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1 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública Profª: Karina Maria Ramos Guimarães Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública 2 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública 3 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública SUMÁRIO Introdução 5 Licitação: Princípios, modalidades e exigibilidade 5 Abrangência e Exigibilidade da Licitação 5 Princípios que regem a licitação 6 Modalidades de Licitação 6 Dispensa e Inexigibilidade de Licitação 7 Negócio Jurídico e contrato administrativo 10 Negócio Jurídico e Contrato 10 Requisitos dos contratos da Administração 11 Características dos Contratos Administrativos 12 Finalidade pública 12- Formalismo 12 Natureza de contrato de adesão 12 Presença das cláusulas exorbitantes 12 Rescisão unilateral do contrato 13 Aplicação de penalidades 13 Prazos e ExtinçÃo dos Contratos Administrativos 13 Término do Prazo 14 Anulação 14 Rescisão 14 Prazo de duração dos contratos administrativos 14 Execução e Gestão de Contratos 15 Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato 15 Inexecução contratual 15 Inexecução culposa 16 Inexecução sem culpa 16 Teoria da imprevisão 16 Caso fortuito e força maior 16 Fato do príncipe 16 Fato da administração 17 Interferências imprevistas 17 Atribuições do Gestor do Contrato 17 Referências 18 4 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública 5 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública Introdução O presente módulo de licitações, contratações e ges- tão de contratos na Administração Pública visa a contribuir para a capacitação do aluno no que tange à correta apli- cação dos recursos públicos. A premissa constitucional é de que todo aquele que utiliza dinheiro público é obrigado a prestar contas, por- tanto, deve demonstrar a preocupação com a boa gestão pública. Assim, o objetivo principal dessa matéria é entender os requisitos, as características e o controle da Administração Pública sobre a gestão de contratos. O primeiro capítulo apresenta um resumo sobre licita- ções, abordando a exigibilidade do certame, os princípios, as modalidades e as exceções ao procedimento, na forma de dispensa e inexigibilidade da competição. Em seguida, é discutido o negócio jurídico e o contrato administrativo, passando pelas características e extinção desses contratos. Por fim, é enfrentado o problema da gestão dos contra- tos, esperando que o conteúdo programático possa ser útil e contribuir com a proposta pedagógica do curso. Licitação: Princípios, modalidades e exigibilidade fonte:http://escolajoaomangabeirama.files.wordpress.com/2012/04/ dire49o1.jpg A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 37, inciso XXI: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Abrangência e Exigibilidade da Licitação Nesse sentido, foi publicada a Lei Federal nº 8.666/93 para disciplinar o processo de licitação no âmbito da Ad- ministração Pública, estabelecendo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Subordinam-se aos ditames do processo licitatório, além dos órgãos da administração direta, os fundos es- peciais, as autarquias, as fundações públicas, as empre- sas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. De acordo com a lei, quando houver contratação com terceiros, ressalvadas as hipóteses previstas, são precedi- das de licitação: a) as obras; b) os serviços, inclusive de publicidade; c) as compras; d) as alienações; e) as concessões; f) as permissões; e g) as locações. Segundo o art. 3o da lei, “a licitação destina-se a garan- tir a observância do princípio constitucional da isonomia, a 6 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocató- rio, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Após o processo licitatório, há necessidade de se es- tabelecer um vínculo formal com o vencedor do certame. Surge assim o contrato administrativo, conceituado como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Ad- ministração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Princípios que regem a licitação Os princípios que regem a licitação estão descritos no art. 3º, da Lei Federal nº 8.666/93. São eles1: Legalidade A atividade licitatória deve necessariamente sujeitar-se ao disposto na ordem jurídica. Impessoalidade A seleção do licitante vencedor é uma decorrência do preenchimento dos requisitos previsto em lei e no ato con- vocatório. Moralidade Em nenhuma hipótese a conduta adotada pela Admi- nistração ou pelo particular poderá ofender os valores fun- damentais consagrados pelo sistema jurídico. Igualdade Todos são iguais perante a lei, na medida de suas de- sigualdades. 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012, p.72, 74, 75, 76. Publicidade Visa a garantir a transparência da atuação estatal e a plena participação da sociedade na produção dos atos administrativos. Probidade administrativa A ausência de disciplina legal não autoriza o adminis- trador ou o particular a uma conduta ofensiva à ética e à moral. Vinculação ao instrumento convocatório A validade dos atos administrativos praticados no curso da licitação depende de sua compatibilidade não apenas com a Lei mas também com os atos administrativos prati- cados nas etapas anteriores. Julgamento objetivo. Significa que todas as decisões na licitação devem ser o resultado lógico dos elementos objetivos existentes no procedimento e no mundo real. fonte:http://re idarenda.com/wp-content/uploads/2013/03/ neg%C3%B3cios.jpg Modalidades de Licitação São modalidades de licitação de acordo com o art. 22, da Lei Federal nº 8.666/93: I – Concorrência: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessa- dos que, na fase inicial de habilitação preliminar, compro- 7 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública vem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigi- dos no edital para execução de seu objeto. II - Tomada de preços: É a modalidade de licitação entre interessados devi- damente cadastrados ou que atenderem a todas as con- dições exigidas para cadastramento atéo terceiro dia an- terior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. III – Convite: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que mani- festarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. IV – Concurso: É a modalidade de licitação entre quaisquer interes- sados para escolha de trabalho técnico, científico ou ar- tístico, mediante a ins- tituição de prêmios ou remuneração aos ven- cedores, conforme crité- rios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. V – Leilão: É a modalidade de licitação entre quaisquer interes- sados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou supe- rior ao valor da avaliação. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Como a regra é a licitação, a lei prevê as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. Ocorre a possibilidade de dispensa nos seguintes casos (art. 24): I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou ser- viço ou ainda para obras e serviços da mesma na- tureza e no mesmo local que possam ser realiza- das conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refi- ram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbação da or- dem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pú- blica, quando caracterizada urgência de atendi- mento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou cala- mitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterrup- tos, contados da ocorrência da emergência ou ca- lamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação an- terior e esta, justificadamente, não puder ser repe- tida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio eco- nômico para regular preços ou normalizar o abas- tecimento; 8 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, ca- sos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será ad- mitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigên- cia desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimen- to da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da admi- nistração, cujas necessidades de instalação e lo- calização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, servi- ço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classi- ficação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclu- sive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspon- dentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do pre- so, desde que a contratada detenha inquestioná- vel reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições oferta- das forem manifestamente vantajosas para o Po- der Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulá- rios padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para presta- ção de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entida- des que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de ori- gem nacional ou estrangeira, necessários à manu- tenção de equipamentos durante o período de ga- rantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusivida- de for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação opera- cional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normali- dade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pes- soal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutu- ra de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituí- da por decreto; 9 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de com- provada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de servi- ços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes,pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessio- nário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiá- rias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, des- de que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de ges- tão. XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licen- ciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administra- ção indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. XXVII - na contratação da coleta, processamento e co- mercialização de resíduos sólidos urbanos reciclá- veis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de co- leta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pesso- as físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. XVIII – para o fornecimento de bens e serviços, pro- duzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. XXIX – na aquisição de bens e contratação de servi- ços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em ope- rações de paz no exterior, necessariamente justifi- cadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. XXX - na contratação de instituição ou organização, pú- blica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agri- cultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princí- pios gerais de contratação dela constantes. XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, in- clusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. Por outro lado, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (art. 25): 10 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por pro- dutor, empresa ou representante comercial exclu- sivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do co- mércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enume- rados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especia- lização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica espe- cializada ou pela opinião pública. Negócio Jurídico e contrato administrativo Negócio Jurídico e Contrato A capacidade negocial é uma capacidade conferida pela ordem jurídica aos indivíduos para, com base nas normas jurídicas gerais produzidas por via legislativa ou consue- tudinária, produzirem normas jurídicas de escalão inferior e intervirem na produção das normas jurídicas individuais a produzir pelo tribunal. Ela constitui um autêntico poder jurídico2. O negócio jurídico é uma espécie do gênero ato jurídico em sentido amplo. É o ato jurídico com finalidade negocial, ou seja, com o intuito de criar, modificar, conservar ou extinguir direitos. Nele há uma composição de interesses. Os atos praticados pelos agentes foram previstos em lei e desejados por eles. Assim, o ato jurídico difere do negócio jurídico porque no primeiro a vontade é simples (realizar ou não o ato) 2 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 165 e 166. e, no segundo, por sua vez, a vontade é qualificada (re- alizar ou não o ato e escolher o conteúdo/efeito do ato). Dessa forma, conclui-se que no ato jurídico os efeitos são previstos em lei, ao passo que no negócio jurídico alguns efeitos decorrem das leis, podendo outros efeitos terem sido acordados entre as partes. O objeto típico do negócio jurídico é o contrato, que pode ser definido como o acordo entre duas ou mais von- tades, destinado a estabelecer a regulamentação de inte- resses entre as partes e que possibilita aos contratantes a aquisição, conservação, transferência, modificação ou a extinção de direitos e obrigações. Para que o negócio jurídico seja válido são necessários os seguintes elementos essenciais: a) agente capaz e le- gitimado; b) objeto lícito, possível, determinado ou deter- minável e suscetível de apreciação econômica; c) forma prescrita e não proibida pela lei. Conforme o Código Civil3, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determiná- vel; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Sem os elementos essenciais o negócio jurídico não existe, por consequência, não é válido. Conceito e Requisitos do Contrato Administrativo “O Negócio Jurídico típico é o contrato”4 Quando a Administração Pública formaliza compromis- sos recíprocos com terceiros ela celebra um contrato. Se- gundo o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), o contrato pode ser assim definido: Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades 3 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ l10406.htm. Acesso em: 04 abril 2013. 4 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. 11 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a esti- pulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denomi- nação utilizada. Quando a Administração figura como parte em relações contratuais, temos os contratos da Administração, que po- dem ser classificados em duas espécies: Contratos administrativos, que são regidos pelo Direito Público. Contratos privados, que são regidos pelo Direito Civil ou Empresarial. Nos contratos regidos pelo Direito privado(os contratos privados), em regra, a Administração não gozará de prer- rogativas que a coloquem no patamar superior em relação à outra parte, a exemplo do que ocorre nos contratos de compra e venda, permuta, doação, locação e outros. Nos contratos administrativos, que são regidos pelo Di- reito Público, a Administração gozará de prerrogativas e vantagens que não estão presentes nos contratos regidos pelo Direito Privado, a exemplo das cláusulas exorbitantes. Porém, apesar dos contratos administrativos subme- terem-se basicamente às regras do Direito Público, eles podem ser submetidos, supletivamente, aos princípios da teoria geral dos contratos e às disposições de Direito Pri- vado. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os prin- cípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado5. Da mesma forma que a Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93, artigo 62, § 3º, inciso I) estabelece que “aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteú- do seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” aplicam-se, no que couber, as principais prerro- gativas de Direito Público inerentes aos contratos adminis- 5 Lei de Licitações. Lei n.º 8.666/93, artigo 54. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons. htm. Acesso em: 05 abril 2013. trativos, a exemplo da possibilidade de rescisão unilateral, aplicação de sanções, entre outros. No contrato administrativo deve prevalecer o interesse público, a finalidade pública e as exigências legais de atos que devem anteceder à contratação. Estas são algumas das características dos contratos administrativos, que ve- remos na próxima aula. Requisitos dos contratos da Administração São cláusulas obrigatórias, conforme determina o referido dispositivo da Lei 8.666/1993. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de forneci- mento; III - o preço e as condições de pagamento, os cri- térios, data-base e periodicidade do reajusta- mento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de re- cebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a in- dicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua ple- na execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administra- ção, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; 12 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Características dos Contratos Administrativos Atuação da Administração Pública como Poder Público É a presença da administração pública agindo com o poder de império nos contratos administrativos. Em decorrência do poder de império que a Administração se vale das chamadas “cláusulas exorbitantes”, que a coloca em posição de verticalidade em relação ao outro contratante. Basta lembrar em nos contratos entre particulares, os contratantes se colocam em nível de horizontalidade, ou seja, de igual para igual. Finalidade pública O objetivo do contrato administrativo é sempre, em última instância, relacionado com uma finalidade pública. Caso contrário, se for usado para fins privados, incorre-se em desvio do poder. - Formalismo Característ ica marcante no contrato adminis- trat ivo, o formalismo impõe a ecessidade de que ele seja escrito. Essa imposição tem por objetivo facilitar o controle e a fiscalização das negociações efetuadas no âmbito da Administração Pública. A necessidade de formalismo nos contratos adminis- trativos está expressa no artigo 55 da Lei 8.666/93, que apresenta urn rol das cláusulas consideradas essenciais. Natureza de contrato de adesão Significa que todas as cláusulas dos contratos admi- nistrativos são fixadas unilateralmente pela Administração. Ao particular que contrata com o poder público não cabe discuti-las. Quando o licitante apresenta sua proposta, na fase da licitação, significa que concorda expressamente com as condições impostas. Pessoalidade (caráter intuitu personae) Nos contratos que exigem licitação, a contratação recai sobre o vencedor do certame, aquele que apresentou a proposta mais vantajosa à Administração. Nesse sentido, a Lei 8.666/93, em seu artigo 78, incisos VI, veda, expres- samente, a subcontratação, total ou parcial, bem como a cessão ou transferência da execução do contrato. É importante esclarecer que a regra de pessoalidade dos contratos administrativos não é absoluta, pois a pró- pria Lei 8.666/93, em seu artigo 72, estabelece que “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontra- tar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada casa pela Administração.” Presença das cláusulas exorbitantes São aquelas que revelam a manifestação do poder de império da Administração perante o particular. É a cha- mada relação de verticalidade em face do contratado. É a supremacia da Administração. Vejamos algumas dessas cláusulas exorbitantes: Exigência de garantia (art. 56, § 1º, da Lei 8.666/93): A Administração pode exigir do contratado a prestação de garantia que assegure sua capacidade financeira de arcar com o investimento para execução do contrato. A garantia 13 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública pode ser: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro-garantia; e fiança bancária; Alteração unilateral do contrato (art. 58, I, da Lei 8.666/93): essa possibilidade visa atender à adequação do interesse público. O artigo 65º da Lei 8.666/93 prevê duas possibilidades da alteração unilateral: a) modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica de seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contra- tual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. Quando a Lei fala em acréscimo ou supressões no ob- jeto do contrato, estipula que o percentual máximo seja 25% do quantitativo original. Em se tratando de reforma de edifícios ou equipamentos, o acréscimo pode ser até 50%. Rescisão unilateral do contrato A Administração pode rescindir unilateralmente o con- trato administrativo, desde que ocorram as seguintes si- tuações: • inadimplemento do contratante, conforme os inci- sos I a VII do art. 78º da Lei 8.666/93; • casos de insolvência do contratado, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, e outros casos dos incisosIX a XI do mesmo art. 78; • razões de interesse público (inciso XII do art.78); • caso fortuito ou de força maior (inciso XVII do art. 78). Poder de fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária Como não poderia ser diferente, a Administração Públi- ca possui a prerrogativa (um verdadeiro dever) de fiscali- zar, designando um servidor especialmente para esse fim. Atualmente, esse servidor é chamado de gestor do con- trato, exercendo o controle e fiscalização da prestação do serviço ou do fornecimento (Lei n.º 8.666/93, artigo 67). O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regu- larização das faltas ou defeitos observados. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do re- presentante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes (§§ 1º e 2º do artigo 67). Além disso, é importante destacar que, nos casos de serviços essenciais, a Administração poderá também ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de fal- tas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Aplicação de penalidades Quando ocorrer a inexecução parcial ou total do con- trato, a Administração pode aplicar as penalidades previs- tas nos incisos I a IV do art. 87 da Lei 8.666/93, a saber: a) advertência; b) multa; c) suspensão temporária de licitar ou impedimento de contratar com a Administração por prazo não supe- rior a 2 anos; d) declaração de inidoneidade para licitar com a Admi- nistração Pública enquanto durar os motivos deter- minantes da punição. Prazos e ExtinçÃo dos Contratos Administrativos Modos de extinção dos contratos administrativos 14 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública A extinção dos contratos administrativos pode ser dada com o cumprimento do objeto, o término do prazo contra- tual, a anulação e a rescisão. Cumprimento do Objeto Ocorre quando se conclui naturalmente o objeto do contrato e a Administração já efetuou o pagamento ao contratado. Término do Prazo A extinção do contrato pelo término do prazo ocorrerá sempre que o prazo de duração estabelecido no contrato chegar ao seu fim. Anulação A Administração Pública, amparado pelo princípio da autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, conforme Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal. Rescisão A rescisão pode se dar por culpa do contratado ou por culpa da Administração. A rescisão por culpa da Administração pode ser feita na esfera judicial ou por acordo entre as partes. A resci- são por culpa do contratado, assim como a decorrente de interesse público superveniente, ou de caso fortuito ou de força maior, pode ser realizada unilateralmente pela Admi- nistração. Conforme artigo 79 da Lei 8.666/1993, são três tipos de rescisão do contrato administrativo: unilateral, amigá- vel e a judicial. Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Admi- nistração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; § 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. § 3º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será pror- rogado automaticamente por igual tempo. O custo da mobilização tem caráter indenizatório e visa ressarcir o particular pelos investimentos realizados e de- vidamente comprovados para a prestação integral do con- trato. No entanto, se a rescisão se der por inadimple- mento do contratado, nas hipóteses do artigo 78 da Lei 8.666/1993, este é quem deverá ressarcir os eventuais danos causados pelo inadimplemento, sem prejuízo das sanções administrativas de multa, suspensão de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade. Prazo de duração dos contratos administrativos O artigo 57 da Lei 8.666/93 trata da duração dos con- tratos administrativos. 15 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei fi- cará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamen- tários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido pre- visto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorroga- da por iguais e sucessivos períodos com vistas à ob- tenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Reda- ção dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de progra- mas de informática, podendo a duração estender- -se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigên- cia por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (...) § 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autorida- de competente para celebrar o contrato. § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência inde- terminado. A regra geral diz que a duração dos contratos deve ficar restrita à vigência do respectivo crédito orçamentá- rio. Isso, em tese, restringe a duração do contrato a doze meses. Porém, as exceções, muitas vezes, acabaram se tornando usual. É o caso das prorrogações dos contratos, inicialmente com vigência de 12 meses, por períodos subsequentes, com a correção do preço pelo índice previsto em Lei, limi- tados a 60, nos termos do inciso II do art. 57. Outra exce- ção refere-se aos contratos de locação de equipamentos e programas de informática, que admitem prorrogação até 48 meses, nos termos do art. 57, inciso IV. Nos termos do § 3º do art. 57º, é vedado contrato admi- nistrativo por prazo indeterminado, sob pena de nulidade. Finalmente, devemos observar que toda a prorrogação dos contratos administrativos deve ser plenamente justificada e previamente autorizada pela autoridade competente. Execução e Gestão de Contratos Na execução e gestão de contratos é feito o acompa- nhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações pelas partes assumidas, priorizando os princípios da lega- lidade, economicidade e efetividade. Veremos, neste capítulo, as principais atribuições do gestor do contrato como fiscalizadorde sua fiel execução, assim como os principais problemas que ele tenha de re- solver para o cumprimento de sua função. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato O princípio do equilíbrio da equação econômico-finan- ceira da contratação acarreta a necessária recomposição do valor real da moeda. A inflação deve ser compensada com a elevação nominal da prestação devida. Não há be- neficio para o particular na medida em que o reajustamen- to do preço tem natureza jurídica similar à da correção monetária. Nada se acrescenta ao particular, na acepção de que o único efeito do reajuste é retornar ao equilíbrio acertado entre as partes. Se a Administração e o particu- lar firmaram contratação que previa determinada relação entre encargos e remuneração (equação econômico-finan- ceira), essa equação deve ser mantida ao longo de toda a execução do contrato6. Com o objetivo de preservar a equação das cláusulas econômico-financeiras do contrato administrativo, a Lei 8.666/93 prevê critérios de reajustes com a finalidade 6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012. 16 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública de não tornar demasiadamente onerosa a prestação do serviço público pelo particular. Ocorrendo a modificação, deve ser mantida a proporção inicialmente fixada entre o serviço a ser prestado e a consequente remuneração a ser recebida. Inexecução contratual É importante destacar que as partes contratantes devem obedecer integral e fielmente às cláusulas previstas no respectivo contrato administrativo. Porém, apesar do acertado entre as partes, a inexecu- ção contratual pode ocorrer em várias situações distintas, às vezes por culpa do contratado, às vezes por culpa da Administração Pública. Além disso, é possível identificar ainda algumas cir- cunstâncias em que o contrato deixa de ser executado sem culpa de quaisquer das partes como acontece nos casos de força maior e caso fortuito, por exemplo. A inexecução do contrato produz ainda diversas conse- quências jurídicas, seja em âmbito civil, administrativo, ou, diante de situações mais graves, na esfera penal. Inexecução culposa A inexecução culposa do contrato pode ocorrer em virtude do descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, seja por ação ou omissão da Administração, bem como do contratado. E a culpa, neste caso, é em sentindo amplo, abrangendo a imprudência, negligência e imperícia e, também, o dolo. Inexecução sem culpa É comum que a inexecução contratual ocorra sem que se constate a culpa de qualquer das partes do contrato, como no surgimento de fatos imprevisíveis, ou previsí- veis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos de execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extra- contratual. Teoria da imprevisão Trata-se do desequilíbrio contratual devido a aconteci- mentos posteriores à formação do contrato, independen- temente da vontade das partes, de tal forma extraordiná- rios e anormais e que era impossível de serem previstos anteriormente. A teoria da imprevisão enseja que os contratos admi- nistrativos passem por uma revisão a fim de que seja man- tido o equilíbrio econômico-financeiro. Caso fortuito e força maior A doutrina tradicional entende que a força maior caracteriza-se por um evento da natureza, imprevisível e inevitável, como enchentes, terremotos, furacões. O caso fortuito estaria relacionado a condutas culposas ou dolos de terceiros, da mesma forma, imprevisíveis, irresistíveis, inevitáveis e independentes da vontade das partes (exemplos: guerras, greves ou invasões a locais públicos). Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Fato do príncipe Conforme Hely Lopes Meirelles, caracteriza-se fato do princípe “toda determinação estatal positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo”7. O artigo 65, inciso II, “d”, da Lei 8.666/93, refere-se expressamente ao fato príncipe ao afirmar que o contra- to administrativo poderá ser alterado para: 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39 ed. São Paulo: Ed. Ma- lheiros, São Paulo, 2013. 17 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública restabelecer a relação que as partes pactua- ram inicialmente entre os encargos do contrata- do e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econô- mico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardado- res ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. Fato da administração O fato da administração é uma das causas que impossi- bilitam o cumprimento do contrato administrativo pelo con- tratado, podendo ser definido como toda ação ou omissão do Poder Público, especificamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda sua execução. O artigo 78 da Lei 8.666/1993 elenca algumas hipóte- ses que caracterizam o fato da administração: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade públi- ca, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e con- tratualmente imprevistas desmobilizações e mobili- zações e outras previstas, assegurado ao contrata- do, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos paga- mentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas des- tes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o di- reito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situa- ção; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, ser- viço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especifica- das no projeto; Interferências imprevistas O professor Hely Lopes Meireltes define as interferên- cias imprevistas como “ocorrências materiais não cogi- tadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e ex- cepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos”8. Atribuições do Gestor do Contrato • Aceitar a designação como gestor do contrato. • Planejar suas atribuições. • Tomar conhecimento do projeto básico, do edital e dos instrumentos de fiscalização a serem ado- tados. • Providenciar instrumento de avaliação. • Metodologia de avaliação da qualidade, acompa- nhada de indicadores da avaliação da qualidade e aceitação dos serviços executados. • Anotar em registro próprio e no processo todas as ocorrênciasrelacionadas com a execução do contrato. • Determinar o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. 8 MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, 2013. 18 Licitações, Contratações de Contratos na Administração Pública • Comunicar ao superior as decisões e providências que ultrapassarem a sua competência. • Acompanhar a regularidade no recolhimento dos encargos previdenciários – responsabilidade soli- dária da Administração. • Presença de preposto do contratado. • Inexistência de desvio de função dos empregados do contratado. • Inexistência de qualquer tipo de ingerência admi- nistrativa da Gestão do Contrato. • Verificar regularidade cadastral junto à Fazenda Pública. • Manutenção das condições habilitatórias e técni- cas obrigatórias ou pontuadas, e cumprimento da proposta técnica, quando for o caso. • Atendimento aos normativos internos. • Acompanhar, nas aquisições, as datas de recebi- mentos, a verificação da quantidade e qualidade. • Acompanhar, em serviços, a execução das obriga- ções contratuais. • Determinar providências necessárias à regulariza- ção das faltas e defeitos observados. • Representar ao ordenador de despesa proposta de glosa ou de aplicação de penalidade. Referências ALEXANDRINO, Marcelo; Paulo, Vicente. Direito admi- nistrativo descomplicado. São Paulo: Ed. Método, 2013. DI PIETRO, Maria Silvia. Direito administrativo. São Paulo: Ed. Atlas, 2013. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licita- ções e contratos administrativos. 15 ed. São Paulo: Dia- lética, 2012. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Mar- tins Fontes, 1999. Lei de Licitações. Lei n.º 8.666/93, artigo 54. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons. htm. Acesso em: 05 abril 2013. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo bra- sileiro. 39 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, São Paulo, 2013. PEREIRA, Fabiano. Direito Administrativo – Esaf – Questões Comentadas. São Paulo: Ed. Método, 2011. PEREIRA, Fabiano. Direito Administrativo – Cespe – Questões Comentadas. São Paulo: Ed. Método, 2011. PIMENTEL, Cleusa. Apostila de Curso. Contratos Admi- nistrativos. EGAP/Fundap. São Paulo, 2009. http://media.tumblr.com/tumblr_ljk68m7RP41qh2ihq.jpg
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