AÇÃO PENAL

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AÇÃO PENAL
CONCEITO: 
O direito à ação penal é o direito concedido ao indivíduo, de natureza penal/constitucional, de acionar o Estado-Juiz para realizar a aplicação da Lei Penal ao caso real.
Conforme lição de Nestor Távora e Fábio Roques em Código de Processo Penal Comentado (2015, p. 54), a ação penal é “direito público subjetivo, autônomo e abstrato, com previsão constitucional de exigir do Estado-juiz a aplicação do Direito Penal Material ao caso concreto para solucionar crise jurídica...”
Possui como finalidade precípua dar base, na vida em sociedade, ao devido processo legal, que constitui, no seio da sociedade, meio adequado e indispensável para que se sustente a condenação criminal de algum indivíduo, possibilitando que se atinja o contraditório e a ampla defesa.
CARACTERÍSTICAS:
Em relação às características do direito de ação, há uma comunhão entre as características do direito de ação no direito processual civil e no direito processual penal. São características da ação no Direito Processual Penal:
Direito subjetivo: a prestação de fazer justiça é de competência do Estado e o titular do direito subjetivo pode exigir dele a prestação jurisdicional. O titular tem o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional.
Direito abstrato: o titular do direito tem a faculdade de provocar o poder Público, através dos órgãos judiciários, isso é decorrente da autonomia do direito de ação em relação ao direito material. Não importa se aquilo que está sendo alegado é verdadeiro ou não, pois independente disso o Estado deverá manifestar-se contra ou a favor do titular da pretensão punitiva. Não se limita ao resultado da ação. 
Direito autônomo: a ação não depende do direito material sendo direitos autônomos. O direito material é ligado na relação fática das partes, já o direito da ação é o de buscar, pelas partes, a tutela jurisdicional. Nessa corrente, o direito a ação é preexistente ao processo, não dependendo da decisão favorável ou negativa sobre a pretensão do autor. O direito de ação é exercido quando existe a simples busca da solução da lide no judiciário, é o direito de ouvir o Estado-Juiz, com a pretensão aceita ou negada.
Direito Público: o direito de ação é um Direito Público visto que serve para provocar o Estado através dos órgãos jurisdicionais, pois esta é uma função eminentemente pública e de relevante interesse social. A atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.
ELEMENTOS DA AÇÃO PENAL (Artigo 41 do CPP)
1. CAUSA DE PEDIR: É a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Onde ocorreu o crime? Quando ocorreu o crime? Como ocorreu o crime?
2. PARTES: É a qualificação do acusado/querelado ou esclarecimentos que possam ajudar a identificá-lo.
3. CLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL: Mencionar na lei onde está o fato criminoso.
4. ROL DE TESTEMUNHAS: São as testemunhas relacionadas ao fato.
Dispõe o art. 41 do CPP, que a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.
Por exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias compreende-se a descrição, pelo acusador – Ministério Público ou querelante -, da conduta imputada ao denunciado ou querelado – sujeito passivo da ação penal -, de forma a permitir o exercício da ampla defesa e o respeito ao contraditório.
Assim, não basta a menção ao crime previsto pela legislação penal, impondo-se a narrativa do comportamento – ação ou omissão - em princípio ilícito, a indicação do elemento subjetivo do agente – dolo ou culpa - a data, hora e local do evento – quando apurados –, o nexo causal entre a conduta e o resultado lesivo – em se tratando de crime com resultado material – e, por fim, havendo mais de um réu e existindo o concurso de agentes, a descrição da contribuição prestada por cada co-autor ou partícipe.
Deve a peça acusatória, também, individualizar a pessoa do imputado, precisar seu nome, endereço, estado civil, filiação, domicílio e número de inscrição no Registro Geral constante da Secretaria de Segurança Pública (RG).
Ainda que desconhecida a qualificação do sujeito passivo da ação penal, pode a denúncia ou queixa ser oferecida, desde que existam elementos que possibilitem a identificação inequívoca do imputado, tais como características físicas e outros traços – apelido, deficiência física, tatuagem, etc. Se tais características, entretanto, não forem suficientes à identificação perfeita do denunciado, inviável restará a instauração da ação penal, pois inadmissível o início de um processo penal sem que se conheça sobre quem pesa a acusação.
Além da descrição do fato criminoso e da qualificação do imputado, exige o art. 41 do CPP, que conste da inicial acusatória a classificação do crime, isto é, não apenas o nome constante da rubrica lateral, mas também o dispositivo penal que o prevê.
Por fim, a denúncia ou queixa deverá conter, quando necessário, o rol de testemunhas.
Embora excepcionalmente possa se prescindir, no processo penal, da prova oral, as regras de experiência demonstram que por conter a denúncia ou queixa a atribuição de determinado comportamento ao sujeito, dificilmente à formação de um juízo de convicção seguro a respeito da imputação é suficiente a prova documental ou pericial.
Em todo o caso, havendo justa causa para a ação penal – indícios de participação na prática do crime, como veremos -, poderá ser a inicial acusatória recebida, mesmo sem o oferecimento de rol de testemunhas. Não apresentado, todavia, o rol quando do oferecimento da denúncia ou queixa, caracteriza-se a preclusão consumativa da oportunidade para tal fim, não podendo haver indicação de testemunhas em aditamento à inicial ou em outra oportunidade processual.
A não observância dos requisitos citados implica a inépcia da inicial acusatória e tem por conseqüência a sua rejeição, nos termos da nova redação do art. 395, inciso I, do Código de Processo Penal.
CONDIÇÕES DA AÇÃO:
Iniciada a ação penal, deverão ser obedecidos os princípios genéricos. Aqueles que se aplicam a toda e qualquer forma de ação penal. 
De acordo com a norma geral do art. 395, II do CPP: “ a denúncia ou queixa será rejeitada quando: II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;”
Assim, o CPP exige para recebimento da denúncia ou da queixa, a condição para o exercício da ação penal, deve-se ter por obrigatória a existência de condições genéricas e de condições especiais para o exercício desse direito. 
Assim, para o exercício da ação está sujeito à existência de três condições: legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido.
• Legitimidade da Parte - é a pertinência subjetiva do direito de agir, isto é, as pessoas legitimadas pela lei para pleitear em juízo aquilo que lhes é devido. 
No processo penal teremos a pretensão acusatória versus a pretensão libertária. 
No direito processual penal, há uma legitimação genérica que é a do Ministério Público, titular natural da ação penal, desde que a lei não disponha de forma diversa. 
Se a ação for pública, deve ser proposta pelo MP por meio de uma denúncia, e ser for privada, pelo ofendido ou por seu representante legal através de uma queixa, nesse caso trata-se de substituição processual ou legitimação extraordinária, isto é, o ofendido age em nome próprio, defendendo direito alheio, no caso do Estado.
Existem então, casos, que a lei autoriza alguém que não seja o sujeito da relação jurídica de direito material a demandar. Desta forma, diz-se que a legitimação é extraordinária, dá-se a substituição processual conforme o art. 24 do CPP: Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. 
§ 1o No caso demorte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 
Onde alguém tem qualidade para litigar, em nome próprio alheio. Sendo assim, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Nas hipóteses de ação penal privada, ele transfere ao particular a iniciativa da ação, mas não o direito de punir. 
O ofendido, portanto, em nome próprio, defende interesse alheio, sendo legitimação extraordinária. Na ação penal pública, ocorre legitimação ordinária porque é o Estado soberano, por meio do Ministério Público, que movimenta a ação. 
legitimação ordinária: ninguém pode demandar direito próprio em nome alheio (CPC art. 6º). Em outras palavras, pede-se em juízo umdireito próprio em nome próprio. Já na legitimação extraordinária, há uma situação de substituição processual (CPC, art. 6º, parte final): pede-se direito alheio em nome próprio.Finalmente, na representação, pede-se direito alheio em nome alheio. Por exemplo, o pai que oferece queixa por crime contra a honra praticado contra seu filho, menor de 16 anos de idade.
• Interesse de Agir - o autor terá interesse processual sempre que para obter o que pretender necessitar da providência jurisdicional pleiteada. 
Tratando-se de processo penal a necessidade é absolutamente presumida, porque não há pena sem o devido processo legal. E sempre fará parte do interesse processual a exigência de ter a ação penal justa causa, definida como fundamento probatório razoável para sustentar a acusação. 
Justa causa tem sido identificada pela doutrina como o próprio interesse de agir. Tal interpretação se dá em virtude de que o art. 648, I do CPP, que trata de habeas corpus, prevê que existirá coação ilegal quando não houver justa causa. 
Desta forma, a ação pode ser admitida quando houver indícios de autoria e prova da materialidade e ensejar sua propositura, e desde que não esteja extinta a punibilidade, por exemplo, pela prescrição ou por qualquer outra causa. 
Trata-se o interesse processual, portanto, da necessidade, adequação e utilidade do provimento jurisdicional postulado.
No processo penal a necessidade está sempre presente, pois não há hipótese admitida pelo ordenamento jurídico para a imposição de uma sanção penal sem o devido processo legal.
Resta, portanto, a adequação ou utilidade do processo, isto é, a análise de se a movimentação da máquina judiciária, a realização da instrução criminal e, posteriormente, a prolação de sentença, trarão algum proveito à sociedade.
Tal exame não se confunde com a apreciação do direito alegado.
Primeiro porque a justa causa para a ação penal constitui, agora, como veremos, requisito independente para o recebimento da denúncia ou queixa.
Segundo porque, como anotam Cintra, Grinover e Dinamarco, "várias objeções poderiam levantar-se contra essa posição, porquanto a existência ou a aparência do direito não dizem respeito ao interesse de agir, como necessidade, utilidadeou adequação do provimento pretendido". [12]
Cremos, assim, que a ausência de interesse processual, no processo penal, apta a ensejar a rejeição da inicial acusatória, está ligada à instrumentalidade do processo e impõe a análise da utilidade do possível provimento, isto é, se eventual sentença condenatória será passível de execução ou se restará, de plano, atingida por causa de extinção da punibilidade.
Trata-se, a nosso ver, de consagração da "prescrição virtual", "antecipada" ou "em perspectiva", majoritariamente rechaçada pela jurisprudência, apta a obstar a instauração de uma ação penal quando, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e inexistência de fato que, em caso de sentença condenatória, implique a aplicação de eventual sanção penal em seu grau máximo, torne certo o futuro reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e, por conseqüência, a decretação da extinção da punibilidade, com a "rescisão" da – hipotética - sentença condenatória e de seus efeitos principais e acessórios.
Como o processo, nestas condições, não traria qualquer utilidade – mesmo porque o processo não pode por si mesmo constituir punição, tratando-se de mero instrumento para a obtenção da tutela jurisdicional -, injustificável restaria a sua instauração.
• Possibilidade Jurídica do Pedido - significa que a providência que o autor pede, deve estar prevista em lei para que a ação seja regularmente exercida. 
Assim, o pedido do autor deve estar previsto no ordenamento jurídico, sendo admissível o atendimento de uma pretensão que não encontra amparo na lei. 
O pedido será impossível quando a descrição do fato imputado na denúncia ou na queixa não for típico. 
A peça inicial, denúncia ou queixa, deve descrever fato previsto na lei como infração penal, pois, somente desta forma, poderá fundamentar um pedido de condenação no final do processo.
JUSTA CAUSA
A instauração de um processo penal contra a pessoa representa, sem dúvida, uma limitação ao estado de liberdade – ou ao menos uma possibilidade orientada neste sentido -, de forma que constitui um constrangimento. Para que tal constrangimento, entretanto, não padeça de ilegalidade e seja passível de correção, inclusive por habeas corpus, indispensável é a existência de justa causa para a ação penal.
Embora equívoco o conceito de justa causa, tanto na doutrina, como na jurisprudência, entendemos que, por não se encontrar subsumido aos demais requisitos de ordem processual exigidos pelo legislador para o recebimento da inicial acusatória – aptidão formal da denúncia ou queixa, condições da ação e pressupostos processuais -, na medida em que a lei não traz expressões desnecessárias ou repetitivas, somente pode ser interpretado sob o prisma material, isto é, como plausibilidade da pretensão inicial condenatória, um fumus boni iuris ou suporte mínimo de provas apto a atribuir ao denunciado ou ao querelado o fato criminoso descrito.
O recebimento da inicial, portanto, pressupõe um mínimo de provas, ainda que indiciárias, que demonstrem a sua eventual viabilidade. Como assinala Fernando da Costa Tourinho Filho, "não basta simples ‘denúncia’, ou simples ‘queixa’, narrando o fato criminoso e dizendo quem foi o seu autor. É preciso haja elementos de convicção, suporte probatório à acusação, a fim de que o pedido cristalizado na peça acusatória possa ser digno de apreciação" (Processo Penal: São Paulo. Saraiva, 2001, vol. 1, p. 489).
ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL:
AÇÃO PENAL PUBLICA INCONDICIONADA
AÇÃO PENAL PUBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO OU REPRESENTANTE LEGAL
AÇÃO PENAL PUBLICA CONDICIONADA A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA
AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PUBLICA