspiração, omiti-los prontamente à atenção
das autoridades. Será isenta das penalidades previstas neste artigo o cônjuge, os parentes por
sangue ou casamento legítimo em qualquer linha reta na colateral até o segundo grau, e ilegítimo, a
criança ou qualquer membro da associação. Esta isenção não se aplica se a omissão incorrida para
facilitar membros da associação do uso de efeitos de crime ou contravenção.
49
No ordenamento chileno é adotado o sistema do Juiz Instrutor, sendo que
este preside de forma direta a investigação preliminar, a qual é realizada pela polícia
judiciária. Participa de forma direta da investigação e quando concluir que este
procedimento deve ser encerrado, poderá o fazer, ofertando em seguida a acusação
e ao final, também julgará a ação.
O Ministério Público tem papel insignificante no modelo Chileno, como nos
explica Marcelo Lessa Bastos61, uma vez que não tem função de acusador, a qual
foi extinta em 1927. Na época se avaliou que sua função tinha relevância
insignificante para o sistema.
Seguindo ainda os ensinamentos do citado autor, a atuação do Ministério
Público na persecução criminal restringe-se a elaborar pareceres; somente em
casos restritos e mediante requerimento ao Juiz pode iniciar a ação penal. Os
Promotores de Justiça no Chile são considerados funcionários do Poder Judiciário.
Assim, tem-se que a fase investigatória fica a cargo da polícia judiciária sob
supervisão do Juiz Instrutor, cabendo ao Ministério Público elaborar pareceres,
sendo-lhe vedado participar da fase investigatória, não lhe sendo atribuída a função
de órgão acusador.
3.3.3 Cuba
A Lei nº. 62 de 27 de dezembro de 1987, se trata do Código Penal cubano,
modificado pelo Decreto-Lei nº. 140 de 13/08/1993 e Decreto-Lei nº. 150 de
06/06/1994, trata-se de um compêndio com claras influências socialistas e que
disciplina as ―associações para delinquir‖, no Livro II (Parte Especial. Delitos), Título
IV (Delitos contra el orden público), Capítulo VII (Associação para delinquir).
O Código Penal Cubano não traz uma definição ou punição relacionada ao
crime organizado ou às organizações criminosas.
No direito cubano, o artigo 207.1 do código penal traz os requisitos de
associação à pratica criminosa, se assemelhando ao previsto no artigo 288 do
Código Penal brasileiro:
61
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação dos crimes de ação penal de iniciativa pública.
Papel do ministério público. Uma abordagem à luz do sistema acusatório e do garantismo. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Pág. 82.
50
Artículo 207.1: Los que, en número de tres o más personas a unirse a una
pandilla para cometer delitos creados por el solo hecho de la asociación,
incurre en una pena de prisión de uno a tres años.
62
Neste ordenamento a quantidade de membros da associação exige apenas
três pessoas e, como nos ensina Roberto Gurgel de Oliveira Filho63, trabalha com a
hipótese de consumação antecipada, bastando a reunião de três pessoas para fins
da prática de crimes.
No ordenamentocubano64 existe a fase de instrução que é presidida pela
Polícia, passando a seguir a fase intermediária, que é presidida pelo Ministério
Público, o que denota certa semelhança com o ordenamento jurídico brasileiro, haja
vista que existe a figura da polícia na fase preliminar e a seguir passa-se a acusação
presidida pelo Ministério Público.
O estágio chamado de intermediário fica a cargo do Ministério Público, que,
nessa fase, pode dar por concluída a investigação criminal e, caso considere
necessário, pode retornar o inquérito ao instrutor (polícia) para novas diligências. Ao
órgão do Ministério Público incumbe a preparação da ata de acusação com os
requisitos legais e a solicitação ao tribunal competente da abertura do julgamento.
3.3.4 Espanha
Nas palavras de Roberto Gurgel de Oliveira Filho65, no direito Espanhol, a
previsão das organizações criminosas no ordenamento jurídico é uma das mais
novas, inserida pela Lei nº. 10 de 23 de novembro de 1995. Tal ordenamento não
traz uma conceituação de organização criminosa. O referido tratamento jurídico-
penal encontra-se na Seção 1 - De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de
los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la
Constituición, Capítulo IV - De los delitos relativos al ejercício de los derechos
62
Artigo 207.1: Aqueles que, em número de três ou mais pessoas, se associem em um bando criado
para cometer delitos, pelo único fato de se associar, incorrem em sanção de privação de liberdade de
um a três anos.
63
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
64
O novo sistema de direito penal cubano. Disponível em:
http://www.monografias.com/trabajos61/nuevo-derecho-penal-cubano/nuevo-derecho-penal-
cubano2.shtml#xprocedim
65
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
51
fundamentales y libertades públicas, Título XXI - Delitos contra la Constituición, Livro
II - Delitos y sus penas.
As organizações criminosas vieram dispostas no artigo 51566:
Artículo 515. Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal
consideración:
1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de
constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto
cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada
y reiterada.
2.º ... Apartado 2.º del artículo 515 suprimido por el apartado centésimo
trigésimo sexto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la
que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
3.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos
o de alteración o control de la personalidad para su consecución.
4.º Las organizaciones de carácter paramilitar.
5.º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra
personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o
creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia,
raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o
minusvalía, o inciten a ello.
6.º ... Apartado 6.º del artículo 515 derogado por el apartado centésimo
quincuagésimo primero del artículo único de la L.O. 15/2003, de 25 de
noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal.
67
Já as penas para o crime de organização criminosa estão dispostas nos
artigos 516 a 521.
Nos ensinamentos do citado autor, a definição legal de organização
criminosa para o direito penal espanhol acabou sendo feita não pelo Código Penal,
mas sim pela Ley de Enjuiciamento Criminal, que corresponde ao Código de
Processo Penal Brasileiro. O artigo 282 bis regulamenta o trabalho de agentes
infiltrados em organizações, chamados de agente encubierto. Este dispositivo
assevera ser organização criminosa: “la associación de tres o más personas para
66
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Espanhol. Disponível em:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.html
67
Artigo 515. São puníveis as associações ilícitas, tendo as seguintes considerações: 1º. A que visa a
cometer um crime ou depois de constituída , promover a sua comissão , bem como visando cometer
ou promover a prática de crimes de forma organizada , coordenada e consistente. 2º. Seção 2. º do
artigo 515 parágrafo revogado pelo artigo 100306 ª LO única º 5/2010 , de 22 de Junho , através da
alteração da LO 10/1995 , de 23 de Novembro , o Código Penal. 3º. O que, tendo uma finalidade
legal, empregar meios violentos ou alteração ou controle da personalidade para alcançá-los. 4º. As
organizações paramilitares. 5º. Aqueles que promovem a discriminação, ódio ou violência contra
pessoas, grupos ou associações por causa de sua ideologia, religião ou crença, a adesão dos seus
membros ou qualquer um deles para um grupo étnico, raça ou nação, gênero, orientação sexual,
situação familiar, doença ou deficiência, ou incitá-lo. 6º. Seção 6. º do artigo 515 revogado pela seção
100.501 º artigo único da LO 15/2003, de 25 de Novembro, que altera a LO 10/1995, de 23 de
Novembro, o Código Penal.
52
realizar, de forma permanente ou reiterada, conductas que tengan como fin cometer
alguno o algunos de los delitos siguientes”.
Ainda no entendimento do referido autor, o modelo espanhol adota o Juizado
de Instrução, sendo que a investigação criminal fica a cargo do Juiz Instrutor ou são
conduzidas por órgãos do Poder Judiciário, sendo que a função do Ministério
Público se limita apenas a função acusatória e nunca a instrutória.
A fase investigatória fica a cargo da Polícia Judiciária e do Juiz Instrutor e o
Ministério Público atua somente como fiscal da lei.
Neste sentido, Nereu José Giacomolli68 ensina que:
O Ministério Público, figura como coadjuvante do Juiz Instrutor, é
cientificado e ouvido a respeito das investigações, podendo estar presente
na prática dos atos, inspecionar todo o desenvolvimento da persecutio
criminis, bem como solicitar diligências.
Após, o Juiz Instrutor determina o encerramento da investigação criminal,
remetendo as peças colhidas ao Ministério Público e defesa, tendo ambos o prazo
de 10 (dez) dias para tomar ciência e requerer diligências a serem apresentadas em
audiência.
Nesta etapa, pode o chamado sumário, o que para o direito brasileiro seria o
inquérito policial, ser arquivado; do contrário, dar-se-á início a fase oral, o que para o
ordenamento brasileiro é a ação penal propriamente dita.
Verifica-se que no modelo espanhol quem conduz a investigação criminal é a
Polícia Judiciária sob a direção do Juiz Instrutor, sendo o receptor das provas
colhidas o Ministério Público.
3.3.5 Alemanha
No direito Alemão não houve a conceituação de organização criminosa nem
no Código Penal nem em Leis Extravagantes. Em tal direito não existe uma
definição de crime organizado, indo de encontro com a carência existente a respeito
do tema em diversas legislações em todo mundo.
O parágrafo 129 do Código Penal alemão é o aplicável às hipóteses de crime
organizado, cuja titulação é ―formação de associações criminais‖. Este artigo
68
GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas do Processo Penal: considerações críticas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pág. 158.
53
encontra-se na Parte Especial, SeçãoSétima (Straftaten gegen die öffentliche
Ordnung). Na verdade, trata-se do modelo tradicional mudando apenas a
nomenclatura conforme o país: ―associações ilícitas‖, ―associação para delinquir‖,
―associação criminal‖, ―associação de malfeitores‖ e ―associação criminosa‖.
O nº. 1 do §129 dispõe da seguinte forma:
Wer bläst eine Vereinigung, deren Zwecke oder deren Tätigkeit sich auf die
Begehung von Straftaten gerichtet ist, oder wer in einer solchen Vereinigung
als Mitglied beteiligt, tragen sie oder legen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu
fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
69
Para Roberto Gurgel de Oliveira Filho70, a análise do texto da lei demonstra
certa similaridade com a figura do crime de quadrilha ou bando do direito penal
brasileiro, previsto no artigo 288 do Código Penal. Ocorre que, diversamente do
direito pátrio, no direito alemão é possível a tentativa, conforme previsão no nº. 3 do
§129.
Assim como em diversos ordenamentos, inclusive o brasileiro, o direito
alemão trouxe a previsão de causa de diminuição da pena ou perdão judicial para as
hipóteses de colaboração do autor com os órgãos da justiça e segurança pública.
Roberto Gurgel de Oliveira Filho71 nesse sentido, traz que no direito alemão existe
previsão legal para a desistência voluntária, arrependimento eficaz e não
punibilidade para o autor que colabore para que a associação não se perpetraia no
tempo.
Nas palavras do referido autor72:
Cabe aqui ressaltar que, assim como no direito brasileiro, no direito alemão
não se aplica a norma do §129 para as associações com escopos lícitos
que acabam também praticando atos legais e ilegais. Isto porque, em
ambos os casos o legislador visou punir as associações criadas para a
prática de crimes.
69
Quem funde uma associação cujos fins ou atividade estejam direcionados para o cometimento de
delitos, ou quem participe de uma tal associação como membro, recrute para ela ou a apoie, será
punido com pena privativa de liberdade de até cinco anos ou multa.
70
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
71
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
72
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
54
No direito alemão ainda existe a previsão de associações terroristas e
associações criminais e terroristas no exterior, sendo elas disciplinadas nos § 129a e
129b.
Roberto Gurgel de Oliveira Filho73 nos explica a disposição jurídica dos
artigos supracitados. O primeiro dispositivo traz a punição para os agentes que
fundam, integram ou apoiam uma associação cuja finalidade é a pratica de atos
terroristas. Já o segundo dispositivo traz a punição às associações criminais e
terroristas que possuam base territorial também no exterior, uma vez que, antes
desta inovação, somente se punia no direito alemão as associações que, de alguma
forma, tivesse existência dentro da Alemanha. Assim, se tratava de requisito do
crime a existência da associação em algum sentido no território alemão.
Nos ensinamentos de Roberto Gurgel de Oliveira Filho74, estes dispositivos
foram acrescentados ao Código Penal Alemão após os atos terroristas praticados
pela Al Qaeda, chefiada por Osama Bin Laden, ao Pentágono e ao World Trade
Center, em 11 de setembro de 2001.
Ainda conforme referido autor, no sistema alemão a denúncia da prática de
infrações pode ser levada diretamente ao Ministério Público ou a Polícia, sendo que
qualquer um dos dois órgãos poderá iniciar a investigação. Nesse contexto, pode o
Ministério Público instaurar procedimento investigatório próprio ou requisitar a
instauração de procedimento próprio à Polícia. Note-se que o Ministério Público
poderá instaurar o procedimento investigatório não sendo obrigado a informar ou
requisitar a instauração por parte da polícia.
Vale ressaltar que tem semelhança com o ordenamento brasileiro atual,
sendo que é assegurado ao Ministério Público iniciar a investigação criminal com as
chamadas peças de informação instaurando procedimento próprio.
Segundo Marcos Kac, citado por Gerri Adriani Mendes75:
O modelo de Processo Penal na Alemanha, em termos de procedimento,
está dividido, basicamente, em três etapas: a) a preparatória (das
Voverrefahren), b) intermediária (das Zwischenverfaharen); e c) juízo (das
Hauptverfahren). Na preparatória, ocorre a investigação para apurar-se o
autor do fato típico. A fase intermediária é utilizada comumente na função
73
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
74
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
75
MENDES, Gerri Adriani. O paradigma constitucional de investigação criminal. Disponível em:
http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2806
55
de controle judicial sobre o exercício da ação penal. Finalmente, na do juízo,
acontecem os debates e a decisão sobre a culpa e a pena a ser imposta ao
réu.
Seguindo os ensinamentos dos citados autores, neste sistema o Ministério
Público é incumbido de dirigir a investigação criminal e zelar por sua legalidade.
Quando chegar ao conhecimento da polícia a prática de crimes, esta deverá
encaminhar a informação ao Ministério Público, órgão que é encarregado da
investigação criminal e ordenará as diligências cabíveis.
É assegurado ao Ministério Público a investigação criminal destinando ao
próprio órgão a investigação preliminar realizada, quando da sua conclusão. O órgão
do Ministério Público é vinculado ao Poder Executivo, embora suas funções
extrapolem somente a fase de acusação, sendo mais amplas a demais atos, como
presidir a investigação.
Ainda conforme bem ensina Marcos Kac, citado por Gerri Adriani Mendes76,
embora o Ministério Público presida a investigação preliminar, a função da polícia
não é desnecessária, eis que depende o órgão ministerial da polícia para efetivar a
investigação. A polícia é subordino ao Ministério Público.
O poder de decidir se iniciará a ação penal ou arquivará o procedimento
preliminar fica a cargo do Ministério Público, tendo este poder discricionário
semelhante ao do Juiz. Neste sentido Fauzi Hassan Choukr, citado por Gerri Adriani
Mendes77 afirma:
A decisão sobre o arquivamento da investigação preliminar, por exemplo, no
sistema alemão não há controle judicial sobre ela, pois o sistema processual
penal, § 153a do Código Processual Penal, daquele país possibilita que o
Ministério Público decida diretamente sobre iniciar ou não a ação penal,
com um poder de decisão similar ao do Juiz. Ou seja, não há norma no
sentido de que o parquet possa ser obrigado a exercer a ação penal pelo
Judiciário, principalmente nos crimes de bagatela, naqueles em que a pena
mínima é de até um ano, vigendo o princípio da oportunidade, ou melhor, de
uma discricionariedade limitada pela lei.
Deste modo, o Ministério Público no ordenamento Alemão pode presidir de
forma direta a investigação preliminar, tendo autonomia para decidir se instalará a
ação penal ou arquivará o procedimento, e possuio auxílio da polícia, que é
subordinada a este órgão, para realizar as investigações.
76
MENDES, Gerri Adriani. O paradigma constitucional de investigação criminal. Disponível em:
http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2806
77
MENDES, Gerri Adriani. O paradigma constitucional de investigação criminal. Disponível em:
http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2806
56
3.3.6 França
No Código Penal Francês já havia previsão da associação dos malfeitores
(association de malfaiteurs), como era denominado naquele país. As organizações
criminosas estavam disciplinadas no artigo 450-1 do Código Penal Francês. Este
artigo encontra-se disposto no Título V - De la participation à une association de
malfaiteurs, Livro IV - Des crimes et délits contre la nation, l`État et la paix publique.
Assim dispõe o texto legal:
Constitue une association de malfaiteurs ou de tout regroupement formé
comprendre établi en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs
faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis
d'au moins cinq ans de prison. Lorsque les infractions préparées sont des
crimes ou délits punis de dix ans d'emprisonnement, la participation à une
association de malfaiteurs est passible de dix ans d'emprisonnement et
150.000 euros d'amende. Lorsque des infractions sont préparés infractions
passibles d'au moins cinq ans de prison, la participation à une association
de malfaiteurs est punie de cinq ans de prison et 75.000 euros d'amende.
78
Conforme se denota da redação do artigo acima, de acordo com os
ensinamentos de Roberto Gurgel de Oliveira Filho79, a finalidade das associações
criminosas pode ser tanto a prática de crimes como a de delitos. Estes são mais
graves que as contravenções penais e menos graves que os crimes. Assim,
percebe-se, inicialmente, uma diferença quanto à legislação penal brasileira que
utiliza os termos ―crime‖ e ―delito‖ como sinônimos.
Nos ensinamentos de Roberto Gurgel de Oliveira Filho80, a finalidade das
associações criminosas pode ser tanto a prática de crimes como a de delitos.
O direito francês, como os demais ordenamentos jurídicos, adota causas
absolutórias. É o caso do artigo 450-2, que prevê este instituto ao membro da
associação que, antes da prática de qualquer crime ou delito, comunicar às
78
Constitui uma associação de malfeitores todo agrupamento formado ou entendimento estabelecido
em vista da preparação, caracterizada por um ou vários fatos materiais, de um ou vários crimes ou de
um ou vários delitos punidos com pelo menos cinco anos de prisão. Quando as infrações preparadas
são crimes ou delitos punidos com dez anos de prisão, a participação em uma associação de
malfeitores é punida com dez anos de prisão e 150.000 euros de multa. Quando as infrações
preparadas são delitos punidos com pelo menos cinco anos de prisão, a participação em uma
associação de malfeitores é punida com cinco anos de prisão e com 75.000 euros de multa.
79
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
80
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
57
autoridades a existência do grupo, assim como a identidade dos outros membros da
associação.
Em seu artigo 321-6-1 prevê uma qualificadora para as hipóteses em que o
crime perpetrado envolva associação criminosa e o tráfico ilícito de drogas. Ambos
os artigos encontram-se na Seção II (Des infractions assimilées au recel ou voisines
de celui-ci), o Capítulo Primeiro (Du recel et des infractions assimilées ou voisines),
Título II (Des autres atteintes aux biens), Livro III (Des crimes et délits contre les
biens).
Na França houve a criação dos Juizados de Instrução, disciplinando a função
de Juiz Instrutor, com prazo limitado para o exercício do cargo de três anos.
Sobre as funções do Juiz de Instrução na fase preparatória, vale trazer os
ensinamentos de Mireille Marty Delmas81:
Le coroner a un double rôle d'enquêteur et de juge. En tant que chercheur
est responsable de la collecte des preuves de violations, de trouver les
auteurs et de préparer le procès, doit éduquer pour et contre l'accusé.
Comme le juge peut exiger l'aide de la police, et décide de la mise en
accusation de l'accusé - mise en examen - après éventuellement être mis en
garde à vue ou libéré du contrôle judiciaire.
82
Na França, o Juiz pode investigar diretamente os crimes, mas não possui
titularidade exclusiva para realizar a investigação criminal, que é dividida com o
Ministério Público.
Sobre a divisão na investigação criminal entre Juiz Instrutor e Promotor de
Justiça, Mireille Marty Delmas83 nos ensina que:
Essa divisão na direção da fase investigatória, entre o Juiz Instrutor e o
Promotor, acontece em face da espécie da gravidade da infração criminal a
ser apurada. Na França, as infrações (gênero) penais são divididas,
gradativamente, em crimes, delitos e contravenções (espécie), de acordo
com a gravidade. Os crimes são as infrações punidas com pena de reclusão
e detenção; os delitos com pena de prisão e multa; e as contravenções,
apenas com multa.
81
DELMAS, Mireille Marty. Os grandes sistemas de política criminal. Tradução de Denise
Radanovic Vieira. 2004. Pág. 273.
82
O legista tem um duplo papel como investigador e juiz. Como pesquisador é responsável pela
coleta de evidências de violações, para encontrar os responsáveis e preparar o processo de
julgamento, deve educar a favor e contra o acusado. Como o juiz pode exigir a ajuda da polícia, e
decidir sobre o indiciamento do acusado - mise en examen - depois de, eventualmente, ser colocado
em custódia ou lançado em revisão judicial.
83
DELMAS, Mireille Marty. Pág. 273.
58
Existem dois procedimentos investigatórios, um é a instrução preparatória
(instruction préparatoire) a qual é conduzida pelo denominado Juiz Instrutor e
destinada à investigação das infrações mais graves (crimes), e o outro procedimento
é a enquete ou enquete preliminar (enquête préliminaire), que é utilizado para
apuração das infrações menos graves, ou seja, delitos e contravenções.
Desse modo, conforme o modelo francês, nos crimes existe a
obrigatoriedade de atuação do Juiz de Instrução como responsável pela
investigação. No caso do delito, a atuação do magistrado investigador é facultativa,
igualmente com o que ocorre na contravenção, na qual a sua intervenção somente
ocorrerá por requerimento do Ministério Público.
Na França, como assevera Paulo Rangel84, o Ministério Público faz parte do
Poder Executivo, hierarquicamente subordinado ao Ministro da Justiça. Por outro
lado, o ministère public é considerado uma espécie de magistratura especial. Os
magistrados e os promotores compõem um único corpo de juristas de carreira e são
formados pela Escola Nacional da Magistratura.
Além da função investigatória, o Ministério Público Francês tem como
atribuições o exercício da ação penal e a representação da sociedade para postular
aplicação das leis e guardar a observância delas, tendo ainda como funções,
executar as decisões judiciais, quando se relacionarem à ordem pública, e defender
os interesses daqueles que não tiverem capacidade de fazê-lo.
Ao Ministério Público cabe, ainda, fiscalizar o trabalho da polícia judiciária,
instruindo-apara que atue de acordo com suas orientações, ou seja, exerce a
função de controle externo da atividade policial, haja vista que é responsável pela
segurança e presar pela regularidade e pela Justiça da repressão.
Conclui-se assim, que o modelo de investigação francês é a atuação em
conjunto do Ministério Público com o Juiz Instrutor, sendo a polícia judiciária
hierarquicamente subordinada ao Ministério Público.
3.3.7 Itália
No Código Penal Italiano as organizações criminosas encontram-se previstas
nos artigos 416 a 421. Estes artigos encontram-se no Livro Segundo - Dei delitti in
84
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. Pág. 273.
59
particolare do Título V - Dei delitti contro l`ordine pubblico. Nestes dispositivos
penais encontram-se as associações para delinquir (associazione per delinquere),
expressão tradicional no direito europeu como um todo, oriunda da associação dos
malfeitores e a associação de tipo mafioso (associazione di tipo mafioso).
O artigo 416, conforme preleciona Roberto Gurgel de Oliveira Filho85, mostra
que o crime se caracteriza com a união de forma permanente e voluntária de pelo
menos três pessoas, sendo que estas têm conhecimento da conduta dos outros
agentes, tendo como único objetivo a pratica de delitos, nestes termos:
Articolo 416: Quando tre o più persone si associano allo scopo di
commettere ulteriori reati, coloro che promuovono o forniscono o dispone
l'associazione sono puniti, per cui solo con la reclusione da tre a sette anni.
Il solo fatto parte dell'associazione, la pena è della reclusione da uno a
cinque anni.
Le teste sono soggetti alla stessa pena stabilita per i promotori. Se i membri
viaggiano in materia di armi o di strade pubbliche, si applica la reclusione da
cinque a quindici anni. La pena è aumentata se il numero degli associati è di
dieci o più. Se l'associazione è diretta alla commissione di un reato inserti in
articoli 600, 601 e 602, si applica la reclusione da cinque a quindici anni nei
casi previsti dal primo comma e da quattro a nove anni nei casi previsti dal
secondo comma.
86
O bem jurídico tutelado pelo artigo 416 é a ordem pública. Tal fato não gera
discussão, tendo em vista o referido artigo encontrar-se disposto no título do Código
Penal italiano que trata dos delitos contra a ordem pública.
Ainda no direito italiano foi acrescentado o artigo 416 bis que disciplina as
organizações do tipo mafiosa, in verbis:
Chiunque fa parte di un'associazione di tipo mafioso formata da tre o più
persone, è punito con la reclusione 7-12.
Coloro che promuovono , diretti o organizzano l'associazione sono puniti
solo per questo motivo , con la reclusione 9-14.
L'associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si basano
sulla forza del legame intimidazione e la condizione di assoggettamento e di
silenzio la solidarietà che ne deriva per commettere delitti associativi , per
acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque controllo di
attività economiche , di concessioni , di autorizzazioni, appalti e servizi
85
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
86
Artigo 416: Quando três ou mais pessoas se associam com o escopo de cometer mais delitos,
aqueles que promovem ou constituem ou organizam a associação são punidos, por isso somente,
com reclusão de três a sete anos. Pelo único fato de participar da associação, a pena é de reclusão
de um a cinco anos. Os chefes estão sujeitos à mesma pena estabelecida para os promotores. Se os
associados percorrem em armas o campo ou as vias públicas, aplica-se a reclusão de cinco a quinze
anos. A pena é aumentada se o número dos associados é de dez ou mais. Se a associação é
dirigida à prática de algum dos delitos insertos nos artigos 600, 601 e 602, aplica-se a reclusão de
cinco a quinze anos nos casos previstos pelo primeiro parágrafo e de quatro a nove anos nos casos
previstos pelo segundo parágrafo.
60
pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri, o un
bene al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di ottenere
voti per se stessi o ad altri in occasione di consultazioni elettorali.
Se l'associazione è armata si applica la reclusione da nove a quindici anni
nei casi previsti dal primo comma e 12-24 anni per i casi previsti dal
secondo comma.
L'associazione si considera armata quando i partecipanti hanno la
disponibilità, per il conseguimento delle finalità dell'associazione , armi o
materie esplodenti, anche se nascosto o preso in deposito.
Se le attività economiche che i membri intendono assumere o mantenere il
controllo sono finanziate in tutto o in parte con il prezzo, il prodotto o il
profitto di delitti , le pene stabilite nei commi precedenti sono aumentate da
un terzo alla metà.
Per quanto riguarda il condannato , è sempre obbligatoria la confisca delle
cose servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che è il
prezzo, il prodotto , o il vantaggio che esse costituiscono l'occupazione .
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alla camorra e alle
altre associazioni , o come vengono chiamati localmente , anche stranieri ,
che , sfruttando la forza del vincolo associativo intimidire , perseguitare scopi
corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso.
87
Devido à impunidade que rondava os italianos, haja vista que não estava
surtindo o efeito esperado no combate às organizações criminosas, se acrescentou
um dispositivo que traz uma forma mais branda de punição. A reunião de três ou
mais pessoas, isto é, a associação do tipo mafiosa, trata-se de um crime
permanente em que se torna possível a prisão em flagrante enquanto perpetrada a
conduta.
Roberto Gurgel de Oliveira Filho88 defende que:
87
Qualquer pessoa que faz parte de uma associação de tipo mafioso formada por três ou mais
pessoas é punida com reclusão de sete a doze anos. Aqueles que promovem, dirigem ou organizam
a associação são punidos, apenas em razão disso, com reclusão de nove a catorze anos. A
Associação é de tipo mafioso quando aqueles que dela fazem parte se valem da força da intimidação
do vínculo associativo e da condição de sujeição e de silêncio solidário que dela deriva para cometer
delitos, para adquirir direta ou indiretamente a gestão ou, de qualquer modo, o controle de atividades
econômicas, de concessões, de autorizações, empreitadas e serviços públicos, ou para realizar
proveitos ou vantagens injustas para si ou para outrem, ou bem para o fim de impedir ou obstaculizar
o livre exercício do voto ou de obter votos para si ou para outrem em ocasião de consultas eleitorais.
Se a associação é armada, aplica-se a pena de reclusão de nove a quinze anos nos casos previstos
pelo primeiro parágrafo e de doze a vinte e quatro anos nos casos previstos pelo segundo parágrafo.
A associação é considerada armada quando os participantes têm a disponibilidade, para a
consecução da finalidade da associação, de armas ou materiais explosivos, mesmo se ocultados ou
tidos em depósito. Se as atividades econômicas de que os associados pretendem assumir ou manter
o controle são financiadas no todo ou em parte com o preço, o produto ou o proveito de delitos, as
penas estabelecidas nos parágrafos precedentes são aumentadas de um terço até a metade. No
relativo ao condenado, é sempre obrigatório o confisco das coisas que serviram ou foram destinadas
a cometer o crime e das coisasque dele são o preço, o produto, o proveito ou que desses constituam
o emprego. As disposições do presente artigo se aplicam também à camorra e às outras
associações, seja como forem denominadas localmente, mesmo estrangeiras, que, valendo-se da
força intimidadora do vínculo associativo, perseguem escopos correspondentes àqueles das
associações de tipo mafioso.
88
OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de. O tratamento jurídico penal das organizações
criminosas no Brasil. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/21215/21215_4.PDF
61
Cabe ainda ressaltar que no histórico judiciário italiano, poucos processos
instaurados com fulcro no tradicional artigo 416 tiveram um desfecho de
condenação aos seus autores. Esta realidade passou a mudar a partir do
surgimento do artigo 416 bis. O bem jurídico tutelado pelo mencionado
artigo é a ordem pública. Não poderia ser diferente uma vez que tal
dispositivo encontra-se situado no título que leva o mesmo nome. Já o
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, se tratando, portanto, de um crime
comum. No entanto, exige-se a reunião de pelo menos três pessoas.
Na Itália existia um grande número de mafiosos, os quais deram origem a
outras organizações criminosas em todo o mundo, e que passaram a ser combatidos
de forma eficaz com o advento do artigo 416 bis, que tornou a punição mais branda,
tornando possível a prisão em flagrante, quando a reunião de três ou mais pessoas
em associações mafiosas, trazendo ainda punição aos inimputáveis que praticarem
o crime.
Contemplou ainda, a forma qualificada das organizações do tipo mafiosa, as
quais encontram-se dispostas no quinto parágrafo do artigo 416 bis, no caso da
associação mafiosa ser composta de dez pessoas ou mais.
Na Itália a partir de 1988, o sistema processual penal foi alterado, sendo
extinto o Juizado de instrução e a figura do Juiz Instrutor, passando a atribuição da
investigação preliminar para o órgão do Ministério Público.
Cabe ao Órgão do Ministério Público presidir de forma direta a investigação
preliminar ou pode delegar à Polícia Judiciária, a qual é coordenada e dirigida pelo
Ministério Público.
Insta salientar nas palavras de Nereu José Giacomolli citado por Gerri Andri
Mendes89:
Ressalta-se que o Ministério Público na Itália foi concebido como integrante
da magistratura requerente. No desempenho das suas funções o Ministério
Público, deve também averiguar as provas atinentes à defesa, e não
somente a acusação.
O sistema italiano visa carrear as provas não somente de acusação, mas de
defesa também, a fim de se encontrar a verdade real. O procedimento preliminar
investigatório é secreto, sendo vedada sua publicidade a qualquer pessoa e ao
investigado. O investigado toma ciência das provas colhidas somente quando a
investigação preliminar se finalizar.
89
MENDES, Gerri Adriani. O paradigma constitucional de investigação criminal. Disponível em:
http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2806
62
Não é assegurado o contraditório ao investigado no sistema investigatório
italiano, mas em determinados atos realizados pelo Ministério Público, é exigida a
presença do defensor, como no caso da realização de perícias, as quais são
realizadas na investigação preliminar e não são refeitas em juízo. O defensor do
investigado participa também de seu interrogatório.
As peças colhidas na fase investigatória são aptas a embasar a denuncia,
sendo que são aproveitadas as mesmas durante a fase investigatória.
O Ministério Público é o titular da ação penal e com a investigação preliminar
visa carrear as provas aptas a embasar a ação penal e exercer sua titularidade.
Cabe ressaltar que a atividade investigativa pelo Ministério Público não exclui a
atividade da polícia.
Nesta senda Fauzi Hassan Choukr, citado por Gerri Adriani Mendes90
sustenta que:
Cabe ressaltar que a condução das investigações pelo MP não exclui a
atividade investigativa desenvolvida pela Polícia Judiciária, esta atuando
sob a coordenação do Ministério Público, mas podendo realizar atos
tendentes a colher meios de prova para a formação do juízo de convicção
pelo legitimado ativo, e desenvolvendo, ainda, atividades que lhe são
típicas, v.g., a identificação criminal.
Portanto, o Ministério Público tem o poder de comandar ou realizar
diretamente as investigações criminais, podendo ainda delegá-las à Polícia
Judiciária. Em outras palavras, o Ministério Público tem livre disposição sobre a
maneira como serão conduzidas as investigações preliminares. Observa-se, ainda,
que atualmente a legislação permite, inclusive, que a Polícia Judiciária realize, por
sua própria iniciativa, os atos investigatórios que entenda necessários ao
esclarecimento da infração penal, desde que comunique imediatamente o Ministério
Público sobre o conhecimento da notícia crime e a instauração do procedimento
pertinente.
3.3.8 Brasil
No Brasil, o crime organizado atua principalmente nas favelas e nos morros,
em especial nas favelas cariocas, ao se verificar o tráfico ilícito de entorpecentes,
90
MENDES, Gerri Adriani. O paradigma constitucional de investigação criminal. Disponível em:
http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2806
63
roubos e favorecimento à prostituição. O crime organizado está presente também no
contrabando de produtos, tráfico de seres humanos e no desvio de verbas públicas,
estes últimos controlados dentro dos grandes centros e por pessoas com poder
político.
As organizações criminosas brasileiras não tem a proporção gigantesca como
na Itália e em outros Países, como visto no item anterior, mas se percebe a atuação
dos grupos organizados em diversos centros, núcleos ou focos distintos, que as
vezes não têm relação alguma entre si.
Muitas vezes há uma organização criminosa, como por exemplo organizações
que se utilizam do tráfico ilícito de entorpecentes, que age em determinado estado
ou país, não tendo qualquer ligação com outra organização criminosa que esteja
agindo naquele mesmo estado.
Há uma divisão não só das tarefas a serem feitas pelos integrantes das
associações criminosas, como também há divisão entre as cidades, estados, bairros
de determinados municípios, para que as organizações criminosas se estabeleçam e
explorem o comércio ilegal, seja de que conteúdo ilícito for.
Nas palavras de Grinover, citado por Igor Koiti Endo e Mario Coimbra91 em
sua obra:
É grave a situação do crime organizado no Brasil, sobretudo no que diz
respeito ao narcotráfico, à indústria dos sequestros, à exploração de
menores a aos denominados ―crimes de colarinho branco‖, com evidentes
conexões internacionais, principalmente no que tange ao primeiro, que
também envolve, com o último, a ―lavagem de dinheiro‖ (Grinover, 1995, p.
61).
De acordo com Igor Koiti Endo e Mario Coimbra92, as organizações
criminosas brasileiras ganham mais força quando começam a oferecer em favor da
sociedade onde estão estabelecidas, vantagens, se tornando paternalistas sociais.
Isso ocorre quando o Estado deixa de agir, ou age de forma insuficiente, e os
cidadãos que estão em contato direto com as organizações percebem vantagens em
auxiliar o crime organizado, se tornando aliados das organizações.
91
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 05.
92
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizadoe os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 05.
64
No Brasil não há a modalidade mafiosa propriamente dita, mas há
organizações criminosas regionais, a exemplo das facções criminosas intraprisionais
no Estado de São Paulo, denominada de PCC – Primeiro Comando da Capital, e no
Estado do Rio de Janeiro denominada de Comando Vermelho – CV.
Com efeito, é notório que existem quadrilhas especializadas em variadas
infrações penais, a maioria com colaboradores infiltrados no Poder Público, no meio
político ou policial.
Porém, não são todos os casos em que se encontra uma única associação
criminosa que atua em diversos delitos independes, mas sim grupos organizados
que se especializam em determinados delitos ou grupos criminosos com vasto
número de seguidores; como exemplo os chefes de tráficos nas favelas, que
comandam não só o tráfico, mas também os sequestros, favorecimento à
prostituição, assaltos, dentre outros crimes. Há também os chefes de organizações
criminosas que comandam de dentro dos presídios os crimes, bem como planejam
resgates, fornecem informações e táticas para que seus comparsas efetuem roubos,
tráfico e outros ilícitos
Neste sentido Igor Koiti Endo e Mario Coimbra93 destacam que:
Existem inúmeros comandos independentes baseados em diversos pontos
do país. Não se fala numa organização, suficientemente grande a ponto de
atuar em todas as regiões e que desafie por si só o Estado Democrático de
Direito, como a ―Cosa Nostra‖ ítalo-americana ou a japonesa ―Yakusa‖.
No entanto, há facções criminosas brasileiras que estão espalhadas por
inúmeras capitais e praticam desde o tráfico de entorpecentes, até fugas,
sequestros, resgates, assaltos, assassinatos, comandando de dentro e fora dos
presídios, ações contra o Estado-Polícia.
As facções criminosas brasileiras, conforme ensinamentos dos citados
autores, foram criadas supostamente com o objetivo de criar rebeliões dentro dos
presídios, visando intimidar o Estado. Atualmente, a realidade das facções
existentes no Brasil mudou: Com o passar do tempo, começaram a crescer e
criaram uma união de ―irmãos‖, com o único objetivo de cometer desde pequenos
crimes, até os que envolvam grande quantia em dinheiro e poder, passando por
93
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 06.
65
cima, se for necessário para a conclusão de seus crimes, de diversas pessoas,
sejam pessoas relacionadas ao poder, sejam inocentes que tentam coibir tal ação.
Em busca de poder e domínio de área, começaram a surgir mais facções, o que
gerou uma ―guerra criminosa‖ entre os ―sindicatos do crime‖, principalmente quando
envolvia disputas relacionadas ao tráfico de drogas.
Segundo Igor Koiti Endo e Mario Coimbra94:
Apesar de não ser grande produtor de drogas, o Brasil tem sido utilizado
para o refinamento e distribuição aos maiores traficantes dos Estados
Unidos e da Europa, dada a enorme zona fronteiriça a diversos países
produtores desses entorpecentes, como Peru, Bolívia e Colômbia.
Frise-se ainda, que o Brasil é o terceiro maior consumidor de drogas do
mundo, segundo informações da ONU.
Discorrendo acerca do tema Igor Koiti Endo e Mario Coimbra95, ressaltam que
o enorme crescimento dessas organizações criminosas no Brasil nos últimos anos,
beneficiadas pelo desenvolvimento da tecnologia, fez com que o prejuízo gerado ao
Estado aumentasse de forma substancial. Dessa forma, o Estado viu-se obrigado a
tomar providências, a criar mecanismos de repressão a tais delitos. As autoridades
brasileiras têm demonstrado mais interesse nas organizações criminosas e se
debruçado a estudar tais facções, visando combate-las de forma eficaz.
Neste sentido, cabe destacar que há auxílio de agentes estatais nas
organizações criminosas, fazendo com que estes obtenham maior poder financeiro e
abrindo uma fresta no sistema estatal de combate as organizações criminosas. Os
agentes estatais envolvidos com as organizações criminosas não permitem que a
organização seja desmantelada, seja por fazerem as investigações tomarem rumos
diferentes, seja porque avisam as organizações sobre a ação da polícia. Essa
atuação traz diversos prejuízos à sociedade, como emprego inadequado de verbas
públicas, descrença nas instituições de repressão ao crime, prejuízo na busca da
verdade real, entre outros. Pode parecer contraditório que tais facções sejam
comandadas de dentro dos presídios, entretanto, tal fato apenas denota a falha do
sistema repressivo da criminalidade brasileira.
94
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 06.
95
ENDO, Igor Koiti; COIMBRA, Mario. O crime organizado e os procedimentos para sua
investigação no Brasil. Disponível em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1242/1184. Pág. 06.
66
De acordo Mauro Zaque de Jesus96:
O alto poder de corrupção do crime organizado, fazendo com que pessoas
do Estado participem da atividade, causa inércia, ou melhor, paralisação
estatal no combate ao crime. Pior, a participação de agentes estatais cria
uma falsa sensação de segurança, vez que continuam a ―agir‖ em
detrimento de outros casos, mas com relação àquele específico, daquela
organização a qual pertence o agente, a ação estatal permanece
completamente inerte, permitindo que aquela organização perpetue em
seus lucros e se fortaleça ainda mais.
Cumpre destacar, no contexto nacional, as duas principais organizações
criminosas brasileiras: Primeiro Comando da Capital – PCC e Comando Vermelho –
CV.
Nas palavras de Luiz Roberto Ungaretti de Godoy97, o denominado PCC, é
uma organização criminosa paulista que surgiu em meados do ano de 1990, durante
uma rebelião na Casa de Custódia de Taubaté, e leva o nome de primeiro comando
inspirado no time de futebol do presídio.
Inicialmente, de acordo com o citado autor, o PCC só se manifestava dentro
dos presídios com os próprios confinados, os quais eram contra o sistema
penitenciário brasileiro, se organizando assim em rebelião convocando todos os
custodiados para pedir melhoria e até mesmo para fugir do sistema prisional.
Posteriormente começaram a surgir os atentados praticados por membros do PCC,
demonstrando um crescimento da organização.
Contudo, o PCC não era considerado pelos membros da segurança pública
como um grupo que oferecesse risco a sociedade, e sim uma pequena organização
que visava cometer pequenos delitos, conforme leciona Luiz Roberto Ungaretti de
Godoy98.
Com as mutações que ocorriam de ano para ano, o PCC foi se fortalecendo e
começou a atuar não só em delitos pequenos, mas em comandar práticas
criminosas descentralizadas, através do controle territorial e político.
Luiz Roberto Ungaretti de Godoy99 leciona que:
O PCC não só coordena rebeliões, atentados e práticas criminosas
localizadas, mas também, através do controle territorial e político, alimenta
96
JESUS, Mauro Zaque de. Crime Organizado, a Nova Face da Criminalidade. Disponível em:
http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud6/crimorg.htm. Pág. 02.
97
GODOY, Luiz Roberto Ungaretti. Crime organizado e seu tratamentojurídico penal. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2011. Pág. 102.
98
GODOY, Luiz Roberto Ungaretti. Crime organizado e seu tratamento jurídico penal. Pág. 102.
99
GODOY, Luiz Roberto Ungaretti. Crime organizado e seu tratamento jurídico penal. Pág. 103.
67
todo um setor terciário ligado a atividades econômicas controladas direta ou
indiretamente pelo Estado, como por exemplo, o transporte público e a
distribuição de combustíveis. Também não podemos deixar de destacar a
lavagem de dinheiro decorrente dos benefícios materiais e econômicos das
atividades ilícitas do ―Partido‖.
Ressalte-se que o PCC movimenta um sistema financeiro milionário.
Conforme nos ensina Luiz Roberto Ungaretti de Godoy100, segundo informações do
Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, entre o mês de novembro
de 2005 e setembro de 2006, o PCC movimentou pelo menos 36,6 milhões no
sistema financeiro. Entre novembro de 2005 e julho de 2007 a movimentação
financeira do PCC entrou para a casa dos 63 milhões de reais, por meio de
movimentações de 686 contas correntes.
Atualmente, o PCC continua agindo dentro e fora dos presídios e tem
membros espalhados em diversos estados como Mato Grosso, Paraná, Santa
Catarina, dentre outros. Segundo Luiz Roberto Ungaretti de Godoy101, dentro da
organização criminosa há uma rígida hierarquia entre os ―irmãos‖, além de um
estatuto contendo normas rígidas sobre condutas, contribuições, bem como as
respectivas penalidades em caso de descumprimento delas. O membro, após
―batizado‖ deve respeitar as regras impostas pela organização criminosa. Ainda, os
integrantes da organização criminosa devem contribuir com uma mensalidade, que é
destinada ao fundo de reserva utilizado para o pagamento de honorários
advocatícios, compra de celulares, manutenção das famílias dos integrantes e,
principalmente, para o financiamento do tráfico de drogas e armas.
Já a organização criminosa denominada Comando Vermelho surgiu na Baixa
Fluminense, no Rio de Janeiro, em meados do ano de 1979, na prisão de Cândido
Mendes. Era composto por presos comuns e presos políticos, e tinha como
finalidade distribuir drogas e armas nas cidades do Rio de Janeiro.
A organização criminosa Comando Vermelho e o PCC tinham ligações, sendo
que uma facção criminosa auxiliava a outra na entrada de drogas nas favelas,
conforme afirma o delegado de Polícia Civil, Marcos Vinícius Braga102:
A entrada do crack nas favelas cariocas foi a condição imposta pela facção
criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC) para continuar a vender
cocaína para o Comando Vermelho.
100
GODOY, Luiz Roberto Ungaretti. Crime organizado e seu tratamento jurídico penal. Pág. 104.
101
GODOY, Luiz Roberto Ungaretti. Crime organizado e seu tratamento jurídico penal. Pág. 104.
102
BRAGA. Marcos Vinícius. O Estado de São Paulo: Caderno Metrópole. São Paulo, 2008. Pág. 04.
68
Não há subordinação entre as duas organizações criminosas, mas um
intercâmbio de rotas para o tráfico de entorpecentes e armas, bem como havia a
utilização comum das organizações criminosas para guardar e estocar produtos
ilícitos comuns.
Cumpre destacar que o crime organizado desenvolveu novas tecnologias e
novos canais de atuação, diversificando nesse processo, adentrando pontos
vulneráveis da infraestrutura do Estado, principalmente no meio financeiro.
Além disso também merece relevo a relação das organizações criminosas
com a macrocriminalidade, com o narcotráfico e com o tráfico internacional de
drogas. Trata-se de crimes que envolvem meios conexos, bem estruturados e
estudados, que são cometidos de forma disfarçada e visam à obtenção ilícita de
grandes somas de valores.
Conclui-se que existem fortes organizações criminosas no Brasil, agindo com
o intuito único de obter lucros e vantagens. Impõe-se, dessa forma, uma ação
enérgica, de forma imediata e eficaz por parte do Estado para que se possa
combater de forma efetiva o avanço das ações das organizações criminosas.
69
4 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO E A CRISE DO INQUÉRITO POLICIAL
Neste capítulo abordar-se-á a questão da investigação criminal ser realizada
pelo Ministério Público e seus precedentes jurisprudenciais e doutrinários, bem
como sua constitucionalidade e possibilidade em realizar tal ato.
Trará a conceituação de investigação criminal e de persecução penal, bem
como suas finalidades, destacando ainda as duas fases da persecução penal e de
forma sucinta trará à titularidade da ação penal.
Com efeito, se abordará a problemática do inquérito policial como ferramenta
de captação de provas, sua precariedade em cumprir com a função que lhe é
conferida, sua dispensabilidade para iniciar a persecução penal, e o sistema falho
que gera a necessidade/possibilidade para o Ministério Público investigar,
principalmente no que se refere ao crime organizado.
O sistema falho que a polícia judiciária e o Estado enfrentam no combate as
organizações criminosas, o despreparo e a corrupção dos agentes estatais que
deveriam combater o crime e acabam por fazer parte das organizações criminosas.
É notória a dificuldade enfrentada pela polícia em proceder investigações
criminais que envolvam organizações criminosas, haja vista que tem por alvo
pessoas poderosas na sociedade e com influentes no meio político ou até mesmo
relacionadas diretamente ao meio político.
A falta de confiabilidade que norteia o inquérito policial ou os materiais
incompletos gerados pela polícia e a desídia que afeta o sistema, acarretando uma
morosidade no combate aos crimes.
Tratar-se-á da conceituação de polícia judiciária, suas previsões no texto
constitucional e suas funções. Os prejuízos causados pelas organizações criminosas
e como afetam a sociedade como um todo.
O recente julgamento da PEC 37/2011 que só confirmou a possibilidade de
investigação criminal realizada pelo Ministério Público, sendo norteada de
constitucionalidade e legalidade, não havendo qualquer inconsistência ou
incongruência acerca desta legitimidade.
70
4.1 PERSECUÇÃO PENAL
A persecução penal consiste na ação de perseguir o crime, perseguir o autor
da infração penal. Seu intuito é a aplicação da sanção penal àquele que praticou um
crime ou uma contravenção penal.
Para aplicar a sanção (penas ou eventuais medidas de segurança), o Estado
deve inicialmente desenvolver uma série de atividades persecutórias. Nesse sentido,
a persecução penal, ou persecutio criminis in judicio, nas palavras de André
Nicolitt103:
É a atividade do Estado que busca a repressão das infrações penais. O
Estado, enquanto titular do direito de punir, só pode exercê-lo mediante o
devido processo legal, por vigorar entre nós o princípio nulla poema sine
judice. A toda evidência, para o Estado exercer o ius puniendi, deve saber
quem é o possível autor da infração penal e submetê-lo a um processo.
Sendo assim, essa atividade de persecução penal se desenvolve em duas
vertentes: 1) a apuração da autoria e a materialidade do fato criminoso
(investigação criminal) e 2) a propositura da ação penal.
Ainda nesse sentido as palavras de Julio Fabbrini Mirabete104:
Persecução penal significa, portanto, a ação de perseguir o crime. Assim,
além da ideia da ação da justiça para punição ou condenação do
responsável por infração penal, em processo regular, inclui ela os atos
praticados para capturar ou prender o criminoso, a fim de que se veja
processar e sofrer a pena que lhe for imposta.
Conforme ensinamentos do referido autor, praticado um fato definido comoinfração penal, surge para o Estado o ius puniendi, que só pode ser concretizado
através do processo. É na ação penal que deve ser deduzida em juízo a pretensão
punitiva do Estado, a fim de ser aplicada à sanção penal adequada. Para que se
proponha a ação penal, entretanto, é necessário que o Estado disponha de um
mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência de uma infração penal
e de sua autoria. O meio mais comum, embora não exclusivo, para a colheita desses
elementos é o inquérito policial. Tem este por objeto, assim, "a apuração de fato que
configure infração penal e respectiva autoria, para servir de base à ação penal ou às
providências cautelares".
103
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 2ª Edição – Rio de Janeiro: Elsevier. 2010, pág.
71.
104
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 21ª Edição – São Paulo: Atlas, 2004. Pág. 73.
71
Nos termos do artigo 4º do Código de Processo Penal, cabe à polícia
judiciária, exercida pelas autoridades policiais, a atividade destinada à apuração das
infrações penais e da autoria por meio do inquérito policial, preliminar ou
preparatório da ação penal. A soma dessa atividade investigatória com a ação penal
promovida pelo Ministério Público ou ofendido se dá o nome de persecução penal
(persecutio criminis).
Com ela se procura tornar efetivo o jus puniendi resultante da prática do crime
a fim de se impor ao seu autor a sanção penal cabível. Abrange, além da ideia da
ação da justiça para punição ou condenação do responsável por infração penal, em
processo regular, os atos praticados para capturar ou prender o criminoso, a fim de
que se veja processar e sofrer a pena que lhe for imposta.
Assim, a persecução penal (ou persecutio criminis) possui duas fases, de
acordo com André Nicolitt105:
a) inquérito policial – que consiste na reunião de elementos que demonstrem
a existência de indícios de autoria e prova de materialidade da infração penal
(denominada persecução penal extrajudicial);
b) ação penal – que tem início pela denúncia ou queixa-crime (recebida pelo
juiz) e o seu fim com a sentença condenatória ou absolutória transitada em julgado
(denominada persecução penal judicial).
Nas palavras do Ministro Cezar Peluso106, em julgamento do Habeas Corpus
nº. 88.190-4:
A persecução penal, nessa primeira fase, compõe-se de atos de
investigação e atos de instrução. Quem investiga ―só rastreia‖, pesquisa,
indaga, segue vestígios e sinais, busca informações para elucidação de um
fato. Uma vez documentada a diligência, passa-se da investigação à
instrução, que pode dar-se mediante atos transitórios – suscetíveis de ser
renovados – ou definitivos, como é o caso da juntada de documentos, os
quais se incorporam ao bojo de eventual ação penal e, salvo falsidade,
escusam repetição.
É este cunho de definitividade inerente a certos atos que exige garantia ao
exercício do direito de defesa já na fase preliminar da persecução penal:
‗diante da prática de atos de instrução de caráter definitivo, que não mais se
repetem, deve-se reconhecer a possibilidade de exercício do direito de
defesa no inquérito policial‘.
105
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Pág. 71.
106
PELUSO, Cezar. Habeas Corpus nº. 88.190-4 Rio De Janeiro. Segunda Turma, Supremo
Tribunal Federal.
72
Nos crimes de ação penal pública, a ação penal será promovida pelo Estado,
por meio do Ministério Público. Haverá ações penais que serão exercidas por
particular, por representação do ofendido ou por requisição do Ministro da Justiça,
sempre sendo respeitado o direito de ampla defesa e contraditório a ser exercido
pelo denunciado, através de seu defensor.
4.2 POLÍCIA JUDICIÁRIA
Conforme nos ensina Julio Fabbrini Mirabete107 ―a Polícia é uma instituição de
direito público destinada a manter a paz pública e a segurança individual‖.
Conforme André Nicolitt108, a primeira questão que se coloca é que a polícia
judiciária não é uma corporação como a Polícia Federal ou a Polícia Militar. Quando
fala-se em polícia judiciária estamos tratando de uma função e não de uma
corporação.
Nas palavras de André Nicolitt109: ―Também não podemos confundir polícia
judiciária com guarda judiciária, esta sim um grupo de servidores que trabalha na
segurança dos tribunais, exercendo funções de polícia administrativa.‖
O poder de polícia do Estado está dividido em duas funções: a polícia
administrativa e a polícia judiciária.
Conforme ensinamentos do referido autor, verifica-se, claramente, a diferença
entre elas: enquanto a polícia administrativa tem a função de fiscalização (vigilância
ostensiva com o intuito preventivo) a polícia judiciária atua de forma determinada na
apuração de uma fato que já ocorreu. O papel de polícia administrativa é amplo e
pode ser exemplificado pela atividade de vigilância sanitária, fiscalização de
posturas municipais, urbanísticas e ambientais, bem como pelo papel de prevenção
da criminalidade, geralmente realizado pelas polícias militares.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 144, estabelece que a
segurança pública é dever do Estado, sendo exercida por diversos órgãos:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
107
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 2ª Edição, Atlas 1994, pág.
35.
108
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Pág. 72.
109
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Pág. 72.
73
I – polícia federal;
II – polícia rodoviária federal;
III – polícia ferroviária federal;
IV – polícias civis;
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.
[...]
Devido à estrutura federativa da nossa Constituição, onde os Estados-
membros gozam de autonomia, adotou-se a forma de distribuição de atribuições.
Nela, não pode haver usurpação de funções, sob pena de se violar a autonomia dos
Estados. Sendo assim, cada polícia atua dentro de sua jurisdição.
Fernando Capez110 traz a divisão da polícia judiciária da seguinte forma:
a) Quanto ao lugar de atividade: terrestre, marítima ou aérea;
b) Quanto à exteriorização: ostensiva e secreta;
c) Quanto à organização: leiga e de carreira;
d) Quanto ao objeto: administrativa e judiciária.
Cumpre destacar e conceituar a forma administrativa e judiciária, adotando o
conceito de Fernando Capez111, quanto à administrativa ou de segurança: ―Caráter
preventivo; objetiva impedir a prática de atos lesivos a bens individuais e coletivos;
atua com grande discricionariedade, independentemente de autorização judicial.‖
Quanto a Judiciária:
Função auxiliar à justiça (daí a designação); atua quando os atos que a
polícia administrativa pretendia impedir não foram evitados. Possui a
finalidade de apurar as infrações penais e suas respectivas autorias, a fim
de fornecer ao titular da ação penal elementos para propô-la. Cabe a ela a
consecução do primeiro momento da atividade repressiva do Estado.
Atribuída no âmbito estadual às policias civis, dirigidas por delegados de
polícia de carreira, sem prejuízo de outras autoridades. [...]
Assim pode-se dizer que, apesar da distribuição das atribuições, todas as
polícias, seja federal, civil ou militar, exercem de uma forma ou de outra tanto o
caráter administrativo quando o judiciário, posto que diante de hipóteses de flagrante
delito, a prisão ou captura deverá ser efetuada por qualquer agentedo Estado, até
porque poderá ser feita por qualquer um do povo. A diferença é que a lavratura do
auto, e por consequência o inquérito, será conduzido pela autoridade policial que
tenha a respectiva atribuição.
110
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18ª Edição. Saraiva, 2011, pág. 109.
111
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Pág. 109.
74
4.3 CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL, SUA FINALIDADE E SUA
DISPENSABILIDADE
O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter
administrativo, conduzido pela Polícia Judiciária e voltado à colheita preliminar de
provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria.
Segundo Fernando Capez112: ―É o conjunto de diligências realizadas pela
polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de
que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP art. 4º).‖
Nos ensinamentos do referido autor, trata-se de um procedimento
administrativo instaurado pela autoridade policial de caráter persecutório. Tendo
como destinatário imediato o Ministério Público, o qual é titular exclusivo da ação
penal pública, conforme regra insculpida no artigo 129, I da Constituição Federal, e o
ofendido no caso de ação penal privada, conforme regra do artigo 30 do Código de
Processo Penal. Por outro lado, seu destinatário mediato é o juiz, que se utilizará
dos elementos de informação constantes do inquérito para o recebimento da peça
acusatória e para formação do seu convencimento quanto à necessidade de
decretação de medidas cautelares.
O objetivo do inquérito policial é a formação da convicção do representante do
Ministério Público, titular da ação penal pública, ou a vítima, nas ações penais
privadas, e ainda a colheita de provas urgentes necessárias ao esclarecimento dos
fatos investigados.
Cumpre ressaltar que o inquérito policial é peça dispensável, não é obrigatória
e nem necessária para o desencadeamento da ação penal. Neste sentido Alexandre
Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves113 afirmam:
Ora, como a finalidade do inquérito é justamente colher indícios, torna-se
desnecessária sua instauração quando o titular da ação já possui peças que
permitam sua imediata propositura.
Há diversos dispositivos no Código de Processo Penal permitindo que a
denúncia ou queixa sejam apresentadas com base nas chamadas peças de
informação que, em verdade, podem ser quaisquer documentos que
demonstrem a existência de indícios suficientes de autoria e de
materialidade da infração penal.
112
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Pág. 109.
113
REIS, Alexandre Cebrian Araújo e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Coordenador LENZA,
Pedro. Direito Processual Penal Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012. Pág. 52.
75
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou a esse respeito:
O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de
caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos
de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a
atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário
dos elementos que compõe a informatio delicti. Precedentes. A investigação
penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por
autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com
exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. A outorga
constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não
impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o dominus
litis, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos
e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e
agentes policias, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob
regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam
indispensáveis à formação da sua opinio delicti, sendo-lhe vedado, no
entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição
privativa da autoridade policial. Precedentes.
É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE
INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS
POLICIAS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA
JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O
MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. – O poder
de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais
do Ministério Público, que dispõe, na condição de dominus litis e, também,
como expressão de sua competência para exercer o controle externo da
atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter
subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos
de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados
informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe
permitam formar a opinio delicti, em ordem a propiciar eventual ajuizamento
da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes.
114
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez
(RTJ 64/342), já decidiu que "Não é essencial ao oferecimento da denúncia
a instauração de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja
sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade
do crime e de indícios suficientes da autoria" (RTJ 76/741, Rel. Min. CUNHA
PEIXOTO)
115
É uma peça investigatória que é preparatória da ação penal. Não se pode
entender, entretanto, o inquérito policial como necessário à ação penal. Com efeito,
é tal procedimento dispensável para o exercício da ação penal.
Nas palavras de Aury Lopes Junior116:
Há unanimidade sobre o inquérito policial: ―não satisfaz o titular da ação
penal pública, tampouco à defesa e resulta de pouca utilidade para o juiz
114
BRASIL, Jus. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/54813792/djba-caderno2-27-05-
2013-pg-325.
115
.RTJ 76/741, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo393.htm
116
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. 4ª
edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, pág. 70.
76
(principalmente pela pouca qualidade e confiabilidade do material
fornecido).‖
O inquérito policial é peça de informação, sendo dispensável para a
propositura da ação penal, podendo esta ser embasada em outras provas que
formem a opinio delicti do titular da ação penal, bem como quando o Ministério
Público já dispuser de elementos capazes de formar sua opinio delicti.
Nesse sentido colaciona-se as jurisprudências a seguir:
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Jurisprudência do
Supremo Tribunal pacífica no sentido de que o inquérito policial é peça
meramente informativa e dispensável e, com efeito, não é viável a anulação
do processo penal em razão das irregularidades detectadas
no inquérito, porquanto as nulidades processuais dizem respeito, tão
somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados
durante da ação penal. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar
a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE
654192 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado
em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 11-05-2012
PUBLIC 14-05-2012).
117
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS QUE EMBASARAM A
DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO
POLICIAL PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXISTÊNCIA DE
ELEMENTOSDE CONVICÇÃO TRAZIDOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO.
LEGITIMIDADE DO PARQUET PARA OITIVA DE OUTRAS PESSOAS
PARA FORMAÇÃO DE SUA OPINIO DELICTI. ORDEM DENEGADA. I – O
inquérito policial é dispensável quando o Ministério Público já dispuser de
elementos capazes de formar sua opinio delicti. II – O fato de o Ministério
Público ter oferecido ação penal com base nos elementos de convicção a
ele trazidos por outro meio que não o inquérito policial não significa dizer
que ingressou em seara reservada à Polícia Judiciária, nem mesmo que
tenha presidido inquérito policial. III - Não houve parte do Ministério Público
a presidência de inquérito policial, esse, sim, exclusivo das autoridades
policiais, mas apenas a realização de diligências complementares para
formação da opinião do órgão acusador, consubstanciada na notificação e
oitiva de pessoas que tiveram conhecimento dos fatos relatados,
espontaneamente, por um dos corréus. IV - O homicídio pelo qual os
pacientes são acusados já havia sido investigado por meio de inquérito
policial, que resultou no oferecimento de denúncia contra corréu. Assim, os
elementos referentes ao crime, em sua maioria, já haviam sido apurados,
surgindo novos fatos apenas em relação a suposta coautoria. IV - Ordem
denegada. (HC 96638, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011
PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-02 PP-00264 RT v. 100, n. 906,
2011, p. 435-443).
118
117
BRASIL. Superior Tribunal Federal. ARE 654192 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,
julgado em 22/11/2011.
118
BRASIL. Superior Tribunal Federal. Habeas Corpus 96638, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Primeira Turma, julgado em 02/12/2010.
77
O Ministro Celso de Melo119 também reconhece a dispensabilidade do
inquérito policial:
HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA IMPUTADO A DELEGADO DA
POLÍCIA CIVIL. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO
PUBLICO. COLHEITA DE DEPOIMENTOS. INEXISTENCIA DE
NULIDADE. INQUERITO POLICIAL PRESCINDIBILIDADE.
1. A teor do disposto no art. 129, VI e VIII da Constituição Federal, e no art.
8º, II e IV da lei Complementar nº. 75/93, o Ministério Publico como titular da
ação penal pública, pode preceder a investigações, inclusive colher
depoimentos, sendo-lhe vedado, tão somente, presidir o inquérito policial,
que é prescindível para a propositura da ação penal.
2. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
3. Ordem denegada
As provas carreadas através de investigações criminais efetuadas pelo
Ministério Público são objetivadas através de meios legais, plenamente previstos no
ordenamento jurídico, tendo o condão de formar a opinio delicti do magistrado, o
qual é recebedor das provas.
Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves120
conceituam a finalidade da prova da seguinte forma:
O objetivo da atividade probatória é convencer seu destinatário: o juiz. Na
medida em que não presenciou o fato que é submetido a sua apreciação, é
por meio das provas que o juiz poderá reconstruir o momento histórico em
questão, para decidir se a infração, de fato, ocorreu e se o réu foi seu autor.
Assim, tem-se que o inquérito policial é peça dispensável, e em sendo o
Ministério Público titular da ação penal, deve o mesmo carrear as provas para formar
a convicção do destinatário final da ação que é o Juiz, não se verificando qualquer
causa de nulidade ou impossibilidade para presidir a investigação criminal.
O inquérito policial possui algumas características basilares, como bem
observa André Nicolitt121:
a) Inquisitorial: é considerado um procedimento inquisitivo, haja vista não
haver contraditório.
b) Informativo: por ser procedimento inquisitivo, desprovido de contraditório,
não pode o inquérito policial servir como fundamentação da sentença, tendo a
119
MELO, Celso. Habeas Corpus nº. 89873. Distrito Federal, Segunda Turma, Supremo Tribunal
Federal.
120
REIS, Alexandre Cebrian Araújo e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Coordenador LENZA,
Pedro. Direito Processual Penal Esquematizado. Pág. 247.
121
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Pág. 80.
78
finalidade única de peça informativa a autorizar a propositura da ação penal pelo
órgão competente, já que esta não pode ser promovida sem justa causa.
Paulo Rangel122 ensina que: ―O valor do inquérito é meramente informativo e
direcionado exclusivamente ao MP, portanto, alguns autores sustentam que o
inquérito tem por característica ser unidirecional.‖
c) sigiloso: no Código de Processo Penal em seu artigo 20 estabelece que:
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à
elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Tendo como função preservar o indiciado (função garantista) e assegurar a
eficácia da investigação (função utilitarista).
De acordo com André Nicolitt123 a doutrina classifica o sigilo em:
Sigilo externo e sigilo interno. O primeiro refere-se a todas as pessoas
estranhas ao procedimento, designadamente a mídia. É fácil perceber que a
exposição do inquérito aos meios de comunicação além de ferir a dignidade
do indiciado, em nada contribui para apuração dos fatos, muito ao contrário.
Já o sigilo interno abrange aqueles que possuem envolvimentos com o
procedimento. É óbvio que não faz qualquer sentido falar em sigilo para o
juiz e para o Ministério Público. A discussão do sigilo refere-se ao indiciado
e seu advogado. Fala-se então em sigilo interno parcial e total. O primeiro é
o que vigora entre nós, por poder o advogado prestar assistência ao preso
(art. 5º, LXIII, CRF/1988) e examinar os autos do inquérito policial, ex vi do
art. 7º, XIV, da Lei 8.906/1994 (EOAB). No sigilo interno total nem mesmo o
advogado tem acesso aos autos, é o que ocorre, por exemplo, no sistema
português (art. 86 do CPP português).
O inquérito policial seria uma maneira de carrear as provas a fim de obter a
prestação jurisdicional, mas, atualmente, pode-se colher provas através de outros
métodos, como nos ensina Eugênio Pacelli124:
A formação do convencimento do encarregado da acusação, pode decorrer
também de atividades desenvolvidas em procedimentos administrativos
levados a cabo por outras autoridades administrativas e até mesmo por
atuação de particular, isto é, pelo encaminhamento de documentação ou
informação suficiente à formação da opinio delicti.
Conforme o parágrafo único do artigo 4º do Código de Processo Penal, o
inquérito realizado pela polícia judiciária não é a única forma de investigação
criminal, in verbis:
122
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11ª Edição – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pág.
85.
123
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Pág. 82.
124
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17ª Edição – São Paulo: Atlas S.A. 2013, pág. 54.
79
Art. 4º. [...]
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Há outras formas de investigação, como bem destaca Fernando Capez125:
O inquérito realizado pelas autoridades militares para a apuração de
infrações de competência da justiça militar (IPM); as investigações
efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), as quais
terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, e serão criadas
pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para a
apuraçãode fato determinado, com duração limitada no tempo (CF, art. 58,
§3º); o inquérito civil público, instaurado pelo Ministério Público para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III), e que, eventualmente,
poderá apurar também a existência de crime conexo ao objeto da
investigação; o inquérito em caso de infração penal cometida na sede ou
dependência do Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 43); o inquérito
instaurado pela Câmara dos Deputados ou Senado Federal, em caso de
crime cometido nas suas dependências, hipótese em que, de acordo com o
que dispuser o respectivo regimento interno, caberá à Casa a prisão em
flagrante e a realização do inquérito (Súmula 397 do STF); a lavratura de
auto de prisão em flagrante presidida pela autoridade judiciária, quando o
crime for praticado na sua presença ou contra ela (CPP, art. 307).
A essa obtenção de provas o código de processo penal denomina de peças
de informações, sendo estas suficientes a contribuir para a investigação criminal e
determinar de forma coesa seu autor, admitidas desde que não tenham sido obtidas
por modos ilícitos.
Nesse sentido Fernando Capez126: ―A finalidade do inquérito policial é a
apuração de fato que configure infração penal e a respectiva autoria para servir de
base à ação penal ou às providências cautelares.‖
Destarte, se houver a comunicação da infração penal por outro meio, é
dispensável a instauração do inquérito policial, haja vista que sua finalidade única é
a apuração da infração penal e a respectiva autoria, conforme já visto no item
anterior.
Segundo Fernando Capez127, no tocante ao inquérito judicial presidido por juiz
de direito, cumpre destacar que, com o advento da nova (Lei de Falências nº.
11.101) que revogou o Decreto Lei nº. 7.661/45, foi abolido do nosso ordenamento
125
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Pág. 113.
126
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Pág. 112.
127
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Pág. 112.
80
jurídico as investigações presididas por juiz de direito nos crimes falimentares, sendo
que o diploma legal aboliu o inquérito judicial.
De acordo com o citado autor, com o novo diploma legal, o juiz, em qualquer
fase processual, surgindo indícios da prática de crime falimentar, cientificará o
Ministério Público.
4.3.1 A CRISE DO INQUÉRITO POLICIAL
O ordenamento jurídico brasileiro é norteado por um problema que afeta o
processo penal: a crise do inquérito policial e a necessidade do controle externo da
atividade policial por parte do Ministério Público. A investigação/instrução preliminar,
que no Brasil é denominado de inquérito policial, é fundamental para o processo
penal, mas não indispensável, pois não se deve julgar de imediato sem haver uma
investigação preliminar para que se reúnam elementos que justifiquem o processo
penal ou seu arquivamento na fase inquisitorial.
Nesta senda, os Promotores de Justiça, titulares da ação penal, sofrem com a
falta de coordenação entre a investigação e as necessidades de quem em juízo irá
acusar, bem como a falta de confiabilidade nas peças de informações geradas na
instrução do inquérito policial. Conforme nos ensina Aury Lopes Junior128: ―O
inquérito demora excessivamente e, nos casos mais complexos, é incompleto,
necessitando novas diligências, com evidente prejuízo à celeridade e à eficácia da
persecução.‖
Conforme o entendimento de Aury Lopes Júnior, quando citado por Arthur
Pinto de Lemos Junior129:
O inquérito policial, de uma forma geral, está ―em crise‖, da seguinte forma:
―O inquérito policial brasileiro é um bom exemplo de sistema de
investigação preliminar policial, inclusive porque reflete os graves problemas
e desvantagens do sistema, a tal ponto que se pode falar em crise do
inquérito policial e na urgente necessidade de modificações. Esta crise está
materializada no fato de que as imperfeições do nosso sistema são de tal
monta que sobre o inquérito policial só existe uma unanimidade: não
satisfaz ao titular da ação penal pública, tampouco à defesa e resulta de
128 JUNIOR, Aury Lopes. A crise no inquérito policial e a investigação controlada pelo Ministério
Público. Disponível em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5828.
129
LEMOS JUNIOR, Arthur Pinto de. A investigação criminal diante das organizações criminosas
e o posicionamento do Ministério Público. Disponível em:
http://www.justitia.com.br/artigos/95za30.pdf.
81
pouca utilidade para o juiz (principalmente pela pouca qualidade e
confiabilidade do material fornecido)‖.
Assim, é notório os problemas que afetam o modelo de inquérito policial
brasileiro, sendo que este necessita de modificações. Neste diapasão, tem-se que é
fato a dificuldade enfrentada pela polícia em realizar a investigações criminais contra
organizações criminosas, quando tem por alvo pessoas poderosas na sociedade e
com influentes poderes no meio político.
4.4 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
A investigação criminal pode ser definida, segundo André Nicolitt130 como o
conjunto de atos do Estado voltados à apuração da autoria e materialidade de uma
infração penal. Em regra, essa função é desempenhada pela polícia judiciária
através de um instrumento chamado entre nós de inquérito policial. Não obstante, a
investigação criminal não se limita à atividade de polícia judiciária, tampouco fica
adstrita ao inquérito policial.
A investigação criminal visa colher informações a fim de identificar o autor da
infração penal, cuja pratica encontra respaldo em nossa legislação vigente.
No âmbito do crime organizado, o sistema inquisitivo do inquérito policial não
é suficiente para o fim a que se destina. Tendo em vista que aos delegados de
polícia não é assegurada a inamovibilidade, e por, infelizmente, serem norteados por
poderes políticos nas investigações de crimes contra a administração pública e os
denominados crimes do colarinho branco, muitas vezes deixam de investigar ou
investigam de forma precária, não tendo elementos suficientes para a propositura da
ação penal.
Por tais questões, se mostra fundamental a investigação criminal realizada
pelo Ministério Público, sendo que tornaria mais eficaz e garantiria à sociedade a
funcionalidade social adequada. Por não estar atrelado a nenhum poder e nem a
meios políticos, não sofrerá o Ministério Público represália nenhuma em realizar
investigações e processar os culpados.
130
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Pág. 71.
82
Neste sentido colhe-se o ensinamento de Aury Lopes Junior131:
Desde um ponto de vista técnico, deixando de lado interesses políticos e
corporativistas, o controle externo da atividade policial e do próprio
inquérito, por parte do Ministério Público, representa uma grande evolução
no combate eficaz da criminalidade e também, na proteção dos direitos e
garantias individuais. A polícia judiciária deve ser um imprescindível órgão
técnico, a serviço da administração da justiça e não o titular absoluto do
poder de investigar. Afinal, se é uma ―polícia judiciária‖ é porque está a
serviço deste poder.
Assim, tem-se que, com a ação de investigação criminal por parte do
Ministério Público, muitos pontos desfavoráveis à investigação criminal,
principalmente no âmbito dos crimes organizados, seriam suplantados e o resultado
da investigação atingiria seu objetivodireto, que é encontrar e processar seus
verdadeiros envolvidos.
Já quanto à celeuma acerca da legitimidade do Ministério Público para
realizar a investigação criminal e instaurar a ação penal respectiva, destaca-se
entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:
STJ - Súmula nº 234
132
Membro do Ministério Público - Participação na Fase Investigatória -
Impedimento ou Suspeição - Oferecimento da Denúncia.
A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória
criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento
da denúncia.
Nesta linha, o Supremo Tribunal Federal reconheceu por unanimidade que
existe previsão constitucional de que o Ministério Público tem poder investigatório.
Nos ensinamentos da relatora do Habeas Corpus, Ministra Ellen Gracie133:
É perfeitamente possível que o órgão do MP promova a coleta de
determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria
e materialidade de determinado delito. [...]. Não há óbice a que o Ministério
Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente à obtenção da
prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato,
aperfeiçoando a persecução penal.
131 JUNIOR, Aury Lopes. A crise no inquérito policial e a investigação controlada pelo Ministério
Público. Disponível em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5828.
132
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt
133
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 91661. Segunda Turma. Rel. Elen
Gracie. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104441
83
Não há que se falar em exclusividade da polícia em proceder à investigação
criminal, sendo que o Ministério Público, que é o titular da ação penal e o receptor
das provas, pode também investigar os crimes, a fim de formar sua opinio delicti,
bem como coletar informações concretas e firmes a fim de comprovar o ilícito penal,
sem desvio de funções ou de provas, sem envolvimentos políticos e sem mandantes
que visem o poder sem respeitar as normas legislativas.
Discorrendo acerca do tema, Pedro Lenza134 assevera que:
A grande questão que se coloca, então, é se o poder de investigação seria
exclusivo ou não da polícia. Em importante julgado, a 2ª Turma do STF, ao
analisar a temática dos poderes investigatórios do MP, entendeu que a
denúncia poderia ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo
próprio Parquet, não havendo necessidade de prévio inquérito policial.
Nesse sentido, não se reconheceu violação ao art. 144, §1º, I e IV, que,
segundo o STF, deve ser harmonizado com as funções atribuídas ao MP,
nos termos do art. 129, I, VI, VIII, IX, CF/88. A atuação do MP, dessa forma,
aperfeiçoaria a persecução penal.
Em seu voto, a Ministra Ellen Gracie estabeleceu: ―... é princípio basilar da
hermenêutica constitucional o dos ‗poderes implícitos‘, segundo o qual,
quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios, se a atividade
fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de
privatividade, não haveria como não lhe oportunizar a colheita de prova para
tanto, já que o CPP autoriza que ‗peças de informação‘ embasem a
denúncia. Assim, reconheço a possibilidade de, em algumas hipóteses, ser
reconhecida a legitimidade da promoção de atos de investigação por parte
do Ministério Público, mormente quando se verifique algum motivo que se
revele autorizador de tal investigação‖.
O membro do Ministério Público, ao receber notícia ou informação de prática
delituosa, poderá colher as provas que achar convenientes para dar início à ação
penal, sem estar adstrito ao inquérito policial ou as investigações realizadas pela
polícia judiciária. Para iniciar a ação penal o Ministério Público pode colher as provas
necessárias, bem como pode utilizar-se de meios para identificar os autores do
delito, seja através de interceptações telefônicas devidamente autorizadas pelo
poder judiciário, seja por expedições de notificações para que pessoas que tenham
conhecimento sobre o delito prestem declarações a este respeito, bem como com
determinação de diligências ou a atuação direta do membro do Ministério Público.
Marcellus Polastri Lima135, citado na obra de Romulo de Andrade Moreira,
assevera que:
134
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Pág.679.
135
MOREIRA, Romulo de Andrade. A investigação criminal e o Ministério Público. Disponível em:
http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/a_investiga%C3%A7%C3%A3o_criminal_e_o_mini%202.
7.htm
84
Trata-se, à saciedade, de coleta direta de elementos de convicção pelo
promotor para elaborar opinio delicti e, se for o caso, oferecimento de
denúncia, uma vez que, como já asseverado, não está o membro do
Ministério Público adstrito às investigações da Polícia Judiciária, podendo
colher provas em seu gabinete ou fora deste, para respaldar a instauração
da ação penal.
Portanto, recebendo o promotor notícia de prática delituosa terá o poder-
dever de colher os elementos confirmatórios, colhendo declarações e
requisitando provas necessárias para formar sua opinio delicti.‖
Um dos pontos mais favoráveis à investigação criminal realizada pelo membro
do Ministério Público é que este não poderá ser removido ou privado de suas
funções por questões políticas, bem como o fato deste não estar ligado a nenhuma
organização política, tendo garantias constitucionais para tanto.
Neste sentido Paulo Rangel136:
A investigação criminal direta pelo Ministério Público é garantia
constitucional da sociedade que tem o direito subjetivo público de exigir do
Estado as medidas necessárias para reprimir e combater as condutas
lesivas à ordem jurídica.
Sendo assim, como o Ministério Público é o titular da ação penal, tem
expressa previsão de poder colher as provas que achar pertinente para formar a
opinião do magistrado, não tendo o que se falar quanto a legitimidade e legalidade
de o fazer.
O papel de investigar do Ministério Público decorre da função institucional,
posto que o órgão ministerial não só pode conduzir a investigação criminal, mas
fazê-la quando entender necessária, mediante procedimento administrativo próprio,
sem estar obrigado a requisitar à autoridade policial as diligências investigatórias ou
a instauração de inquérito e como já ressaltado acima, o inquérito é peça
dispensável não tendo o condão de elidir o procedimento investigatório.
Ferrajoli137 foi expresso (e textual) no sentido de que:
[...] Não existem contradições entre o papel de investigação, de defesa da
segurança e o papel garantista em relação aos direitos. No sentido em que
somente a aplicação das garantias em relação aos direitos. No sentido em
que somente a aplicação das garantias processuais, somente os vínculos
garantias impostas também ao Ministério Público e à Polícia, que a meu ver
deveria depender do Ministério Público, não somente no plano
136
RANGEL, Paulo. Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público, Visão Crítica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 257. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/12453/o-mais-recente-
entendimento-do-supremo-tribunal-federal-e-a-investigacao-criminal-pelo-ministerio-
publico/3#ixzz2datwAmNI
137
FERRAJOLI, Luigi. Poder de Investigação. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mai-
13/thiago-avila-pensamento-ferrajoli-nao-combina-restricao-mp.
85
constitucional,mas no plano de investigação. Somente o respeito às
garantias de defesa, de garantias processuais, muito rígidas, as provas, as
contraprovas, podem assegurar a verificação da verdade, uma verificação
plausível, da verdade, e das funções de segurança. Porque a segurança
depende da aplicação da eficiência e, esta, por sua vez, existe e é válida
quando possui condições de verificar a verdade processual. A ausência de
garantias, a violação das garantias, priva no âmbito jurisdicional também as
funções de segurança [...]‖
Ainda, o Ministério Público não age somente como parte na ação, seja ela de
natureza criminal, civil, etc., mas age também como fiscal da lei, na condição de
custus legis, visando garantir a eficácia aplicação da lei, buscando não só o direito
de punir do Estado, mas também a observância e aplicação dos direitos e garantias
constitucionalmente reconhecidas a todos.
Denílson Feitoza Pacheco138 esclarece com grande propriedade as vantagens
de uma investigação criminal ser realizada por quem seja o titular da ação penal:
O drama e a tragédia da persecução criminal transcorrem cotidianamente
num cenário formado por duas forças diretivas que colidem tensamente,
acarretando a contrariedade fundamental da persecução criminal: quanto
mais intensamente se procura demonstrar a existência do fato delituoso e
sua autoria (princípio instrumental punitivo), mais se distância da garantia
dos direitos fundamentais, e quanto mais intensamente se garantem os
direitos fundamentais (princípio instrumental garantista), mais difícil se torna
a coleta e a produção de provas que poderão demonstrar a existência do
fato delituoso e sua autoria.
Tanto os órgãos investigativos em geral, na investigação criminal, quanto o
Ministério Público, no processo penal, enquanto órgãos estatais que
também estão sujeitos aos objetivos fundamentais da República, têm o
dever constitucional de perseguir também a efetividade dos direitos
fundamentais, o que significa que devem buscar as provas que tanto
demonstrem a existência quanto a inexistência do fato delitivo e autoria,
bem como devem lutar tanto pela condenação quanto pela absolvição
plena, se esta corresponde à verdade processual e à Justiça. Assim,
independentemente da solução final do conflito de opiniões, grandes
consequências sofrerão toda a sociedade brasileira, sendo estas benéficas
ou não para a administração da justiça.
O Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução 13/2006139,
que disciplina a instauração e a tramitação de procedimento investigatório criminal
presidido por membro do Ministério Público. Denota-se que, com a edição da
resolução, ocorreu uma formalização para os procedimentos investigatórios criminais
presididos pelo Ministério Público.
138
PACHECO, Denilson Feitoza. O princípio da proporcionalidade no Direito Processual Penal
Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Pág. 3.
139
Conselho Nacional do Ministério Público. Resolução 13/2006. Disponível em:
http://2ccr.pgr.mpf.mp.br/legislacao/recomendacoes/docsresolucoes/resolucao_13_instauracao_e_tra
mitacao_do_procedimento_investigatorio_criminal.pdf
86
Nesta senda preleciona ainda o artigo 47140 do Código de Processo Penal:
Se o Ministério Público julgar necessário maiores esclarecimentos e
documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá
requisitá-los, diretamente, a quaisquer autoridades ou funcionários que
devam ou possam fornecê-los.
Vale, igualmente, e por fim, referir três outros lavores, ostentando
diversificada focalização do tema versado, Edison Miguel da Silva Júnior, Paulo
Gustavo Guedes Fontes e Marcellus Polastri Lima141:
Assere o primeiro que a falta de independência funcional do Delegado de
Polícia [...] prejudica a persecução penal quando o investigado não é um
cidadão comum – quando o investigado tem poderes, ou pode influenciar,
na hierarquia policial. Assim, nesses casos, enquanto não se assegurar ao
delegado independência funcional, o Ministério Público deve investigar.
Fontes, por sua vez, afirmando que, tendo a Lei 8.439, de 02.06.1992,
conferido ao Ministério Público a condução de inquéritos civis, para
apuração de atos de improbidade administrativa, e existindo milhares deles
espalhados pelo país, constituiria um absurdo jurídico e prático, com
afronta, inclusive, ao princípio constitucional da eficiência, que deve pautar
a atuação de todas as esferas estatais, a sua não aproveitação, para fins
penais, quando, na sua realização, venha a ser apurada a prática de
infração penal. E o último, assevera que [...] uma vez que não se defende
aqui que o Ministério Público deva substituir a polícia em seu papel
investigatório. Não. A polícia é que deve, primordialmente, investigar,
quando tal se faça necessário, em nome, sobretudo, do princípio da
obrigatoriedade que norteia o processo penal pátrio.
Sendo assim não há que se falar em nulidade na investigação criminal
realizada pelo Ministério Público, de modo que qualquer alegação em contrário se
torna inócua diante de tantos entendimentos favoráveis a este instituto.
O Desembargador Walter Guilherme em julgado do Habeas Corpus de São
Paulo assevera que:
[...] não havendo impedimento constitucional e nem legal, avulta a
conveniência que, em certos casos, a investigação fique a cargo do
Ministério Público, dada a maior eficiência que, presumivelmente, possa
emprestar na busca da verdade material, em face das autoridades policiais
que, por não possuírem o predicamento constitucional da inamovibilidade,
140
Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del3689.htm
141
SILVA JÚNIOR, Edison Miguel da; FONTES, Paulo Gustavo Guedes; LIMA, Marcellus Polastri.
Investigação policial desenvolvida pelo Ministério Público e a Constitucionalidade. Disponível
em: http://textolivre.com.br/artigos/8789-investigacao-policial-desenvilvida-pelo-ministerio-publico-e-a-
constitucionalidade
87
poderão ficar sujeitas a pressões e injunções de natureza pública ou de
outra ordem [...].
142
Recentemente com a votação de rejeição da PEC 37/2011143, se confirmou o
que a doutrina e jurisprudência já vinha consolidando. Hoje não se discute mais a
constitucionalidade ou não da investigação criminal ser realizada pelo Ministério
Público, sendo esta de suma importância para o combate ao crime e sendo
reconhecida expressamente constitucional.
Segundo Barroso144 em seu parecer sobre investigação criminal:
Diversas situações recomendam a intervenção do Ministério Público por sua
independência em relação aos Poderes estatais. Além disso, não é raro
apurar-se o envolvimento de policiais em episódios de corrupção ou mesmo
com o crime organizado.
Devido ao deficiente sistema que ronda a polícia judiciária, leia-se polícia civil,
o Ministério Público diante de crimes que envolvam organizações criminosas como,
tráfico de drogas, crimes de colarinho branco, sequestros, roubos de carros, etc.,
tem o dever e a previsão de realizar investigações criminais.
As organizações criminosas não estão só nas favelas ou no envolvimento
com o tráfico de drogas, mas chegaram aos governantes, aos policiais, o
envolvimento dos agentes públicos. Quando não participam efetivamente do grupo,
são corrompidos para que a organização criminosa possa viabilizar a execução dos
atos ilícitos, como já explanado no capítulo anterior.
Nas palavras de Arthur Pinto de Lemos Junior145, citando Mingardi ao invocar
a expressão de Paul Castelano, líder da Máfia de New York: ―Eu já não preciso mais
de pistoleiros, agora quero deputados e senadores‖.Tal frase torna-se um ícone, eis
que mostra que as organizações criminosas estão presentes dentro dos órgãos
estatais, assim muitas vezes a investigação policial não identifica os ―chefões‖ do
crime organizado.
142
Julgamento do Habeas Corpus 394.150-3/5 da Comarca de Santo André, em 05.11.2002, pela
Terceira Câmara criminal do TJ-SP, rel. Desembargador Walter Guilherme.
143
Projeto de Emenda à Constituição nº. 37 de 2011. Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=C43522BF9DD60913E10
BCDCE0B3BB254.node2?codteor=969478&filename=PEC+37/2011
144
BARROSO, Luís Roberto. Investigação pelo Ministério Público. Argumentos contrários e a
favor. A síntese possível e necessária. Disponível em:
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/parecer_barroso_-_investigacao_pelo_mp.pdf
145
LEMOS JUNIOR, Arthur Pinto de. A investigação criminal diante das organizações criminosas
e o posicionamento do Ministério Público. Disponível em:
http://www.justitia.com.br/artigos/95za30.pdf.
88
Nas palavras de Arthur Pinto de Lemos Junior146:
[...] a Polícia Civil não instrui inquéritos policiais voltados a identificar
responsáveis por organizações criminosas.
Graves delitos são investigados e, muitas vezes, perigosos criminosos são
surpreendidos e detidos. Contudo, a investigação policial, na maioria das
vezes, não transcende da pessoa que está sendo surpreendida. E, assim, a
organização criminosa atuante no crime acaba não sendo identificada.
Assim, mesmo que seja preso o envolvido com a organização criminosa,
outro integrante irá continuar com a atuação no crime. Se não for extinta a
organização criminosa como um todo, esta continuará a agir e cada vez terá mais
força e um número maior de integrantes.
O combate ao crime organizado pelas polícias esta longe de ser um modelo
para outros ordenamentos jurídicos, pois há a falta de confiabilidade no material
gerado pela polícia, pela existência de organizações criminosas dentro dos sistemas
estatais e pela falta de preparo na atuação contra tais organizações.
Quando há o envolvimento de poder econômico ou político na investigação
criminal, este acaba por abalar a investigação policial.
Neste sentido, Arthur Pinto de Lemos Junior147:
Não há como negar que o poder político ou econômico do investigado
acaba abalando o sucesso da investigação policial. A uma porque a
autoridade policial não goza da inamovibilidade e, assim, pode ser
transferida a qualquer momento por designação de seu superior hierárquico,
em face da investigação realizada. A duas, os agentes policiais são muito
mais acessíveis à corrupção, não só pelo menor nível cultural,
nomeadamente os carcereiros e investigadores de polícia, como também
pelo baixo salário existente.
Por todas essas razões, tem-se que há um profundo vazio nas investigações
criminais realizadas pela polícia, gerando absoluta impunidade aos grandes
criminosos. A Polícia Judiciária não possui o direito exclusivo de presidir a
investigação criminal. O poder investigatório do Ministério Público decorre de sua
própria função de Órgão Ministerial, titular exclusivo da ação penal pública, sendo
amplamente previsto a possibilidade de proceder à realização de diligências
146
LEMOS JUNIOR, Arthur Pinto de. A investigação criminal diante das organizações criminosas
e o posicionamento do Ministério Público. Disponível em:
http://www.justitia.com.br/artigos/95za30.pdf.
147
LEMOS JUNIOR, Arthur Pinto de. A investigação criminal diante das organizações criminosas
e o posicionamento do Ministério Público. Disponível em:
http://www.justitia.com.br/artigos/95za30.pdf.
89
investigatórias pertinentes ao respectivo âmbito de atuação, a fim de elucidar a
materialidade do crime e os indícios de autoria.
Assim sendo, o Ministério Público é órgão legítimo para realizar investigações
criminais, visando o combate ao crime organizado.
De acordo com Arthur Pinto de Lemos Junior148:
Com efeito, cabe ao Promotor de Justiça propor a ação penal, em
decorrência da regra prevista no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal
e artigo 24 e seguintes do CPP. Diante dessa legitimidade exclusiva para a
propositura da ação penal, será o Promotor de Justiça quem poderá indicar
as provas necessárias para a formação de sua opinio delicti, além de poder
antever, desde o início da investigação, quais serão as futuras teses
defensivas dos acusados, o que é muito importante para o sucesso da
pretensão acusatória do Estado.
Dentre tantas investigações criminais já realizadas ao longo dos anos pelo
Ministério Público, através de suas promotorias de justiça, forças tarefa ou em
conjunto com a polícia militar, a grande maioria restou frutífera o combate as
organizações criminosas, seja no combate ao tráfico de drogas ou nos crimes que
envolviam políticos, resultando a prisão de muitos e até de policiais e agentes
estatais que faziam parte da associação criminosa.
Como bem ressalta Arthur Pinto de Lemos Junior: ―outrossim, como é cediço,
a atuação de organizações criminosas compreende a corrupção de funcionários
públicos e, com muita ênfase, a de policiais civis e militares.‖
As investigações criminais realizadas pelo Ministério Público visam à
prevenção e repressão do crime organizado.
Quando chegar ao conhecimento do membro do Ministério Público, prática de
crime, este poderá instaurar procedimento administrativo, visando confirmar os fatos
e para dar mais transparência ao seu trabalho. Após a instauração do procedimento,
poderá coletar em gabinete as demais provas que achar pertinente, como a oitiva de
testemunhas e envolvidos no fato, bem como requisitar diligências, requerer prisão
cautelar ou outros meios de prova, a fim de localizar os demais envolvidos, como
exemplo, no crime de tráfico de drogas e associação ao tráfico, muitas vezes
necessário se faz a interceptação telefônica para se localizar todos os envolvidos,
visando abolir a associação criminosa por completo.
148
LEMOS JUNIOR, Arthur Pinto de. A investigação criminal diante das organizações criminosas
e o posicionamento do Ministério Público. Disponível em:
http://www.justitia.com.br/artigos/95za30.pdf.
90
Cumpre ressaltar que é função do Ministério Público a manutenção da
segurança pública, a qual não é só questão de polícia. Se é certa a existência de
policiais nas organizações criminosas, não há dúvidas que se coloca em risco a
segurança pública da sociedade, exigindo por parte do Ministério Público
providências urgentes e rigorosas na repressão ao crime organizado.
Nas palavras de Hugo Nigro Mazzili149:
Se não se admitisse a possibilidade de apuração autônoma de crimes, por
outros meios que não a polícia judiciária, haveria grave risco de inviabilizar-
se em certos casos a apuração administrativa de algumas infrações penais.
Nota-se que se não houvesse a possibilidade de investigação criminal por
parte do Ministério Público, haveria um crescimento das organizações criminosas,
posto que não haveria meios concretos de investigar, deixando ainda mais falho o
sistema penal brasileiro, acarretando com isso um crescimento exacerbado da
criminalidade.
Tem reconhecido a jurisprudência inexistir impedimento do promotor que
investigou os fatos ou oficiou no inquérito policial, quando da ação penal (RT,
580:433 — STF; RTJ, 107:98; JSTF, Lex, 56:328; Jurispenal, 46:94; JTACrimSP,
Lex, 58:66): ―É pacífico o entendimento segundo o qual a atuação do Ministério
Público, na fase do inquéritopolicial, tem justificativa na sua própria missão de titular
da ação penal, sem que se configure usurpação da função policial ou venha a ser
impedimento a que ofereça a denúncia‖ (RHC 61.110-9-RJ, STF, P T., j. 5-8-1983,
Rel. Min. Rafael Mayer, DJU, 16 ago. 1983, p. 12714; JSTF, Lex, 58:365).150
Com propriedade, Valter Foleto Santin151, conclui a respeito do assunto:
Portanto, o Ministério Público tem o direito de efetuar investigações
criminais autônomas, seja por ampliação da privatividade da ação penal,
pelo principio da universalização das investigações ou do acesso à Justiça
ou do direito humano da pessoa ser cientificada e julgada em tempo
razoável (arts. 7º. e 8º. Da Convenção Interamericana de Direitos Humanos,
Pacto de San José), ou até por força do princípio do poder implícito, tudo
em consonância com o ordenamento constitucional, O Estado Democrático
de Direito, os fundamentos e objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil.
149
MAZZILI, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. Pág. 215.
150
MAZZILI, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. Pág. 216.
151
SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. 2ª. Edição, São Paulo,
Ed. Edipro, 2007, pág. 249.
91
Nesta senda, conclui-se que não há impossibilidade ou inconstitucionalidade
alguma na investigação criminal realizada pelo Ministério Público, ainda mais
quando se tratar de crime organizado, posto que este se reveste de complexidade e
envolto em vultuosas somas de dinheiro e conta com a participação de agentes
estatais, os quais deveriam coibir a ação e acabam por se tornar um dos integrantes
da organização criminosa, trazendo assim um enfraquecimento ao sistema jurídico
penal, não se alcançando a punição adequada ao crime de gravidade social.
Insta salientar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI, que
encontram-se em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal. Conforme consta
perante o Supremo Tribunal Federal152, a primeira foi interposta pela Associação dos
Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL-BRASIL, impetrada em data de 10 de
outubro de 2006, ADI nº. 3806, tendo como matéria a inconstitucionalidade dos
artigos 7º, incisos I, II e III; 8º, incisos I, II, IV, V, VI, VII e IX; 38. I, II e III e 150, I, II e
III, todos da Lei Complementar (LC) nº 75, de 20 de maio de 1993, que dispõe sobre
a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. A
ADEPOL impugna, também, o artigo 26, inciso I, alíneas a, b e c, da Lei 8.625/1993,
que institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas
gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, entre outras
providências. Por fim, pede que seja declarada a inconstitucionalidade total da
Resolução nº 13/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que
regulamenta a investigação criminal pelo Ministério Público.
A ADEPOL-BRASIL argumenta que os poderes de investigação são
atribuição exclusiva dos delegados de polícia e que, portanto, as normas atacadas
afrontariam a Constituição Federal, sobretudo os seus artigos 2º; 5º, incisos II, LIII e
LIV; 22, inciso I; 24, inciso XI; 129, incisos I, II, VI , VII e VIII e 144, parágrafo 1º,
incisos I, II e IV e parágrafo 4º.
A segunda ADI foi interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB,
impetrada em data de 20 de dezembro de 2006, ADI nº. 3836, tendo como matéria a
inconstitucionalidade da Resolução nº 13/2006, do CNMP, sob o fundamento de que
o dispositivo, ao legislar sobre matéria processual penal, confronta a Constituição
Federal em seu artigo 22, inciso I. Na ação, consta que a resolução confere poderes
152
Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3806. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.j
sf?seqobjetoincidente=2425006
92
ao Ministério Público de conduzir investigações criminais, denominando tais
investigações de ―procedimento investigatório criminal‖, matéria de competência
privativa da União, conforme o inciso I, do artigo 22 da Constituição153.
A OAB afirma ainda, segundo notícia publicada no Supremo Tribunal Federal,
que as investigações criminais devem ser conduzidas, com exclusividade, pela
polícia judiciária (polícia federal e polícias civis estaduais), nos termos no artigo 144
combinado com o artigo 129, inciso VIII, da CF. ―Não está dentre as funções
constitucionais do Ministério Público aquelas atinentes à polícia judiciária‖, deduz a
OAB154.
4.4.1 Entendimento do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais regionais
Quanto ao entendimento dos tribunais sobre a investigação criminal realizada
pelo Ministério Público, a Corte Paranaense pacificou tal questão:
CRIMINAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES
DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO ARMADO (ART. 288, PAR.
ÚNICO, DO CP) E DE ROUBO "CIRCUNSTANCIADO" (ART. 157, § 2º,
INCISOS I E II, DO CP). APELO MINISTERIAL. INTERPOSIÇÃO
EXTEMPORÂNEA. INOBSERVÂNCIA DA REGRA CONTIDA NO ARTIGO
593 DO CPP. INTEMPESTIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO NÃO
CONHECIDO. APELO DA DEFESA. ARGUIÇÃO DE PRELIMINARES,
VISANDO A NULIDADE AB INITIO DO PROCESSO-CRIME. MÉRITO QUE
SE REPORTA À FRAGILIDADE PROBATÓRIA E PLEITEIA A
ABSOLVIÇÃO DO RÉU. PRETENSÃO ALTERNATIVA DE
RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DOS CRIMES NAS FORMAS
SIMPLES, BEM COMO DE REDUÇÃO DE PENA. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA DELITIVA PLENAMENTE
DESCRITA NA PEÇA ACUSATÓRIA. OBSERVÂNCIA À REGRA DO
ARTIGO 43 DO CPP. SUSPEIÇÃO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA
SUBSCRITOR DA DENÚNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA SUBSCRITA POR
VÁRIOS PROMOTORES. VÍCIO NÃO IDENTIFICADO. IMPARCIALIDADE
DO ÓRGÃO ACUSADOR RESPEITADA. INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS
DO ARTIGO 513 E SEGUINTES, DO CPP. RÉU QUE RESPONDEU AO
PROCESSO NA QUALIDADE DE 'FUNCIONÁRIO PÚBLICO'.
IRRELEVÂNCIA. PROCEDIMENTO ESPECIAL SOMENTE APLICÁVEL
AOS CASOS EM QUE SE APURA CRIME FUNCIONAL (ART. 312 E
SEGUINTES, DO CP). RECEBIMENTO DA DENÚNCIA CARENTE DE
MOTIVAÇÃO. AVENTADA INOBSERVÂNCIA AO ART. 93, INCISO IX, DA
CF. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA DO DESPACHO QUE DISPENSA A
FUNDAMENTAÇÃO. INVESTIGAÇÃO REALIZADA EM PROCESSO
ADMINISTRATIVO INSTAURADO PELO MINSTÉRIO PÚBLICO, E POR
ELE CONDUZIDO. ADMISSIBILIDADE. ATRIBUIÇÕES CONFERIDAS AO
153
Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3836. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=68740&caixaBusca=N
154
Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3836. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=68740&caixaBusca=N
93
MP PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E POR SUA LEI ORGÂNICA.
PARTICIPAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR NAS INVESTIGAÇÕES QUE
NÃO ACARRETA SUA SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO. INTELIGÊNCIA
À SÚMULA 234 DO STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA
DE DESENTRANHAMENTO DO PROCEDIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. VÍCIO INEXIXTENTE. LEGALIDADE DA PROVA. PLENA
CIÊNCIA ÀS PARTES QUANTO AO CONTEÚDO DAS GRAVAÇÕES.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RESPEITADOS. DILIGÊNCIA
REALIZADA DENTRO DOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS E
LEGAIS, AUTORIZADO POR JUÍZO COMPETENTE, PARA A
INSTRUÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL,
FUNDAMENTADA EM RAZÃO DA NECESSIDADE EXPLICITADA.
PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO RECURSAL. PRETENSA
ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E
DE ROUBO. AVENTADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESE
PARCIALMENTE ACATADA. DO CRIME DE ROUBO. AUSÊNCIA DE
PROVA NOS AUTOS QUE APONTE PARA O RÉU COMO CO-AUTOR OU
PARTÍCIPE DO ILÍCITO. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS QUANTO ÀPRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS OU EXECUTÓRIOS DO CRIME.
AUXÍLIO DO RÉU AOS AUTORES DO CRIME NÃO NARRADO NA PEÇA
ACUSATÓRIA INICIAL, E OCORRIDO DEPOIS DE JÁ CONSUMADO O
ROUBO. CONDUTA QUE CARACTERIZA O FAVORECIMENTO REAL
(ART. 349 DO CP), IMPUNÍVEL ANTE A INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO
FÁTICA NA DENÚNCIA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 384 DO CPP
EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE, NOS
TERMOS DO ARTIGO 386, VI, DO CPP. DO CRIME DE FORMAÇÃO DE
QUADRILHA OU BANDO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A ENSEJAR A
CONDENAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA ACERTADAMENTE
BASEADA NO CONTEÚDO DAS CONVERSAS TELEFÔNICAS,
CORROBORADAS PELA PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUÍZO.
ABSOLVIÇÃO INVIABILIZADA. APENAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA
PENA REFERENTE AO CRIME DE ROUBO. READEQUAÇÃO QUANTO À
APLICAÇÃO DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. MANUTENÇÃO DA PENA
DEFINITIVA REFERENTE AO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA
OU BANDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal
- AC 404741-0 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de
Curitiba - Rel.: Sonia Regina de Castro - Unânime - J. 17.01.2008).
155
Nesse sentido também é o entendimento da Corte Catarinense:
HABEAS CORPUS - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL POR TER SIDO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO -
NÃO OCORRÊNCIA - COMPETÊNCIA MINISTERIAL GARANTIDA PELA
CF/88 - PROCESSO COM INSTRUÇÃO CONCLUÍDA - SUPOSTA
ILEGALIDADE SUPERADA - ORDEM DENEGADA. (TJSC, Habeas Corpus
n. 2003.019054-6, de Blumenau, rel. Des. Torres Marques, j. 09-09-
2003).
156
APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA
CIRCUNSTANCIADA EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 317, §1º
C/C ART. 71) E QUADRILHA (CP, ART. 288), AMBOS EM CONCURSO
MATERIAL (CP, ART. 69) - NULIDADES - POSSIBILIDADE DE
INICIATIVA INVESTIGATÓRIA POR PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO -
155
TJPR - 3ª C.Criminal - AC 404741-0 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de
Curitiba - Rel.: Sonia Regina de Castro - Unânime - J. 17.01.2008.
156
SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça do Estado de. Habeas Corpus n. 2003.019054-6. Rel.
Des. Torres Marques. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/busca.do
94
ATRIBUIÇÃO NÃO EXCLUSIVA DA POLÍCIA JUDICIÁRIA - AMPLO
PAPEL DO PARQUET EM INSTAURAR A INVESTIGAÇÃO -
POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DA AÇÃO PENAL SEM PRÉVIO
INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO - PRECEDENTES DO STF -
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA - ALEGADA VIOLAÇÃO AO
DISPOTO NO ART.5º, DA LEI N. 9.269/96 - INOCORRÊNCIA - DECISÃO
QUE DECRETOU A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA E EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS
LEGAIS - RENOVAÇÃO DO ATO POR SUCESSIVAS VEZES -
POSSIBILIDADE - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O
INDEFERIMENTO DE PERÍCIA CONTÁBIL - INOCORRÊNCIA -
ELEMENTOS NOS AUTOS DANDO CONTA DA ORDEM CRONOLÓGICA
DE PAGAMENTO - EXAME DISPENSÁVEL (CPP, ART. 184) - PROVA
EMPRESTADA - ADMISSIBILIDADE - TERMO DE DEPOIMENTOS DOS
CORRÉUS PRESTADOS EM PROCESSO CINDIDO E ANEXADOS AOS
PRESENTES AUTOS - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA RESPEITADOS - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - CONDENAÇÃO
QUE NÃO SE BASEIA EXCLUSIVAMENTE NOS ALUDIDOS
DOCUMENTOS - PREFACIAIS RECHAÇADAS - MÉRITO - AUTORIA E
MATERIALIDADE DO DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA
CIRCUNSTÂNCIADA COMPROVADA - CONFISSÃO PARCIAL EM JUÍZO
DE UM DOS CORRÉUS CORROBORADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS
DE PROVAS, NOTADAMENTE DIANTE DAS PALAVRAS DE
TESTEMUNHAS E DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS
- CONDENAÇÃO MANTIDA - FORMAÇÃO DE QUADRILHA - AUSÊNCIA
DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - NÃO COMPROVAÇÃO DA
EXISTÊNCIA DE NO MÍNIMO QUATRO AGENTES - ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO DECRETADA -
DOSIMETRIA - PENA-BASE - PLEITO DE REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL
- INVIABILIDADE - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - AUMENTO
PROCEDIDO EM DESCONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO ADOTADA
POR ESTE ÓRGÃO JULGADOR - READEQUAÇÃO DEVIDA -
CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - INCONGRUÊNCIAS
VERIFICADAS - EXCLUSÃO - PENA-BASE REDUZIDA - CONTINUIDADE
DELITIVA (CP, ART. 71) - MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA EM 2/3 -
IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DA CÂMARA - ADEQUAÇÃO DO
PATAMAR APLICADO - MAJORAÇÃO PROPORCIONAL AO NÚMERO DE
DELITOS. I - Não há falar-se em impossibilidade de iniciativa investigatória
do Ministério Público, haja vista que a outorga constitucional de funções de
polícia judiciária à instituição policial não impede nem tampouco exclui a
possibilidade de o Ministério Público de determinar a abertura de inquéritos
policiais, bem como de requisitar esclarecimentos e diligências
investigatórias, até porque, ainda que inexista qualquer espécie de
investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Parquet, ainda
assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente ação penal, desde
que disponha de elementos mínimos de informação, de modo que o
disposto no art. 144, § 1º, IV, da CF/88, de fato, não impede a atividade de
investigação criminal do Ministério Público II - Não há falar em nulidade da
decisão que decretou a interceptação telefônica dos acusados, quando
esta, além de ser devidamente fundamentada, obedece os requisitos legais
previstos no art. 2º, da Lei n. 9.296/96, notadamente "se, naquele momento,
à cognição sumária do juiz a quebra do sigilo da comunicação telefônica
pareceu ser o único meio disponível para a obtenção da prova, a
autorização terá sido lícita e não perderá essa característica se se
constatar, depois, a possibilidade de utilização de provas colhidas por
outros meios.". (Ada Pellegrini Grinover, O regime brasileiro das
interceptações telefônicas, Revista Forense, v. 338, 1997, p.10).
Outrossim, ainda que o art. 5º, da Lei n. 9.296/96 determine que a
interceptação telefônica "[...] não poderá exceder o prazo de quinze dias,
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do
95
meio de prova", vale frisar que o Supremo Tribunal Federal já assentou
entendimento de que "persistindo os pressupostos que conduziram à
decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas
prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam
maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação." (RHC n.
85575/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 28-3-2006). III - Com relação à
produção da prova no âmbito criminal, ao magistrado, condutor do
processo, é conferida a faculdade de apreciar a sua pertinência ao deslinde
da questão, conferindo-lhe a lei a faculdade de indeferir aquela que julgar
meramente irrelevante, impertinente ou protelatória (CPP, art. 400, §1º), e,
haja vista a premissa legal de que "o juiz não ficará adstrito ao laudo,
podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte" (CPP, art. 182), o
próprio julgador, por meio de decisão devidamente fundamentada, poderá
negar a diligência requerida quando não for necessária ao esclarecimento
da verdade (CPP, art. 184)", mormente quando há nos autos elementos
probatórios dando conta do conteúdo que resultaria de eventual perícia
realizada. IV - Revela-se plenamente admissível a juntada de prova
emprestada de feito criminal coincido em relação ao réu, quando, além de
sua condenação não ter se baseado exclusivamente em tais documentos, é
oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo,
portanto, prejuízo a defesa. V - A consumação do delito de corrupção
passiva (CPP, art. 317) opera-se no instante em que ocorre o recebimento
ou solicitação da vantagem indevida, ao passo que se em consequência de
tal vantagem ou promessa, o agente deixa de praticar ato de ofício ou o
pratica infringindo dever funcional, tal circunstância apenas possui reflexos
na fase de aplicação da pena, por constituir causa especial de aumento,
sem contudo implicar na alteração do momento consumativo do delito.Assim sendo, não há óbices para ensejar o decreto condenatório pela
prática do crime de corrupção passiva quando os elementos que compõem
o substrato probatório conduzirem à autoria do delito, consubstanciado em
declarações firmes de um dos acusados confessando em juízo a prática
delitiva, aliadas aos dizeres do corréu e dos depoimentos testemunhais,
além do conteúdo minucioso das conversas telefônicas interceptadas,
dando conta das condutas ilícitas praticadas. De outro norte, para a
configuração do crime de formação de quadrilha ou bando é preciso, além
da prova cabal da existência de no mínimo quatro agentes, que entre eles
exista vínculo associativo permanente e estável, visando à prática delituosa.
No caso, além de inexistir prova escorreita do elemento objetivo do tipo, não
restou devidamente comprovado o vínculo associativo permanente para fins
criminosos, o que conduz, inarredavelmente, à absolvição do réu por
ausência de provas. IV - Diante da comprovação das circunstâncias
judiciais desfavoráveis, não há óbices para fixação da pena acima do
mínimo legal. Ademais, não obstante inexista na legislação penal qualquer
indicação específica da fração a ser agregada ou reduzida da pena frente à
constatação de circunstâncias legais, a orientação predominante deste
egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de adotar-se, no cálculo, a quantia
de 1/6 (um sexto), a incidir sobre sobre a pena-base. Contudo, em não
havendo nos autos elementos que atestem como grave a culpabilidade do
réu, haja vista não restar demonstrado que as circunstâncias pessoais e
fáticas assim devem fazer presumir, não se justifica a majoração de pena
em relação a esta circunstância judicial. Da mesma forma, a circunstância
do crime, reconhecida pelo magistrado a quo como desfavorável ao
acusado, não deve assim ser considerada, pois trata-se de elemento
inerente ao tipo penal. V - A majoração decorrente do reconhecimento do
crime continuado deve levar em conta o número de delitos praticados,
procedendo-se ao acréscimo, que varia de um sexto até dois terços, sobre a
pena prevista mais grave. Neste sentido, para dois crimes, aumenta-se a
pena em um sexto; para três delitos eleva-se em um quinto; para quatro
crimes, aumenta-se em um quarto; para cinco crimes, eleva-se em um
terço; para seis delitos, aumenta-se na metade; para sete ou mais infrações,
96
eleva-se em dois terços. (TJSC, Apelação Criminal n. 2010.038000-2, de
Joinville, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 18-10-2011).
157
Ainda nessa mesma senda colaciona-se os entendimentos a seguir:
EMENTA: HABEAS CORPUS - ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº - 8176/91
E QUADRILHA - PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL
INSTAURADO E CONDUZIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO -
POSSIBILIDADE - ILEGALIDADE DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS -
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, DA LEI
9296/96 E 93, IX, DA CR/88 - INOCORRÊNCIA - PRISÃO TEMPORÁRIA
CONVERTIDA EM CUSTÓDIA PREVENTIVA - DECISÃO
FUNDAMENTADA - PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS
SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA - PRESENÇA DOS
PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DE GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO - INADEQUADAS - PRISÃO DOMICILIAR -
INVIABILIDADE - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E PRISÃO
PROCESSUAL - COMPATIBILIDADE - CONDIÇÕES PESSOAIS
FAVORÁVEIS - INSUFICIÊNCIA - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL - CASSADA A LIMINAR. ORDEM DENEGADA. 1. Admitida,
implicitamente, pela Constituição Federal de 1988, a qual, em momento
algum, restringiu a investigação preliminar à polícia civil, bem como
fulcrada em farta legislação infraconstitucional e regulamentada pela
Resolução nº 13/06 do Conselho Nacional do Ministério Público, a
investigação criminal, realizada diretamente pelo Parquet, encontra
guarida em nosso ordenamento jurídico. 2. A Teoria dos Poderes
Implícitos, de origem norte - americana, autoriza que o órgão
Ministerial extraia do constitucional poder de promoção da ação penal
pública a possibilidade de conduzir suas próprias investigações, com
o fito de formar a sua opinio delicti (art. 129, I, da CF/88). 3. Se o
Ministério Público realiza o controle externo da atividade - fim da
polícia, tem a mencionada instituição, essencial à garantia da ordem
jurídica, logicamente, competência para conduzir investigações
criminais motu próprio (art. 129, VII, da CF/88). 4. Se o órgão Ministerial
pode o mais, ou seja requisitar a instauração de inquérito e diligências
investigatórias, logicamente poderá o menos, ou seja, di spensá-lo e
realizar, diretamente, a colheita da prova, devendo-se aplicar aqui o
brocardo latino do qui potest maius, potest et minus (art. 129, VIII, da
CF/88). 5. A decisão do Magistrado Singular, que acolhe os argumentos
exarados exaustivamente pelo Parquet, a fim de deferir pedido de
interceptação telefônica, não carece de fundamentação, se os motivos
levados a cabo pelo Representante do Ministério Público se harmonizam
com as exigências legais vigentes. 6. O evidente acolhimento dos
fundamentos exarados no requerimento Ministerial, por parte do decisum
que defere a interceptação telefônica, não traduz, por si só, ofensa ao artigo
93, inciso IX, da Constituição Federal. 7. Persistindo os pressupostos que
conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há óbice legal
para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas. 8.
A decisão que convolou a prisão temporária em custódia preventiva
encontra-se devidamente fundamentada, uma vez que observou as
exigências dispostas nos artigos 93, inciso, IX, da Constituição Federal e
312, 313, inciso I e 315, todos do Código de Processo Penal. 9. A presença
nos autos de prova da materialidade e indícios suficientes da autoria dos
delitos imputados ao Paciente apontam para a necessidade da sua custódia
cautelar, especialmente, para garantir a ordem pública, nos termos do
157
TJSC, Apelação Criminal n. 2010.038000-2, de Joinville. Rel. Des. Salete Silva Sommariva.
97
estatuído no artigo 312 do Código de Processo Penal. 10. A prisão
preventiva se justifica pela presença dos requisitos do artigo 312, do Código
de Processo Penal, além da aplicação do artigo 313, caput e inciso I, do
mesmo diploma legal, já que o delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº
8176/91 é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior
a quatro (04) anos. 11. As medidas cautelares diversas da prisão preventiva
revelam-se inadequadas e insuficientes em face das circunstâncias do caso
e do modus operandi do delito. 12. Inexistindo comprovação inequívoca da
gravidade da doença do Paciente e do estado real. (Habeas Corpus
1.0000.12.091489-0/000, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª
CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/11/2012, publicação da súmula em
14/11/2012)
158
Ementa: REVISÃO CRIMINAL. CONCUSSÃO. (ART. 316, CP).
INVESTIGAÇÃO PRESIDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
POSSIBILIDADE. Sendo o Ministério Público o titular da ação penal, é
evidente que poderá proceder investigações, tendo em vista
oferecimento da denúncia. É lícita a gravação ambiental de diálogo
realizada por um dos interlocutores. A revisão criminal não pode ser
utilizada para reexame de questões enfrentadas em segundo grau como se
fosse segunda apelação. Pedido indeferido. (Revisão Criminal Nº
70032311730, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em
12/03/2010)
159
Precedentes do Supremo Tribunal Federal:
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE PECULATO ATRIBUÍDO A
CONTROLADORES DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS
PÚBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS (CP, ART. 327) - ALEGAÇÃO DE OFENSAAO PATRIMÔNIO
PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM
INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR
DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP,
ART. 327) - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA
- LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO, NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO
CASO, SUPOSTA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - MONOPÓLIO
CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA
PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO
"McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA
(RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO
CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA,
AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A
ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER
INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS"
INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O
158
MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça do Estado de. Habeas Corpus nº. 1.0000.12.091489-0/000.
Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares. Disponível em:
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/ementaSemFormatacao.jsp
159
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Estado de. Revisão Criminal Nº 70032311730.
Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto. Disponível em:
http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=investiga%E7%E3o+criminal+realizada+pelo+Minist%E9rio+P%FAblic
o+possibilidade&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Jus
ti%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTip
oDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=&ini=20
98
INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS
INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR
DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito
policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-
processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações
perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação
persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos
elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes. - A
investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre
dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com
exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga
constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não
impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus
litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos
e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e
agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob
regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam
indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no
entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição
privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA
SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA
INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer
investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público,
mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio
criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos
de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a
deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina.
Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE
EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de
exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da
República - que não inibe a atividade de investigação criminal do
Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal,
dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato
repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e
polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos
crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em
tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos
Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da
União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função
de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e
contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe,
como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia
judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual
relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério
Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA
A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA
DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO
SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA
PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede
penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que
dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de
sua competência para exercer o controle externo da atividade policial,
da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas
por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de
investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados
informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção
que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar
eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina.
Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE,
99
Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO -
HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE
JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO
"PARQUET", O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério
Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela
desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está
permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que
pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria
auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica,
desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se
detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo
a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento
das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-
lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem
impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este,
indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas
profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento
investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas
as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e
demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não
podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos
autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por
referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível
tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime
de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no
contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não
se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este
constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da
comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já
tenham sidoformalmente incorporados aos autos do respectivo
procedimento investigatório. (HC 94173, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-
2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-02 PP-00336)
160
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E
DE CONCUSSÃO ATRIBUÍDOS A POLICIAIS CIVIS - POSSIBILIDADE DE
O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE
PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS
AGENTES POLICIAIS - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE
INVESTIGATÓRIA - CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS POLICIAIS -
LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA
TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA
DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND"
(1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL,
JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO
TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA
PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE
EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM
JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO -
"HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL
160
BRASIL, Superior Tribunal De Justiça. Habeas Corpus nº. 94173. Relator(a): Min. Celso de
Mello. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+crimin
al+realizada+pelo+Minist%E9rio+P%FAblico%29&pagina=2&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.co
m/czy35vh
100
PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS
DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL,
TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O
inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter
pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de
infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação
persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos
elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes. - A
investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre
dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com
exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga
constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não
impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus
litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos
e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e
agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob
regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam
indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no
entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição
privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA
SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA
INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer
investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público,
mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio
criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos
de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a
deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina.
Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE
EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de
exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da
República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério
Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os
diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União
Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária
federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio
texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções
internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito
Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a
apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos
ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder
investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério
Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma
distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao
Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É
PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE
INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS
POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA
JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O
MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder
de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais
do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também,
como expressão de sua competência para exercer o controle externo da
atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter
subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos
de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados
informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe
permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual
ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE
535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN
GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF,
101
Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA
ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO
PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E
GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O
PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo
da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho
Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle
jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que
promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de
ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo
tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem
constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o
conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem
submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem
impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este,
indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas
profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento investigatório
instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de
declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios
probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet",
sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses
elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da
apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação
quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional,
eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida
pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao
Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o
princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação
que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo
procedimento investigatório. (HC 87610, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma,julgado em 27/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-
2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-02 PP-00387)
161
Quanto à condução dos trabalhos de investigação criminal pelo Ministério
Público, apresenta-se sustentada de legalidade, legitimidade, lisura e adequação,
conforme visto acima através de doutrina e jurisprudência. Tanto razoável que se
possa conduzir os trabalhos, posto que é o titular da ação penal sendo a
investigação atividade totalmente compatível com as finalidades institucionais. Se
trata de celeuma vencida a questão da investigação criminal realizada pelo
Ministério Público.
Hugo Nigro Mazzilli162 assevera:
[...] seria um contrassenso negar ao único órgão titular da ação penal
pública, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juízo a
161
BRASIL, Superior Tribunal De Justiça. Habeas Corpus nº. 87610. Relator(a): Min. Celso De
Mello. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+crimin
al+realizada+pelo+Minist%E9rio+P%FAblico%29&pagina=2&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.co
m/czy35vh
162
MAZZILI, Hugo Nigro. O controle externo da atividade policial. Revista dos Tribunais vol. 664,
pág. 392.
102
defesa do jus puniendi do Estado soberano [...], a possibilidade de efetivar
[...] investigação direta de infrações penais, quando isto se faça necessário.
Quando o legislador resolveu permitir que o Ministério Público atuasse na
investigação, ele propôs uma forma a mais de se defender a sociedade, se
buscando de forma concreta e pertinente a justiça.
Ao contrário do que se pensa e que é pregado em algumas doutrinas, o órgão
do Ministério Público não se veste de órgão investigatório visando à substituição da
polícia judiciária, muito pelo contrário visa a eficaz aplicação da lei, amparado por
princípios previstos na Constituição Federal. A investigação pelo Ministério Público
tem um caráter subsidiário e será empregada apenas quando for necessário, de
modo que a competência da Polícia não é subtraída.
Visa somar para que o crime, principalmente as organizações criminosas que
são palcos de crimes muito complexos, sejam combatidas de forma eficaz e que não
tenham um fortalecimento e um acréscimo.
Neste sentido leciona Pedro Lenza163:
Quando o artigo 144, §1º, I e IV da Constituição Federal, estabelece ser
exclusividade da polícia federal exercer as funções de polícia judiciária da
União, parece-nos tenha o texto objetivado afastar essa atividade de outros
órgãos policias.
A possibilidade de investigação pelo MP decorreria de sua atribuição de
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I),
assim como das atribuições estabelecidas nos incisos VI e VIII do art. 129,
CF/88, apresentando-se como atividade totalmente compatível com as suas
finalidades institucionais.
O Ministério Público tem legitimidade conferida constitucionalmente para
realizar de forma direta a investigação criminal, conforme visto acima por todos os
argumentos já mencionados.
Em se tratando de organizações criminosas, as quais são formadas por um
grande número de pessoas e que envolvem agentes estatais, mais do que provável
o seu combate através dos mecanismos de investigação obtidos pelo órgão
ministerial, haja vista o sistema falho que norteia o inquérito policial, as
investigações efetuadas pela polícia, aliado ao fato de muitos agentes estatais
serem corrompidos por tais organizações, acarretando com isso uma condução do
procedimento investigatório de forma descentralizada, muitas vezes pegando o
163
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010,
pág.680.
103
pequeno integrante e deixando o ―poderoso chefão‖ agir de forma isolada
controlando toda a ação da organização criminosa, ações contra a sociedade e o
Estado.
104
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através do presente estudo buscou-se demonstrar os relevantes pontos que
norteiam a instituição do Ministério Público, bem como seu histórico. Importante
salientar que, na medida em que o Ministério Público evoluiu ganhando espaço no
ordenamento jurídico brasileiro, ganhou mais ênfase e funções, se tornando
atualmente, instituição indispensável à justiça, ampliando-se garantias, princípios
institucionais, formando-se instituição a níveis federais e estaduais.
Verificou-se através da explanação, que o Ministério Público possui poderes
investigatórios assegurados constitucionalmente, sendo este titular da ação penal
tendo plena previsão de poder carrear as provas necessárias a formação da opinio
delicti. O Órgão Ministerial a partir da Constituição de 1988 ganhou ênfase e maior
destaque em nosso ordenamento, passando a ser indispensável a prestação
jurisdicional à sociedade.
Restou comprovado que a Constituição Federal de 1988 destinou ao
Ministério Público a importante missão de fiscal da lei, bem como é instituição
autônoma indispensável à função essencial da justiça.
Verificou-se a luz do estudo as finalidades do inquérito policial, conceituação
e sua dispensabilidade, sendo peça meramente informativa, podendo o membro do
Ministério Público substituí-las por peças angariadas por ele próprio, já que possui
autonomia para tanto.
O inquérito policial é norteado por um grande problema que afeta a fase
preliminar da investigação criminal, sendo que suas peças muitas das vezes não são
confiáveis ou são remetidas ao Ministério Público sem o mínimo de elementos
básicos para a propositura da ação penal.
Diante da precariedade que cerca o sistema inquisitorial da Polícia Judiciária,
mostra-se mais que provável ser o Ministério Público incumbido de investigar,
principalmente no que se refere às organizações criminosas, que agem de forma
direta no sistema corrompendo os agentes do Estado.
Sendo o inquérito policial um procedimento preparatório da ação penal, o qual
visa à apuração de uma infração penal e de sua autoria, de caráter administrativo,
que tem como destinatário imediato o Ministério Público, não há que se falar em
indispensabilidade, haja vista que sendo um procedimento para apuração e o
105
Ministério Público, conforme se verificou na resolução 13/2006 abordada neste
trabalho, tem poderes para instaurar procedimentos, expedir notificação, entre
outros. Portanto, se chegar ao conhecimento do Ministério Público a prática de
infrações, pode ele instaurar procedimento próprio para apurar a infração, não tendo
que necessariamente requisitar a instauração por parte da polícia.
Os problemas enfrentados durante a fase inquisitorial acarretam um prejuízo
enorme ao sistema acusatório. A falta de coordenação entre a investigação e as
necessidades de quem irá se acusar em juízo, a falta de confiabilidade nas peças de
informação geradas na instrução do inquérito policial, bem como a demora
excessiva e nos casos mais complexos, o inquérito policial é incompleto,
necessitando de novas diligências, trazendo evidente prejuízo à celeridade e à
eficácia da persecução.
O Ministério Público como órgão autônomo dos poderes, possui autonomia
funcional, estando mais preparado para presidir a investigação de casos complexos,
tendo ferramentas muito mais efetivas e por dispor da inamovibilidade, pode de
maneira mais efetiva investigar, principalmente quando se diz respeito as
organizações criminosas.
Tais atribuições dadas ao Ministério Público para presidir a investigação
criminal, são resultados da incompetência das polícias em realizar a investigação de
forma coesa, visando identificaro autor do ilícito.
O crime organizado cresceu de forma exorbitante nos últimos tempos,
passando a ter mais força no meio social e estatal. Por diversas vezes os crimes
praticados por tais organizações ficam sem solução ou acabam por ser absolvidos
por falta de provas e elementos.
Com o crescimento das organizações criminosas, trouxe junto a corrupção
dos agentes estatais os quais deveriam combate-lo e acabam por fortalecer. Deve
ser considerado ainda, que é a minoria dos crimes praticados pelas organizações
criminosas que acabam sendo investigados de forma efetiva e que acabam
resultando em condenações, a maioria se quer chega ao conhecimento, devido o
alto índice de agentes estatais envolvidos que acabam por dispor de meios que
resultam na inaplicabilidade da lei.
Conforme se observou, no presente trabalho foram abordados duas das
tantas organizações criminosas que agem em nosso País, as quais têm forte poder
106
no meio social, comandando uma facção criminosa que age em todos os níveis
sociais, o que acarreta um grande prejuízo ao sistema estatal.
As organizações criminosas são norteadas pelo objetivo único de angariar
poder econômico e social, utilizando-se para isso desde pessoas simples que
residem em favelas ou morros, até agentes estatais que se utilizam de seus cargos
para auxiliar as organizações criminosas em seus ilícitos.
Tratou-se também das organizações criminosas em outros países e o método
investigativo utilizado para o combate das mesmas. Observou-se que muitos dos
ordenamentos tratados neste estudo diferem do vigente em nosso País, sendo
possível em alguns dos países que a investigação seja presidida pelo chamado Juiz
Instrutor o qual assume todos os atos de investigação criminal, sendo auxiliado pela
Polícia Judiciária.
A cerca da legitimidade do Ministério Público presidir a investigação criminal
no âmbito do crime organizado esta é celeuma vencida, haja vista a grande
complexidade que norteia as organizações criminosas.
As organizações criminosas se revestem de uma grande estrutura, possuindo
estatuto e regulamento aos integrantes, visando abalar a estrutura do estado e
atuam em diversos ilícitos penais, seja com o tráfico ilícito de entorpecentes,
grandes assaltos e burlam o sistema estatal corrompendo seus agentes, muitas
vezes se utilizam de agentes do estado encarregados de combate-los para alcançar
a finalidade em seus ilícitos.
Nesta senda, como os policias estão mais próximos dessa realidade, tendo
maior contato com as organizações criminosas acabam se deixando levar pelo auto
lucro obtido pelas organizações através de seus crimes, e passam a auxiliar as
organizações criminosas, seja através do descaso em investigar os crimes ou de
notificar a autoridade competente para que o faça, seja facilitando a entrada de
equipamentos eletrônicos, drogas, entre outros, dentro dos estabelecimentos
prisionais, acarretando uma deficiência no sistema prisional e no sistema estatal
como um todo.
Parte dos crimes praticados pelas organizações criminosas são comandados
de dentro dos estabelecimentos prisionais com o auxilio de agentes estatais, sendo
grave a situação do crime organizado em nosso país, principalmente nos
107
denominados crimes de colarinho branco, os quais acarretam uma defasagem no
sistema de combate ao crime organizado.
Ainda, através das organizações criminosas o prejuízo acarretado ao fisco é
gigantesco, posto que com as grandes somas de dinheiro que são obtidas através
de meios ilícitos, ocorre a lavagem de dinheiro para que não possa ser descoberta
as aplicações e as vultuosas somas de dinheiro ilícito que as organizações
criminosas dispõem.
Nota-se quão falho é o sistema repressivo da criminalidade brasileira, criando
uma falsa sensação de segurança, vez que os agentes estatais destinados ao
combatem passam a agir de dentro do Estado em prol das organizações criminais.
As organizações criminosas não agem de forma isolada ou em só uma região
do País, mas passam a agir a nível nacional e internacional, havendo entre elas uma
reciprocidade para que possam realizar seus crimes. Não há subordinação entre as
organizações criminosas, mas sim há uma troca produtos comuns utilizados para os
ilícitos, sejam eles armas, drogas ou auxilio para que seja realizado um assalto,
sequestro, tráfico de entorpecentes ou estocagem de produtos.
Nesse mesmo sentido, insta salientar que por muitas vezes os próprios
ofendidos, leia-se vítimas, procuram diretamente o Ministério Público para informar
práticas criminosas ou pedir auxilio para situações que estejam passando,
mostrando assim que o Ministério Público tem muito mais estrutura para abraçar
determinadas causas, bem como transmite maior segurança à sociedade em geral,
estando mais preparado para enfrentar causas que exijam um combate maior e mais
rígido, de forma rápida e eficaz.
O que se busca não é a substituição da Polícia Judiciária, nem a subtração de
suas funções, mas sim uma união de forças para que possa se dar o resultado
esperado à população, bem como um combate efetivo a essas organizações
criminosas punindo com rigor os criminosos e os agentes estatais envolvidos.
Conclui-se pelo presente trabalho que a instituição do Ministério Público tem
legitimidade para presidir a investigação criminal, como titular do jus puniendi, pois
nada impede que o Ministério Público, além de requisitar informações e documentos
para instruir procedimentos promova os atos de investigação, além disso, nos
termos da Constituição Federal, o Ministério Público pode exercer outras funções
108
que lhe sejam conferidas desde que compatíveis com sua finalidade (CF, artigo 129,
IX).
Ainda, cumpre ressaltar que recentemente houve o julgamento do Projeto de
Emenda a Constituição nº. 37/2011, o qual pacificou tal questão, sendo plenamente
aceito que o Órgão Ministerial realize investigações criminais, não existindo mais
controvérsias sobre o tema em comento, estando a matéria pacificada junto ao
Supremo Tribunal Federal – STF.
109
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110
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