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1 CURSO DE DIREITO PEDOFILIA NO ÂMBITO DOS CRIMES VIRTUAIS MARIANA MARTINS CHIARI RA:4876410 TURMA:003208A04 FONE: (11) 9. 4039-5844 E-MAIL:mari_chiari@outlook.com SÃO PAULO 2017 2 MARIANA MARTINS CHIARI Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Prof. Ms. Marco Antonio Lima. SÃO PAULO 2017 3 BANCA EXAMINADORA Professor Orientador__________________________ Professor Arguidor:___________________________ Professor Arguidor:___________________________ 4 [...]o pedófilo pode ser considerado um ladrão da inocência infantil, que, uma vez roubada, não pode ser mais devolvida, pois, quando a infância se dissipa, a experiência se converte em simples relato. É como uma constelação que perde uma estrela. Todos sentirão a falta de seu brilho. O universo ficara mais escuro. Só restará às outras estrelas a brilhar mais forte. Jorge Trindade 5 Dedico este trabalho a Deus, a minha família sempre companheira, e a todos aqueles que me acompanharam e apoiaram durante todo o processo. 6 AGRADECIMENTO Agradeço a todos aqueles que de alguma forma colaboraram para que esta conquista se tornasse realidade, em especial a minha família, por estarem presentes em todos os momentos importantes da minha vida, inclusive no acadêmico, sempre acreditando em mim, me apoiando em todas as decisões, sem esse amparo e confiança, nada disso estaria se tornando realidade. Agradeço a faculdade que juntamente com seu corpo docente proporcionaram o conhecimento que tenho hoje e que com esse conhecimento tornou-se possível a realização deste trabalho é tornará possível muitas outras vitória em minha vida. Meu muito obrigada ao meu orientador, que me deu suporte em todas as etapas deste trabalho, me auxiliando com as correções e incentivos, no pouco tempo que lhe coube. Por fim agradeço a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha vida durante o período de formação e que de alguma forma me apoiaram, tornando os momentos de apreensão um pouco mais felizes. 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 10 1 – DA INTERNET 11 1.1 História e Evolução da Internet. 11 1.2 Crimes Virtuais seus Conceitos e Classificações 12 2 – DO CRIME DE PEDOFILIA 16 2.1 Pedofilia na Internet 16 2.2 Características do Pedófilo, da Pedofilia e da Vítima 18 2.3 Corrupção de Menores 21 2.4 Satisfação da Lascívia Mediante Presença de Criança ou Adolescente 27 2.5 Favorecimento da Prostituição ou Exploração Sexual de Vulnerável 30 2.6 Criança ou Adolescente em Cena de sexo Explícito ou Pornografia. 33 2.7 Venda de fotografia ou outro registro com menor de idade 36 2.8 Divulgação de sexo explícito com criança ou adolescente. 38 2.9 Armazenar material pornográfico com criança ou adolescente 40 2.10 Simulação de sexo explícito ou pornográfico com menores 43 2.11 Aliciamento, instigação ou constrangimento de menores 45 3 - DO COMBATE À PEDOFILIA 47 3.1 Marco Civil da Internet 47 3.2 Da Dificuldade de Obtenção de Provas no Meio Eletrônico 49 3.3 Competência para Processar e Julgar 54 CONCLUSÃO 59 BIBLIOGRAFIA 62 BIBLIOGRAFIA ELETRÔNICA 64 8 RESUMO Existe uma lista bastante extensa de crimes que podem ser cometidos através da rede mundial de computadores, esse tipo de crime vem crescendo bastante nos últimos tempos e dois fatores básicos podem ser taxados como os causadores desse aumento a globalização e a sensação de impunidade de que as pessoas sentem quando acessam a Internet. Para punição dos agentes os juristas utilizavam até 2014 o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, após sancionado o Marco Civil da Internet as três leis passaram a ser utilizadas em conjunto, punindo o crime de pedofilia pela internet ou fora dela. É visível o crescente “mercado do incorreto” que vem surgindo na internet, por isso entendemos que se faz necessária uma melhor regulamentação desses fatos que são analisados com dificuldade por conta da defasagem em nosso Ordenamento Jurídico. Defasagem essa compreensível, este moderno uso da internet não era bastante conhecido à época dos legisladores que promulgaram nosso Código Penal, Constituição Federal e Código de Processo Penal, sendo assim improvável uma regulamentação daquilo que não se conhecia à época, o direito está ligado a evolução da sociedade, conforme está se desenvolve e evolui, o direito vai se adequando as necessidades existentes, com isso novas normas são elaboradas, regulando assim a convivência. Este trabalho tem o objetivo de compreender como o pedófilo age, qual seu perfil, e quais as maneiras que esse crime pode ser praticado. Palavras Chaves: Direito; Pedofilia; Crianças; Adolescentes; Internet 9 ABSTRACT There is a rather extensive list of crimes that can be committed through the global computer network, this type of crime has been growing in recent times and two basic factors can be considered as the cause of this increase globalization and the sense of impunity that People feel when they access the Internet. For punishment of the agents the jurists used until 2014 the Criminal Code and the Statute of the Child and the Adolescent, after sanctioning the Civil Registry ofthe Internet the three laws were jointly used, punishing the crime of pedophilia by the internet or outside it. The growing "bad market" that is emerging on the internet is visible, so we understand that it is necessary to better regulate these facts that are analyzed with difficulty due to the lag in our legal system. This is not to say, this modern use of the Internet was not well known at the time of the legislators who enacted our Penal Code, Federal Constitution and Code of Criminal Procedure, so it is unlikely to regulate what was not known at the time, law is linked to evolution Of society, as it develops and evolves, the law is adapting to the existing needs, with that new norms are elaborated, regulating the coexistence. This work aims to understand how the pedophile acts, what his profile, and what ways that crime can be practiced. Key Words: Law; Pedophilia; Children; Adolescents; Internet 10 INTRODUÇÃO O crescimento e desenvolvimento tecnológico, possibilitou o crescimento do uso da internet, possibilitando desta forma uma nova modalidade de crime: os crimes virtuais, considerando aqui o surgimento dessa nova ação criminosa, como também a necessidade do direito de acompanhar as mudanças trazidas no dia a dia, aqui especificamente a evolução tecnológica, optou-se pela abordagem deste tema. O presente trabalho aborda primeiramente a história e o crescimento da internet e em conjunto o surgimento dos crimes virtuais, apresentando os conceitos dados por diversos doutrinadores. Podemos perceber no decorrer do trabalho, que apesar de todas as manifestações que visam proteger a criança e o adolescente, ainda existem influências culturais ligadas a tais abusos, pois sabemos que ainda hoje o abuso sexual é considerado normal em algumas culturas. Será apresentado no trabalho estudos científicos relacionados a pedofilia, onde se conclui que ela é uma doença mental pelos cientistas, fazendo com que desta forma o agente possa responder de uma forma mais branda tal delito ou até mesmo ser considerado inimputável após uma avaliação que prove que ele tenha a doença denominada parafilia. Nesta mesma linha será mencionada algumas características do pedófilo, assim como qual as características de criança ou adolescentes eles desejam assediar. Abordaremos as normas existentes no Código Penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, que permitem à aplicação de uma sanção ao criminoso, aproveitando para verificarmos as mudanças ocorridas após o Marco Civil ser sancionado, vindo a melhorar e disciplinar o uso da rede mundial de computadores, sendo usuários, provedores ou sites de diversos tipos. Terminaremos explanando sobre a competência de processar e julgar a pedofilia no âmbito da internet, o que verificaremos que não é de fácil decisão. Por fim, mas não menos importante, será apresentada a dificuldade de obtenção de provas que as autoridades competentes precisam passar, para que possam solucionar o crime sem cometer nenhum erro quanto a condenação do agente do delito. Neste mesmo sentido mostraremos a dificuldades enfrentadas pelas autoridades referente a identificação do agente, pois fácil e chegar no computador utilizado para cometimento de tal crime, porém chegar na pessoa certa não é algo tão 11 simples se formos pensar que a máquina utilizada pode estar em um cyber café ou até mesmo em um residência onde diversas pessoas a utilizam. Será demostrado a competência para processar e julgar o crime de pedofilia virtual, chegando a verificar que não tem algo decisivo pois existe mais de uma jurisprudência sobre o assunto. O estudo foi desenvolvido, utilizando os métodos dedutivos, procedendo-se a revisão teórica em pesquisas bibliográficas e documentais, compreendo assim o sentido e o alcance da pedofilia no Brasil. 12 1 – DA INTERNET 1.1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DA INTERNET A internet surgiu na década de 60, quando o departamento de Defesa dos Estados Unidos e a Agência de Pesquisa Avançada, criaram uma rede experimental de comunicação, desta linha experimental surgiu a ARPANET, assim chamada a internet na época. Conforme ensinado por Manuel Zahar Castell a ARPANET foi criada inicialmente para fins militares, servindo como base de apoio para comunicações feitas entre as forças norte-americanas e investigadores sem que ambos estivessem em um local fixo, esse avanço tecnológico era capaz de evitar a perda de informações em casos de ataque ficando desta forma resguardado o que já estava armazenado no banco de dados, sendo disponibilizada na década de 70 para o uso cientifico e acadêmico, onde funcionava com auxiliadora para troca de informações entre professores, estudantes e pesquisadores, sendo nessa época o começo da expansão e evolução para os dias atuais.1 No Brasil o processo para introdução da internet ocorreu por meio de ações dos governos federais vigentes, dando início assim ao desenvolvimento das telecomunicações, buscando facilitar a difusão de informações em âmbito nacional, como também buscando a integração nacional. Em 1984, após muitas evoluções ocorridas, o Congresso Nacional aprovou, a Lei de Informática – Lei n° 7.232 de 29 de outubro, está referendou entre outras coisas os princípios básicos de capacitação tecnológica e criou o Conselho Nacional de Informática e Automação (CONIN). A partir desse momento as organizações, empresas, residências iniciaram o uso da internet, com os serviços ainda um pouco precários, sendo o acesso feito através da rede de telefonia convencional após 10 (dez) anos da criação da Lei n° 7.232 de 29 de outubro, empresas que já ofereciam seus serviços de rede de forma isolada, passaram a atuar como provedores de internet, viabilizando assim todo o conteúdo da internet para seus assinantes. Hoje a internet faz parte do dia a dia das pessoas, sendo utilizada no trabalho, nos estudos e na vida pessoal, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE), começou a apurar o uso da internet e 2004, neste ano o acesso 1 CASTELLS, Manuel Zahar. A galáxia da internet. Rio de Janeiro: Editora Jorge Zahar Editor, 2001, p. 13/18. 13 a rede atingia 20% da população, já em 2014 como base nos dados informados pelo Suplemento de Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC) 95,4 milhões de pessoas, ou seja, 54,4% da população com 10 (dez) anos ou mais, acessaram a internet pelo menos uma vez em um período de 3 (três) meses. Em 2013 a pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNDA), investigou também o acesso por outros equipamentos, tais como, tablets, televisão, celular e outros, considerando todas as formas de acesso concluiu que no mesmo ano 48% dos domicílios do país tinham acesso à internet, já em 2014 este percentual aumentou para 54,9%, ou seja, 36,8 milhões das residências.2 Com o aumento de usuários temas como exclusão digital, ensino à distância, direitos autorais na internet, crimes na internet, entre outros passaram a fazer parte das preocupações das empresas e dos governos, surgindo assim, uma integração de diversos profissionais, tais como direito; psicologia; informática para lidar com o novo modo de vida e trabalho e também a influência da Internet na vida das pessoas. Ao mesmo tempo, a tecnologia continua crescendo e proporcionando novos serviços, afinal com o aumento da capacidadede armazenamento novas exigências vão se fazendo necessárias. 1.2 Crimes virtuais Com o surgimento da Internet surgiu também facilidades para à vida social, como pagamento de contas, investimento e troca de informação, por outro lado nasceu condutas ilícitas, sendo essas conhecidas como crimes virtuais, crimes cibernéticos, crimes de internet, entre outros. O risco para todas atividades que podem ser realizadas na rede mundial de computadores, começa pela simples conexão à internet não sendo desta forma oferecido segurança plena, podendo ocorrer acesso de hackers aos dados ou informações do usuário, desta forma a facilidade criada abriu portas para que os criminosos tenham mais um ambiente para agir, surgindo aqui os crimes virtuais, onde temos o criminoso informático, que possui inteligência, conhecimento de sistema de informações, porém está voltado a atingir bens jurídicos alheios. 2 SARAIVA, Alessandra. Mais da metade da população brasileira acessa a internet, aponta IBGE. Valor Econômico, 2016. Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/4513070/mais-da-metade-da- populacao-brasileira-acessa-internet-aponta-ibge>. Acesso em: 11 de jan de 2017. 14 Para definição de Crime Virtual, trazemos os conceitos dados por alguns doutrinadores. Segundo Augusto Rossini: O conceito de delito informático poderia ser talhado como aquela conduta típica e ilícita, constitutiva de crime ou contravenção, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, praticada por pessoa física ou jurídica, com o uso da informática em ambiente de rede ou fora dele, e que ofenda, direta ou indiretamente, a segurança informática, que tem por elementos a integridade, a disponibilidade a confidencialidade.3 Rosa conceitua o crime de informática como sendo: O Crime de Informática é todo aquele procedimento que atenta contra os dados, que faz na forma em que estejam armazenados, compilados, transmissíveis ou em transmissão. Assim, o ‘Crime de Informática’ pressupõe dois elementos indissolúveis: contra os dados que estejam preparados às operações do computador e, também, através do computador, utilizando-se software e hardware, para perpetrá-los. A expressão crimes de informática, entendida como tal, é toda a ação típica, antijurídica e culpável, contra ou pela utilização de processamento automático e/ou eletrônico de dados ou sua transmissão. 4 Corrêa, conceitua o crime virtual da seguinte forma: “São todos aqueles relacionados às informações arquivadas ou em trânsito por computadores, sendo esses dados acessados, ilicitamente, usados para ameaçar ou fraudar”. 5 Após conhecimento dos conceitos sobre crimes virtuais de alguns autores, conclui-se que o crime cibernético e a conduta humana, podendo ser omissiva ou passiva tipificada e culpável, em que o meio eletrônico, seja ele computador, tablet ou celular foi utilizado, podendo a ação ser ou não consumada. O crime pode ser praticado por pessoa jurídica ou física, sendo o ciberespaço um meio para que o agente conclua a ação planejada. Alguns doutrinadores classificam esses crimes em próprios, impróprios, mistos, mediato ou indireto, essas classificações serão demonstradas conforme conceitos apresentados por Felipe Machado e Túlio Vianna em seu livro Crimes Informáticos Conforme a Lei N° 12.737/2012. Segundo Felipe Machado e Túlio Vianna, são crimes impróprios: “Crimes informáticos impróprios são aqueles em que o computador é usado como instrumento para execução do crime, mas não há ofensa ao têm jurídico inviolabilidade da informação automatizada”.6 3 ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informática, telemática e direito penal. São Paulo: Editora Memória, 2004. Pag. 110 4 ROSA, Fabrizio. Crimes de informática. 2ª Edição. Campinas: Editora Bookseller, 2006. Pag. 53/54 5 CORRÊA, Gustavo. Aspectos jurídicos da Internet. 2ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2000. Pag. 135 6 VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe. Crimes informáticos. 1° Edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013. Pag.29/36. 15 Eles descrevem em seu livro, que para a prática de crime virtual classificado como impróprio, não é necessário que o agente tenha vasto conhecimento técnico em informática, pois um exemplo de como ele pode ser consumado e através do envio de um e-mail ou a criação de uma página na internet permitindo através desta ação a execução de delitos de ameaça (art. 147, Código Penal), apologia ao crime (art.287, Código Penal), contra a honra (art. 138 a 145, Código Penal), entre outros. Quando classificado como impróprio, além de ser necessário um ato simples, a pessoa que está cometendo a conduta, não está praticando o ato de inviolabilidade de informação, que está protegida no art. 5°, XII da Constituição Federal de 1988, pois ao praticar tal ação ela não está violando dados e nem invadindo o computador de sua vítima. Outros exemplos de crimes impróprios são dados, assim como o estelionato (art. 171, Código Penal), podendo este ser cometido de diversas formas, como envio de e-mail solicitando o depósito em dinheiro prometendo a vítima um trabalho ou até um bem, ou algo mais simples como a compra de um produto pela internet que nunca será entregue para o seu comprador, perante isso constata-se que o sucesso do estelionatário dependerá da confiança que a vítima deposita nele. Outro exemplo muito conhecido e a prostituição que é muita explorada através das páginas da internet, onde os visitantes podem realizar a contratação on-line, podendo este ato ser considerado favorecimento a prostituição (art. 228, Código Penal), pois as páginas estão facilitando o contato com os clientes, pode também o criador da página receber comissão, caracterizando desta forma o rufianismo (art. 230, Código Penal). Já os classificados como próprios, são conceituados por Felipe Machado e Túlio Vianna, como: “Crimes informáticos próprios são aqueles em que o bem jurídico protegido pela norma penal é a inviolabilidade das informações automatizadas”. 7 No caso de crimes informáticos próprios, existe outras condutas que poderão ser encaixadas nesta classificação, como por exemplo, as condutas descritas nos arts. 313-A e 313 – B do Código Penal que descrevem: Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. 7 VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe. Crimes informáticos. Belo Horizonte: Editora: Fórum, 2013. Pag.29/36 16 Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrador. Esses casos são tratados como interferências de dados informatizados e só podem ser praticados por funcionário público no exercício de sua função, não se tratando aqui de invasão ao dispositivo, pois o funcionário tem autorização para acessar o sistema de dados, ele usará essa confiança que a Administração Pública tem nele, para inserção dados incorretos com a finalidade de causar algum benefício para si ou paraoutrem, ou até mesmo prejudicar a Administração Pública. A interceptação ilegal, também e considerada crime virtual próprio, segundo os autores Túlio Viana e Felipe Machado, isto porque ao realizar a interceptação os dados são capturados durante a transferência de um dispositivo para o outro, não tendo a pessoa o acesso direto ao computador da vítima, pois os dados são interceptados em trânsito, sendo os dados lidos durante a sua transmissão. Por fim, a última classificação apresentada é o crime informáticos mediato ou indireto, conceituado por Felipe Machado e Túlio Vianna, como: “Crime informático mediado ou indireto é o delito-fim não informático que herdou esta característica do delito-meio informático realizado para possibilitar a sua consumação.” 8 Um exemplo dessa classificação e quando o sujeito ativo invade o dispositivo eletrônico de um banco e transfere indevidamente o dinheiro para sua conta, neste caso o agente estará cometendo dois tipos de crime, um que e a invasão de dispositivo informático e o outro que e o furto, então primeiro será o crime informático e o segundo considerado como patrimonial, neste caso a invasão foi utilizada para cometer o furto, sendo aquela considerada crime-meio e está crime-fim. O crime informático mediato ou indireto pode ser cometido por meio de invasão do computador de uma empresa de comércio para no fim adquirir os números de cartões de crédito dos clientes para utilização de compras pela internet, ou seja, ao utilizar os cartões para compra o crime praticado será estelionato. 8 VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe. Crimes informáticos. Belo Horizonte: Editora: Fórum, 2013. Pag.29/36 17 2 – DO CRIME DE PEDOFILIA 2.1 Pedofilia e seus aspectos gerais Antes de abordar o crime de pedofilia e todos seus aspectos é importante verificarmos os conceitos deste crime e também mostrar o que é considerado criança, adolescente e vulnerável, perante o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e do Código Penal. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu art. 2° considera criança e adolescente, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade, já para o Código Penal em seu art. 217 A, descreve o vulnerável, este e qualquer pessoa menor de 14 anos de idade. Na cartilha Todos Contra a Pedofilia, elaborada pelo Senador Magno Malta e os Promotores de Justiça Carlos José e Silva Fortes e abortado a origem da palavra: É necessário entender todo o sentido das palavras pedofilia e pedófilo. O termo pedofilia é uma palavra formada pelos vocábulos gregos paidós (que significa criança ou menino) + filia (inclinação, afinidade. Portanto, literalmente, significa afinidade com crianças. 9 A Organização Mundial da Saúde (OMS), classifica a pedofilia como uma doença, ela está descrita na CID-10 (Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados a Saúde), para eles a pedofilia é um transtorno mental, onde a pessoa tem preferência sexual por crianças geralmente pré – púberes ou no início da puberdade.10 Tatiana Hartz psicóloga e bacharel em Direito, define a pedofilia da seguinte forma: A pedofilia é a parafilia mais frequente e mais perturbadora do ponto de vista humano. É um transtorno de personalidade consequentemente um transtorno mental que se caracteriza pela preferência em realizar, ativamente ou na fantasia, práticas sexuais com crianças ou adolescentes. Pode ser homossexual, heterossexual ou bissexual, ocorrendo no interior da família e conhecidos ou entre estranhos. A pedofilia pode incluir apenas o brincar jogos sexuais com crianças (observar ou despir a criança ou despir-se na frente dela, a masturbação, o aliciamento ou a relação sexual completa ou incompleta. Embora a pedofilia seja uma patologia, o pedófilo tem a consciência do que faz, sendo a prática do abuso sexual fonte de prazer e não de sofrimento. São pessoas que vivem uma vida normal, têm uma profissão normal, são cidadãos acima de qualquer suspeita, o famoso gente boa, é mais provável um pedófilo ter um ar normal do que um ar anormal. 11 9 MALTA, Magno; JOSÉ, Carlos e FORTES, Silva. Todos Contra a Pedofilia – Abuso Sexual Infanto Juvenil. 2ª Edição. Minas Gerais: Editora Case Fortes, 2008. Pag.11 10CID 10 F 65.4 - Pedofilia Classificação Internacional de Doenças. <http://cid10.bancodesaude.com.br/cid-10- f/f654/pedofilia>. Acesso em 30de jan de 2017 11 MALTA, Magno; JOSÉ, Carlos e FORTES, Silva. Todos Contra a Pedofilia – Abuso Sexual Infanto Juvenil. 2ª Edição. Minas Gerais: Editora Case Fortes, 2008. Pag.12 18 Diante dos conceitos passados, podemos concluir que a pedofilia não e apenas gostar de crianças e adolescentes, mas também ter atração por elas e praticar um ato sexual, produzir material pornográfico com menores, divulgar esse material, entre outros atos que serão mostrados mais para frente, estas práticas são consideradas crimes quando realizadas, por outro lado, existe uma parte de pessoas que podemos denominar de “pedófilos doentes”. Estes pedófilos, conforme descrito na cartilha Todos Contra Pedofilia e definido da seguinte forma: Pedófilo não criminoso – ou seja, uma pessoa que é portadora de parafilia denominada pedofilia (que, portanto, tenha atração sexual por crianças) – que pode jamais praticar um crime ligado a pedofilia, justamente porque sabe ser errado ter relação de natureza sexual com uma criança ou usar pornografia infantil. Esse pedófilo, justamente porque é dotado de discernimento e capacidade de autodeterminação mantém seu desejo sexual por crianças somente em sua mente (não passa da fase de cogitação. Não é criminoso, porque não praticou conduta ilegal.12 Existindo também os pedófilos criminosos, que são aqueles que tem plena consciência que ter uma relação sexual com criança ou adolescente ou até mesmo portar, produzir ou usar matérias pornográficos que contenham imagens de crianças é crime, porém os pratica da mesma forma, não havendo arrependimento após a prática, isso só irá ocorre se ele em algum momento for preso. Independente do pedófilo ter a consciência de que está cometendo um ilícito ou de não ter pois e considerado doente, eles são pessoas aparentemente normais e de confiança da família, ou seja, podem ser amigos, vizinhos ou até mesmo algum responsável, porém estes abusadores podem estar na internet, como por exemplo, no twitter ou facebook, algumas vezes se passam por crianças e adolescente e outras não escondem sua idade, mostrando realmente que já são adultos, tentando independentemente marcar encontro ou até mesmo filmar as crianças e adolescentes de forma mais intima, para assim disseminar a imagem para outras pessoas. Diante disso podemos citar o recente caso do professor que se passava pelo cantor Justin Bieber, o homem tem 42 anos e foi detido em novembro suspeito de cometer crimes de pedofilia, estupro e exploração infantil, a acusação que recai sobre ele e a de utilizar servidores para poder se conectar com menores de 16 (dezesseis) anos e para ter acesso a material pornográfico, ele e acusado de cometer estes tipos de crime deste 2007, através do Facebook e Skype tendo cometido mais de 900 12 MALTA, Magno; JOSÉ, Carlos e FORTES, Silva. Todos Contra a Pedofilia – Abuso Sexual Infanto Juvenil. 2ª Edição. Minas Gerais: Editora Case Fortes, 2008. Pag.13 19 crimes sexuais, no caso do Justin Bieber ele pedia imagens explícitas a admiradores através de redes sociais.13Temos outro caso que não foi tão noticiado, que foi do falso fá clube de Larissa Manoela, neste caso foi criado um perfil fake de um fã clube, eles entravam em contato com os fãs dela e pediam para que fossem enviadas fotos com roupas curtas, shorts de dormir entre outros e que em troca receberiam um encontro com a atriz, sendo o caso conhecido, após a tia de uma das vítimas divulgar o ocorrido por meio da mesma rede social em que as crianças eram aliciadas14 O Código Penal, estabelece os seguintes crimes ligados a pedofilia, assédio sexual contra menores de 18 anos (art. 216 – A); estupro de vulnerável (art. 217 – A); corrupção de menores (art. 218); satisfação da lascívia (art. 218 – A); favorecimento da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218 – B) e rufianismo (art. 230). Já no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), estão previstos, produção de pornografia infantil (art. 240); venda de pornografia infantil (art. 241), divulgação de pornografia infantil (art. 241 – A), posse de pornografia infantil (art. 241 – B); produção de pornografia infantil (art. 241 – C) e aliciamento de criança (art. 241 – D). 2.2 Características do Pedófilo e da Pedofilia Como vimos no capítulo anterior, a pedofilia é considerada um transtorno mental pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e também pela Associação de Psiquiatria Americana, podendo desta forma a pessoa ser diagnosticada com a parafilia, se tornando então um pedófilo doente. Conforme o Manual Diagnósticos e Estatísticos de Transtornos Mentais existem algumas características para que o pedófilo seja identificado, a primeira que deve dever ser observada é o tempo, sendo este de no mínimo de 6 (seis) meses para que ocorra o problema de forma que não seja interrompido, neste período o indivíduo pode apresentar fantasias repetitivas e intensas ou até mesmo praticar o ato em si, estas condutas devem causar sofrimento na vida pessoal e/ou profissional do pedófilo, sendo comum que o indivíduo não sinta arrependimento de sua conduta, 13 Agência EFE. Australiano que se passava por Justin Bieber é acusado de pedofilia. Globo, 2017. Disponível em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/australiano-que-se-passava-por-justin-bieber-e-acusado-de- pedofilia.ghtml>. Acesso em 03 de abr de 2017 14 BESSA, Priscila. Falso fã-clube de Larissa Manoela assedia crianças na web e pede fotos. Globo, 2017. Disponível em: <http://ego.globo.com/famosos/noticia/2017/01/falso-fa-clube-de-larissa-manoela-assedia- criancas-na-web-e-pede-fotos.html>. Acesso em 03 de abr de 2017 20 chegando a não demonstrar remorso a última característica demonstrada trata da idade do sujeito ativo e passivo, aquele deve ter pelo menos 16 (dezesseis) anos de idade e deverá ser pelo menos 5 (cinco) anos mais velho que a vítima. O manual também demonstra que o indivíduo na maioria das vezes tem maior atração por uma determinada faixa de idade, os que preferem o sexo feminino se atraem por meninas mais novas, já aqueles atraídos por meninos preferem crianças mais velhas. O transtorno segundo os pesquisadores inicia-se regalem-te na adolescência, sendo na maioria das vezes crônico. 15 Lúcia Cavalcanti em seu livro Pedofilia Identificar e Prevenir, afirma que nem todo abusador de criança é um pedófilo, como nem todo pedófilo e um abusador, pois os indivíduos podem apresentar fantasias com crianças, mas no entanto não praticam nenhum ato ligado a pedofilia por toda vida. Ela demonstra com base em pesquisas que a maioria dos agressores não apresenta o transtorno da parafilia, ou seja, abusam das crianças por conta de razões motivacionais, como estressores, problemas conjugais ou até mesmo porque um dia já foram abusados.16 Christiane Sanderson, coloca em seu livro quatro precondições dadas por Finkelhor, estas devem estar presentes antes da ocorrência do abuso sexual, a primeira é a motivação, que deve ser de qualquer um dos fatores ou até mesmo da mistura deles; a vontade do abusador se satisfazer emocionalmente; a excitação do sujeito ativo com crianças ou tem alguma dificuldade para se relacionar com adulto, a segunda são as inibições internas, aqui o pedófilo precisa superar suas inibições , não importante o grau do seu interesse sexual por crianças, podendo até mesmo para se desinibir usar álcool ou drogas, neste caso o uso de substâncias não levará a prática do crime, pois elas estão sendo usadas para que o autor fique desinibido facilitando assim a prática do abuso sexual, a terceira e a inibição externa, precisa estar longe da família, vizinho e amigos da criança, dependendo do ambiente a pratica delituosa não irá ocorrer e por último a resistência, será necessário superar a resistência da criança caso ocorra, por conta disso e conforme falado anteriormente a tendência são 15 Associations, American Psychiatric. Manual Diagnóstico e estatísticos de Transtornos Mentais. DSM – 5. 5º Edição. Porto Alegre: Artmed Editora LTDA, 2013. Pag 698/700 16 WILLIAMS, Lúcia Cavalcanti de Albuquerque. Pedofilia Identificar e Prevenir. 1° Edição. São Paulo: Editora Brasiliense, 2012.Pag. 20 21 as vítimas serem escolhidas por sua vulnerabilidade, timidez, ou seja, quanto mais carente a criança for mais fácil se tornará para o pedófilo.17 Sanderson, diferencia os pedófilos em dois grupos, sendo os predadores e os não predadores, ela descreve que os predadores não são tão comuns, estão acostumados a raptar as crianças e adolescentes para que assim possa praticar o abuso sexual, não demonstram arrependimento, ignorando o sofrimento de sua vítima e agem de forma agressiva sempre, já os pedófilos não predadores, são aqueles conhecidos pelas crianças, ou seja, fazem parte de sua rotina, costumam acreditar que os abusos são consentidos pela criança e que elas gostam deste tipo de relação, conseguem controlar a relação afetiva e fazer com que as vítimas não consigam se desvencilhar, estes são divididos anda segundo Sanderson, entre regressivos e compulsivos, aqueles gostam de adultos e crianças, conseguem ter relação homem e mulher, porém os abusos nas crianças ocorrem em situação de estresse, já os compulsivos são encontrados com mais frequência, sua atenção e voltada para os menores, enfrenta dificuldade para se relacionar com adultos, mesmo que uma relação de amizade, são sedutores na hora de aliciar a criança e se utilizam de matérias pornográficos, estes são aqueles pedófilos acima de qualquer suspeita, que ganha a confiança da família e da vítima, para depois praticar os abusos. 18 Uma das táticas dos abusadores de crianças e adolescentes e ser alguém acima de qualquer suspeita, com isso ele usa o aliciamento e a sedução das vítimas e do ambiente onde mora, fazendo com que os responsáveis confiem nele e assim possam o deixar cuidando das crianças enquanto permanecem fora de casa, ao conquistar a confiança da família o sujeito ativo consegue chegar em suas vítimas sem grande dificuldade, Lucia Cavalcanti em seu livro diz o seguinte: Conversando com indivíduos presos na América do Norte por ofensas sexuais, pesquisadores constataram que, em primeiro lugar, a estratégia propositalmente empregada é a escolha de uma criança vulnerável: a mais tímida, a menor, com dificuldades de fazer amigos, com alguma deficiência, aquela que é calda e que dificilmente irá contar o que aconteceu. Em seguida o adulto passa a interagir com a criança fazendo atividades das quais ela goste.19 E com essa calma que o pedófilo pratica todos seus desejos, vai ganhando a confiança de sua vítima,assim que à ganha começa os abusos, primeiramente de 17 SANDERSON, Christiane. Abuso Sexual em Crianças: fortalecendo pais e professores para proteger crianças contra abusos sexuais e pedofilia. 1° Edição. São Paulo: Editora M Books, 2005. Pags. 137/159 18 Citatum. SANDERSON, Christiane. 2005. Pags. 137/159 19 Williams, Lucia Cavalcanti de Albuquerque. Pedofilia – identificar e Prevenir. 1ª edição. São Paulo: Editora Brasiliense, 2012. São Paulo. Pag. 42 22 forma sutil, apenas com toques, para depois realizar a conjunção carnal, o criminoso faz com que a criança senta vergonha do que está acontecendo, desta forma começa a ameaça-la para que não conte para ninguém, por conta disso os abusos são descobertos muito tempo depois de ter acontecido ou até mesmo depois de ter ocorrido vários deles. Pode-se concluir que a pedofilia e uma parafilia, sendo o pedófilo portador desta doença, este pode ou não ser criminoso, afinal pode passar sua vida toda sem praticar nenhum ato ligado a pedofilia, porém nem todo pedófilo e portador da parafilia, muitos deles abusam das crianças e adolescentes por puro prazer, sem sentimento de culpa e com a consciência de que o ato praticado e ilícito, por conta disso ameaçam as suas vítimas para que ela não conte. Notamos também que não existe um perfil certo, podendo o agressor homem ou mulher, heterossexual ou homossexual, pode ter o transtorno da pedofilia ou não ter e agredir sexualmente com frequência, este indivíduo pode ser um parente próximo, um amigo, pode ser de qualquer faixa etária, desde que obedeça a regra de 5 (cinco) anos de diferença da vítima assim como vimos anteriormente e que tenha no mínimo 16 anos, com ou sem escolaridade, casados ou solteiros. 2.3 CORRUPÇÃO DE MENORES A corrupção de menores está previsto no Código Penal (art. 218) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 244-B), porém existem diferenças na interpretação do dispositivo, assim como na conduta dos sujeitos ativos e passivos, vamos verificar primeiro a descrição do que se trata o Código Penal que dispõe o seguinte: “Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Pena- reclusão, de 2 (dois) a 5 (anos)”. O legislador ao tipificar a corrupção de menores apresenta o núcleo do tipo de induzir o menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem, ou seja, um terceiro, que deve ser uma ou mais pessoas desde que todas sejam determinadas, pois caso indeterminadas, o crime cometido poderá ser o do art. 228 (Código Penal) que é o de favorecimento a prostituição. 23 Conforme Cezar Roberto Bitencourt20 e Victor Eduardo Rios21, o bem jurídico protegido no art. 218 é a dignidade sexual do menor, para Cezar Roberto Bitencourt o menor de 14 (quatorze) anos não tem a personalidade formada, com isso não pode se falar de liberdade sexual. O sujeito ativo pode ser homem ou mulher, conforme a doutrina, aquele que se satisfaz a sua lascívia com a ação do menor, não será coautor, pois a finalidade exigida no tipo penal é satisfazer a lascívia de outrem, caso o terceiro determinado realize a conjunção carnal com a vítima, responderá por estupro de vulnerável, descrito no art. 217-A (Código Penal) e aquele que induziu responderá como participe, conforme Rogerio Sanches Cunha o art. 218 (Código Penal): “{...}limita-se, portanto, às práticas sexuais meramente contemplativas, como por exemplo, induzir alguém menor de 14 anos a vestir-se com determinada fantasia para satisfazer a luxúria de alguém”.22 Cezar Roberto Bittencourt, descreve esta tipificação como extravagante, uma vez que o tipo penal, criminaliza que induziu, porém não quem praticou o ato de satisfação da lascívia, salienta também que o crime poderá ser qualificado caso o agente da indução seja ascendente, descendente ou tutor da vítima.23 O sujeito passivo, poderá ser homem ou mulher, desde que menor de 14 (quatorze) anos, nota-se, que a vítima não poderá ter a idade igual a 14 (quatorze) anos, pois desta forma o crime praticado, será o do art. 227, § 1º, poderá se enquadrar neste tipo também o enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato ou pessoa com incapacidade de resistência, conforme Guilherme de Souza Nucci.24 Para que tal ação seja tipificada, será preciso induzir (persuadir, dar ideia, sugerir) a vítima a satisfazer a lascívia de outrem, o induzimento será realizado através de propostas reiteradas, desde que esta não sejam feitas de forma violenta 20 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. Pag.122 21 RIOS, Victor Eduardo. Direito Penal – Parte Especial – Esquematizado. 6° edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag. 592 22 GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogerio Sanches, MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. Pag. 53 23 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. Pag.122 e 123 24 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. Pag. 875 24 ou fraudulenta, para Cezar Roberto Bittencourt, o agente que induz, tem a necessidade de fazer promessas, para que o menor de 14 (quatorze) venha a confiar nele.25 A satisfação não contempla a conjunção carnal e sim o exibicionismo a exposição, como por exemplo, a vítima usar uma fantasia ou realizar um strip-tease, ou seja, exige apenas o contato visual do terceiro em sua vítima, podendo então desta forma ser cometido com os dois participantes em um mesmo ambiente ou até mesmo via webcam, tornando-se assim, um crime que também pode ser praticado por meio da rede mundial de computadores. O crime em questão exige o dolo que consiste na vontade livre e consciente de praticar a conduta em análise e principalmente que o sujeito passivo saiba da condição da pessoa ser menor de 14 (quatorze) anos, pois aqui torna-se possível que o agente pense que a vítima seja maior de 14 (quatorze) anos, sendo o engano provado será reconhecido o erro do tipo, Cesar Roberto Bitencourt, diz que, caso o agente realize a conduta criminosa prevendo o ganho de lucro, sendo este condenado a prisão será acrescida de multa.26 Para Guilherme de Souza Nucci27, Cezar Roberto Bitencourt28 e Fernando Capez29, a consumação do delito em questão, ocorre assim que a vítima e convencida a praticar o ato proposto, não sendo necessário que a vítima pratique a satisfação da lascívia do terceiro, tornando-se assim um crime material, já Damásio de Jesus30e Victor Rios Gonçalves31, dizem que a consumação do delito só ocorre no momento em que o ato e realizado, ou seja, somente no momento em que a vítima esteja 25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag.124 26 BITENCOURT, 2012. Pag. 124 Ibidem Pag. 127 27 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Editora Forense, ano 2016. Rio de Janeiro Pag. 854 28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Penal Comentado. 7° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. Pag. 1190 29 CAPEZ, Fernando, PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 3ºedição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.Pag. 606 30 JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 169 31 RIOS, Victor Eduardo. Direito Penal – Parte Especial – Esquematizado. 6° edição. São Paulo: Editora Saraiva, ano 2016. Pag. 593 25 praticando o exibicionismo, pouco importando aqui se o terceiro ficará sexualmente satisfeito. A tentativa no tipo penal de corrupção será admissível, pois o inter criminis e passível de fracionamento, assim admitem os doutrinadores, Cezar Roberto Bittencour32, Victor Rios33, Damásio de Jesus34, Fernando Capez35 e Guilherme Nucci36. Podemos citar o exemplo da tentativa citado por Damásio de Jesus37, que descreve que a criança pode adentrar ao quarto juntamente com o terceiro, porém uma pessoa estranha à prática intervém o ato. Após demonstrado as características do art. 218 do Código Penal, referente a corrupção de menor, iremos verificar o art. 244 – B do Estatuto da Criança e do Adolescente, desta forma constataremos as diferenças entre os dispositivos. O art. 244 – B do Estatuto da Criança e do Adolescente descreve o seguinte: Art. 244 – B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Pena – reclusão, de um a quatro anos. §1° Incorre nas penas previstas no caput deste artigo que prática as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate papo da internet. §2° As penas previstas no caput são aumentadas de um terço caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1° da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990. No artigo em questão o núcleo do tipo e corromper (perverter) ou facilitar a corrupção (tornar mais fácil) e neste caso a pessoa precisa ser menor de 18 (dezoito) anos), sendo que o meio utilizado para corrupção, poderá ser de dois modos ou o agente pratica o crime juntamente com o menor ou induzir que o menor pratique o crime sozinho, destaca Guilherme Souza Nucci: O meio utilizado pelo agente, para atingir a corrupção da criança ou adolescente, desagregando sua personalidade, ainda em formação, é a sua inserção no mundo do crime, por dois modos: a) a prática conjunta (agente + vítima) de infração penal (crime ou contravenção penal); b) indução (dar ideia) à prática da infração penal, atuando a vítima por sua conta.38 32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. 10º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag.128 33 RIOS, Victor Eduardo. Direito Penal – Parte Especial – Esquematizado. 6° edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.Pag. 593 34 JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, ano 2015. Pag. 169 35 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial 3. 13° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. Pag. 96 36 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. São Paulo: Editora Forense,2016. Pag. 876 37 JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 169 38 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro Editora Forense, 2015.Pag. 764 26 Precisamos lembrar que o menor de 18 (dezoito) anos, conforme a Constituição Federal de 1988 (art. 228) e o Código Penal (art. 27), não comete crime ou contravenção penal, ambos os artigos descrevem que os menores de 18 (dezoito) anos são plenamente inimputáveis, ficando desta forma sujeitos as normas da legislação especial, diante disso o menor comete um ato infracional, conforme disposto no art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que descreve: “Art. 103, Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal” O Sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, homem ou mulher, já o sujeito passivo deve ser o menor de 18 (dezoito) anos, segundo Guilherme Nucci, também poderá secundariamente ser sujeito passivo a família e a sociedade.39 Para que ocorra a condenação do acusado é preciso demonstrar de forma concreta a menoridade da vítima, segundo o art. 155, § único do Código de Processo Penal, o estado da pessoa deve ser provada perante documento, neste caso o que deve ser provado e a idade da vítima, neste sentido o Habeas Corpus do Supremo Tribunal Federal (STF) ratifica: EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO, PARAGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE DO ADOLESCENTE. CERTIDÃO DE NASCIMENTO. 1. A regra do art. 155 do Código de Processo Penal não é absoluta. Em seu parágrafo único, com o intuito de resguardar as garantias do acusado e do devido processo legal na busca da verdade dos fatos, prevê a mitigação do princípio do livre convencimento quando a questão abrange o estado das pessoas, hipótese de prevalência das restrições estabelecidas na legislação civil. 2. Inexiste nos autos prova específica, idônea e inequívoca, para fins criminais, da idade do adolescente envolvido no delito, nos termos do parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, de modo a justificar a condenação quanto ao crime de corrupção de menores. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supõe prova hábil (certidão de nascimento). Precedentes. 4. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer o juízo absolutório do acórdão da Corte Estadual quanto à prática, pelo paciente, do crime de corrupção de menores tipificado no art. 244-B da Lei 8.069/90. (HC 123779, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03- 2015)40 39 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro Editora Forense, 2015.Pag. 765 40Supremo Tribunal Federal. Ementa Habeas Corpus. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000264261&base=baseAcordaos> Acesso em 21 de mar de 2017. 27 O elemento subjetivo para o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 244-B e o dolo, sendo objeto material o menor de 18 (dezoito) anos e o objeto jurídico é a boa formação da moral da criança e do adolescente. Referente a classificação do crime, este e comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa e formal pois basta a prática da conduta, independente do resultado posterior. Neste mesmo sentido a súmula 500 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “a configuração do art. 244 – B do ECA independente da prova efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.41 Segundo Guilherme Nucci, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), tem um posicionamento diferente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aquele classifica o crime como material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo ou plurissubjetivo, admitindo pôr fim a tentativa.42 O art. 244 – B do Estatuto da Criança e do Adolescente, tornou viável encontrar forma de aliciamento por meio eletrônico, podendo o corruptor agir por sala de bate papo e redes sociais, por exemplo. Após ser exposto cada um dos artigos, vamos agora as diferenças que existem entre eles, no Código Penal, o núcleo do tipo é o induzimento do menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Alguns doutrinadores falam que o bem jurídico éa dignidade sexual do menor de 14 anos, já outros dizem que não tem como falar na dignidade sexual, uma vez que o menor não está com a sua personalidade formada, o sujeito passivo será o menor de 14 (quatorze) anos, sendo exigido o dolo do sujeito ativo. Para alguns doutrinadores a consumação irá ocorrer no momento que a vítima e convencida a praticar o ato, outros com opinião contrário falam que a consumação ocorre no momento em que o menor está praticando o ato e todos os doutrinadores aqui citados admitem a tentativa. Já o art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem como núcleo do tipo a corrupção ou facilitação para que o menor de 18 (dezoito) anos pratique o crime, também existe diferença na idade da vítima, no Código Penal são os menores de 14 (quatorze) anos e no Estatuto da Criança e do Adolescente abrange os menores de 18 (dezoito) anos. Notamos que no art. 244-B, o corruptor pode praticar o crime juntamente com sua vítima ou esta pode realizar a pratica sozinha. Para o Supremos 41 NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do Adolescente Comentado. 2º Edição. Rio de Janeiro Editora Forense, 2015. Pag. 768 42 NUCCI, 2015. Pag. 768 28 Tribunal Federal (STJ), o crime e comum e formal, já para o Tribunal de Justiça (TJSP) o crime e material, comissivo, instantâneo, unissubjetivo ou plurissubjetivo, sendo a tentativa admitida. 2.4 SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE O Código Penal em seu art. 218-A, trata da satisfação da lascívia perante a criança ou adolescente, que dispõe: Art.218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia própria ou de outrem. Pena – reclusão, de dois a quatro anos. O artigo em questão foi introduzido em nosso Código Penal pela Lei n° 12.015/2009, buscando suprir uma lacuna, pois o ato de induzir o menor a presenciar o ato de libidinagem era punido como corrupção de menores, tratando-se apenas de pessoas maiores de 14 (quatorze) e menores de 18 (dezoito) anos, Damásio de Jesus, explica: Se o ofendido possuísse idade inferior às mencionadas, o fato era penalmente atípico. Entendia-se, ao tempo da elaboração do Código penal, que as pessoas em tal faixa etária não teriam a capacidade de compreender o ato sexual presenciado, motivo pelo qual não seria necessário protegê-las criminalmente.43 Podemos verificar que o antigo artigo tornou-se defasado, pois há muito tempo o menor de 14 (quatorze) anos tem a capacidade de compreender o ato do qual está presenciando. O núcleo do tipo é praticar (realizar, executar) na presença da vítima conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso ou induzir (sugerir, dar ideia) a vítima a presenciar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, nota – se que o núcleo do tipo e dividido em dois, sendo eles: a pratica do ato libidinoso na presença do menor de 14 (quatorze) anos, aqui a criança não foi induzida a presenciar o ato, porém o agente tinha conhecimento de que estava sendo assistido e na segunda parte o menor foi induzido a presenciar o ato. Cleber Masson, destaca que no art. 218 – A, nota-se o voyeurismo às avessas, explica que o voyeur é a pessoa que tem prazer em presenciar o ato sexual por outras pessoas, porém aqui o sujeito quer que o menor assista sua relação para satisfação própria ou de outrem.44 43 JESUS, Damásio de. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 171 44 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol 3°. 4º Edição. São Paulo: Editora Método, 2014. Pag. 137 29 O menor neste caso e limitado a presenciar a conjunção carnal ou o ato libidinoso, não havendo nenhum envolvimento ou contato físico com as pessoas que ali praticam a relação, pois caso o menor tenha conjunção carnal com o agente ou terceiro, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável. O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, homem ou mulher, portanto crime comum, Victor Eduardo Rios Gonçalves, determina que se o ato sexual ou libidinoso for praticado afim de satisfazer as lascívia de ambos, os dois responderam pelo crime45. Neste sentido Cleber Masson, complementa, caso a pratica da conjunção carnal seja realizada na frente de um menor de 14 anos, aqueles que praticaram o ato vão responder em concurso de pessoas e aqueles que não se envolverem diretamente serão considerado participes, pois de certa forma contribuíram pra que o menor presenciasse.46 O sujeito passivo é a pessoa menor de 14 (quatorze) anos, podendo ser homem ou mulher, neste caso o legislador não previu que as pessoas com deficiência mental ou sem o discernimento necessário como vítimas. Nota-se que a lei não tutela o menor com 14 (quatorze) anos completos. Conforme Guilherme Nucci47, Victor Eduardo Rios Gonçalves48 e Cezar Roberto Bitencourt49, o bem jurídico protegido e a dignidade da pessoa menor de 14 (quatorze) anos, pretendendo desta forma preservar a formação sexual dos menores, pois ao conhecer o fato de maneira precoce podem passar a ter curiosidade e se envolverem em atos libidinosos. Na satisfação da lascívia perante a presença do menor de 14 (quatorze) anos o elemento subjetivo será o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de praticar o crime em questão, sendo seu fim especial a satisfação da lascívia própria ou de outrem, completa Cleber Masson, que não basta a pratica do ato sexual na presença do menor de 14 (quatorze) anos e necessário que o faça com a finalidade 45 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Especial – Parte Especial Esquematizado. 6° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag. 594 46 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol 3°. 4º Edição. São Paulo: Editora Método, 2014. Pag. 138 47 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. Pag. 882 48 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Especial – Parte Especial Esquematizado. 6° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag. 593 49 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial – 4° Volume. 10º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag. 130 30 de saciar o prazer próprio ou de outrem e explica que o fato será atípico em situações da vida cotidiana, dando exemplo de quando crianças tomam banho com seus genitores, ou quando um menor de 14 (quatorze) anos, por curiosidade, adota providências para presenciar relações sexuais entre pessoas. 50 Sobre o momento da consumação, os doutrinadores são divergentes entre as opiniões, Cezar Roberto Bitencourt51 e Fernando Capez52, dividem o momento da consumação em duas modalidades, quando o legislador fala em praticar a conjunção carnal ou o ato libidinoso na presença do menor, o crime será consumado no momento da relação sexual, já quando se fala em induzir o menor a presenciar tal ato será consumado o crime no momento em que a vítima for convencida pelo agente a assistir a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, aqui pouco importa se o agente ou outrem satisfez sua luxuria. Cleber Masson, diz que o crime será consumado no momento em que a vítima presencia a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, não se exigindo prejuízo na formação moral do menor e nem a satisfação da lascívia na relação sexual.53 Por fim, Damásio de Jesus54, Guilherme Nucci55 e Victor Reis56, são da opinião que o crimeserá consumado, com a prática na presença do menor de 14 (quatorze) anos, da conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Cabe aqui dizer que, conforme o Código Penal em seu art. 111, inc. V, o prazo prescricional independente do momento 50 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora Método, 2014. Pag. 138 51 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 7º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, ano 2012. Pag 1195 52 Capez, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial 3. 13° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 611 53 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora Método, 2014. Pag. 139 54 JESUS, Damásio de. Direito Penal – Parte Especial. 23° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. Pag. 173 55 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. Pag. 882. 56 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Especial – Parte Especial Esquematizado. 6° Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Pag. 593 31 de sua consumação, começa a contar quando a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a este tempo já houver sido proposta a ação. Alguns doutrinadores, dizem que não tem necessidade a presença física do menor de 14 (quatorze) anos, bastando que a relação sexual seja presenciada, mesmo que em local distante, porém acompanhando a tudo e sendo acompanhado, com auxílio de meios eletrônicos. Neste mesmo sentido Cleber Masson, dá um exemplo de quando um casal pratica relações sexuais em frente ao computador, ao mesmo tempo o menor assiste a relação e o casal presencia a reação dele, continuando, relata que e possível que o menor presencie as relações em local e tempo diversos, dando então um exemplo do convide a um menor a ir na sua casa para assistirem filmes pornográficos, com a finalidade se satisfazer sua própria lascívia.57 Para todos os doutrinadores aqui citados, a tentativa e admissível, porém, ressaltam que sua constatação e delicada, pois deve-se ter cautela para que não seja qualquer palavra ou gesto tipificado como tentativa. A classificação do crime de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente que será apresentada e a posição majoritária, sendo ela, crime simples, pois ofende apenas a um bem jurídico, comum por poder ser cometido por qualquer pessoa, de forma livre admitindo qualquer meio de execução, instantâneo com a consumação ocorrendo em um momento determinado, concurso eventual podendo ser cometido em concurso de pessoas e normalmente plurissubjetivo pois a conduta e fracionada em mais de um ato. 2.5 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL O favorecimento da prostituição está previsto no art. 218 – B do Código Penal, incluído pela Lei n° 12.978, de 21/05/2014, que dispõe o seguinte: Art.218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou a que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilita-la, impedir ou dificultar que a abandone. Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 10 (dez) anos. §1°. Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica- se também a multa. § 2°. Incorre nas mesmas penas: 57 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora Método, ano 2014.Pag. 137 32 I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (quatorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II – o proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo § 3° Na hipótese do inciso II do § 2°, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento estabelecido. Na verdade do art. 244 – A do Estatuto da Criança e do Adolescente, já incriminava este tipo de delito, porém neles está descrito apenas a exploração ou prostituição, diferentemente do Código Penal. A prostituição é considerada o comércio do próprio corpo de forma habitual, podendo ser exercido por homem ou por mulher, que se prestem a satisfazer um número indeterminado de pessoas, não sendo necessário que a pessoa que esteja se prostituindo vise um lucro, embora seja um ato considerado imoral, não é considerado crime, pressupondo desta forma o contato físico entre os envolvidos. Além do favorecimento a prostituição, temos também qualquer outra forma de exploração sexual, destacamos aqui, o ensinamento de Cleber Masson: Contudo o art. 218 – B do código Penal alcança não somente o favorecimento da prostituição, mas também o favorecimento de qualquer outra forma de exploração sexual, a exemplo dos shows de striptease e de sexo explícito, e dos serviços de “disque sexo”, os quais não dependem de envolvimento físico entre em paga pelo prazer sexual e quem recebe a vantagem econômica. 58 Não podemos confundir a exploração sexual com a violência sexual, pois não existe emprego de violência ou grave ameaça para com a vítima, a pessoa explorada sexualmente vem a ser enganada para que mantenha relação sexual com outras pessoas. A prostituição não deixa de ser uma exploração sexual, foi a decisão do I Congresso Mundial contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças, realizado em Estocolmo em 1996, que definiu quatro modalidades de exploração sexual, são elas a prostituição, o turismo sexual, a pornografia e o tráfico para fins sexuais.59 No artigo em questão existe seis núcleos do tipo, submeter, induzir, atrair, facilitar, impedir e dificultar, portanto vamos discorrer sobre o significado de cada um deles. Submeter, significa dominar ou sujeitar alguém a pratica daquele ato; induzir é dar ideia ou sugerir, ou seja, atuar sobre o convencimento da vítima; atrair e o ato de 58 Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado– Parte Especial – Vol.3°. 4º Edição. São Paulo: Editora Método, 2014. Pag. 627/628 59 MASSON, 2014. Pag. 627/628, ibidem, Pag. 632 33 incentiva ou estimular, chamando assim a atenção do menor; facilitar colocando à disposição ou tornando acessível a prática do ato, prestando desta forma auxilio ao menor; impedir e dificultar o abandono, criando assim obstáculos para que a pessoa não pare de praticar o ato. A maior parte dos doutrinadores divide o núcleo do tipo em duas partes, sendo a primeira o ato de submeter, induzir ou atrair, já a segunda quando o sujeito ativo, facilita, impede ou dificulta a saída da pessoa da prostituição ou da exploração sexual, vale a pena aqui destacar o pensamento de Guilherme Nucci: Porém, o objetivo almejado foi o seguinte: na primeira parte, o agente capta a vítima, inserindo-a na prostituição ou outra forma de exploração sexual; na segunda parte, já no universo da prostituição ou outra forma de exploração sexual, parte o agente para mantença da vítima nesse cenário, facilitando sua permanência ou de algum modo impedindo ou dificultando. Os outros verbos 9impedir e dificultar) ligam-se ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual.60 O dispositivo em questão visa a proteção de crianças, adolescentes e vulneráveis, evitando desta forma que eles sejam submetidos ou até mesmo atraídos a prostituição e outras formas de exploração sexual. Neste sentido destaca Cezar Roberto Bittencourt, que para este dispositivo,o vulnerável é o menor de 18 (dezoito), além daquelas pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, desta forma o dispositivo visa a proteção do desenvolvimento e a formação saudável da personalidade do menor ou vulnerável.61 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independe se a vítima e do mesmo sexo ou não, já o sujeito passivo será o menor de 18 (dezoito) anos ou portadora de enfermidade ou doença mental. Caso a vítima possua 18 (dezoito) anos completos e apresentar discernimento para a prática do ato, será configurado o crime do art. 228 do Código Penal, que diz respeito sobre o favorecimento a prostituição ou exploração sexual. Existem condutas que devem ser equiparadas ao caput do art. 218 – B do Código Penal, na primeira hipótese será punido quem realizar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com o menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze), 60 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14° Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. Pag. 946 61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial – 4° Volume. 10º Edição. São Paulo: Editora Saraiva, ano 2016. Pag. 138 34 para que o agente seja punido será necessário que ele tenha conhecimento da idade da vítima, já na segunda hipótese será punido o dono, gerente ou responsável pelo local onde haja a prostituição ou a exploração sexual, pressupondo aqui que o agente tenha conhecimento de que existe menores de idade trabalhando naquele local. Sendo o crime praticado com a intenção de lucro pelo agente, além da pena prevista no caput incorrerá também na pena de multa, nota-se aqui, que se o agente visar lucro de forma reiterada incorrerá no crime de rufianismo do art. 230 do Código Penal. A consumação se divide nas modalidades do núcleo, quando falamos em submeter, induzir ou atrair, o crime estará consumado a partir do momento em que o agente produziu na vítima, ou seja, quando ela é levada à prostituição ou exploração sexual, não sendo aqui necessário, por exemplo, que a vítima realize conjunção carnal. Na modalidade facilitar o delito será consumado quando o agente facilitar de alguma forma o comércio carnal, como por exemplo, arranjando cliente para sua vítima, no impedimento basta que o menor de idade ao querer sair da prostituição desista em virtude de alguma conduta do agente e por fim no núcleo do tipo dificultar estará o crime consumado basta que o agente crie algum obstáculo para que o menor deixe de se prostituir. A tentativa será admissível em todas as modalidades. Trata-se aqui de crime simples, pois ofende apenas a um bem jurídico, comum podendo ser cometido por qualquer pessoa, material pois consuma-se com o exercício da prostituição ou exploração sexual pela vítima, lembrando aqui, que independe de que a conjunção carnal seja praticada, de forma livre, admitindo-se qualquer meio de execução, será instantâneo quando a vítima for submetida, induzida ou atraída e permanente quando sua saída for dificultada ou impedida, pois neste caso o crime continuará enquanto a vítima lá permanecer pode ser de concurso eventual, podendo ser cometido por mais de uma pessoa. 2.6 CRIANÇA OU ADOLESCENTE EM CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRAFIA. O art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente cuida da utilização da criança e do adolescente em cena de sexo explícito e dispõem: Art. 240.Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa 35 § 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. § 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I - no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II - prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) III - prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. Antes da reforma a lei punia aquele que produzia ou dirigia a representação teatral, televisa e cinematográfica utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfico, após a reforma como podemos notar qualquer pessoa poderá ser punida e a reprodução não tem necessariamente que ser para teatro, televisão ou cinema, podemos incluir hoje a exposição visual por fotos, internet e outras formas de registro de imagens. Visando desta forma a formação de tipos penais que pudessem alcançar quem fizesse montagem ou edições de foto e filmes ou que buscassem crianças e adolescentes em sites da internet. Podemos verificar que o artigo e composto por seis núcleos do tipo, o legislador procurou punir que produzir, ou seja, dar origem ou reproduzir, fazer uma cópia de um vídeo já existente por exemplo; dirigir, orientar a filmagem de uma cena; fotografar, realização da reprodução de uma imagem; filmar, registrar imagem com som e vídeo, por fim registrar, realizar o lançamento de uma imagem com som em base material. Destaca-se aqui, que o legislador pretendeu envolver toda e qualquer maneira de manipular ou construir registros de imagens em geral que envolva criança ou adolescente, em situações perniciosas, por isso a expressão por qualquer meio. O Art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, envolve a produção de imagens, pouco importando a prática de relação sexual entre o sujeito passivo e ativo e também não importa se se a vítima e moralmente integra ou corrompida. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, seja homem ou mulher e conforme o §1°, também será considerado sujeito ativo aquele que agenciar, facilitar, recrutar ou coagir a criança ou adolescente a participar das cenas, já o sujeito passivo será a criança ou adolescente, pouco importando o sexo. O elemento subjetivo é o dolo, sendo neste caso irrelevante que o autor do delito tenha a vontade de lucrar ou de agir de maneira libidinosa, pois a criança ou adolescente em ambiente inadequado coloca em risco sua formação moral. Cabe aqui 36 falar que o objeto jurídico é a dignidade da criança ou do adolescente e sua liberdade sexual. Pode ser classificado como comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa; de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente; comissivo, pois depende de uma ação positiva do agente; instantâneo, pois a consumação é imediata; unissubjetivo, podendo ser cometido por uma só pessoa, porém se admite a coautoria e a participação, admite-se a tentativa. Existem condutas equiparadas ao caput do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, são elas: agenciar, o agente pode promover o encontro; facilitar, tornar a imagem ou fotografia por exemplo, possível; recrutar, significa angariar adeptos; coagir, constranger o menor de idade e intermediar, promovendo o contato entre as pessoas, estas condutas são chamadas de alternativas, sendo que para a concretização do crime basta a pratica de apenas uma ação, assim como, nos verbos descritos no caput. Segundo o §2°, a pena será aumentada quando o agente cometer o crime no exercício de cargo ou função pública, ou a pretexto de exercê-la, segundo
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