Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
PROF. SCARPARO 2016/2 HELENA FABRICIO Processo Civil I Introdução ao Estudo do Processo Antes de iniciar o estudo, é bom compreender a estrutura do processo. Um processo se inicia com a petição inicial, a partir da qual é feita a citação para a audiência preliminar. Após esta audiência há a contestação, que pode ser a revelia ou a reconvenção. Há, após esta fase, uma estabilização da demanda, seguida da réplica. Após a réplica existem dois caminhos: um é o saneamento (em que são ajustados atos anteriores e organizados os posteriores), que leva às provas e, por fim, à sentença. O outro caminho é aquele no qual pode haver a extinção do processo, o julgamento antecipado do mérito ou o julgamento antecipado parcial. Esse julgamento antecipado parcial é exemplificado na ação de despejo: se o locador diz que deve, mas há uma divergência na quantia devida, ele será despejado para que só depois se discuta a questão da quantia. Competência • Noção Geral O entendimento de competência depende da compreensão do conceito de jurisdição. A jurisdição é um poder do Estado que tem os juízes como representantes. A competência é “a medida da jurisdição”, ou seja, a atribuição de funções a cada juiz dentro da jurisdição, limitando os objetos e situações em que cada juiz pode trabalhar. A noção geral de competência pode ser encontrada no art 42 do CPC. Existe, porém, uma crítica a essa visão de competência como medida de jurisdição. Isso porque, por ser um poder, muitos dizem que ele não poderia ser dividido. • Classificação A competência pode ser classificada de algumas maneiras. A principal classificação é a que se divide em absoluta e relativa, podendo ser encontrada nos arts. 64 e 65 do CPC. Apesar disso, existem outros métodos de classificação que devem ser analisados. A competência absoluta é aquela que se baseia no interesse público de dividir as matérias para evitar concentração de poderes. Como consequência, quando há incompetência esse tipo deve ser conhecido de ofício pelo juiz a qualquer tempo (não preclui), podendo acarretar nulidade nos atos decisórios através de ação rescisória. Importante dizer, aqui, que alguns foros regionais tem permitido que o juiz declare incompetência por território, mas formalmente não é aqui que se encaixa. Os tipos de competência absoluta são as matérias (crime, trabalho, cível), a hierarquia/função (1º grau, 2º grau) e o sujeito (de acordo com quem é julgado, a exemplo do presidente). Já a competência relativa é baseada no interesse privado de comodidade das partes. Como consequência, a incompetência depende de requerimento do réu (uma vez que o autor foi quem escolheu no momento da demanda), que deve ocorrer na contestação (preclui), podendo ser prorrogado. Essa incompetência não gera nulidade nos atos decisórios nem é causa de ação rescisória. As hipóteses são o valor da causa (à exceção do juizado da fazenda) e o território (à exceção do litígio de bem imóvel ou prestação real). A competência exclusiva é aquela em que só existe um foro competente, como o STF para julgar o presidente. Já a competência concorrente é aquela em que mais de um foro possui competência. A competência especial é aquela baseada em prerrogativa, como o foro privilegiado. Já a comum é a justiça “comum”, para todos os cidadãos. Por fim, a competência originária é aquela do primeiro juízo que lidou com o processo. Ela se opõe à competência derivada. • Guia Para analisar a competência, é preciso seguir alguns passos. Existe uma ordem para que, no fim, se descubra quem possui competência para julgar. O primeiro passo é se perguntar “Há competência originária do STF ou STJ?”. Essa resposta pode ser encontrada nos Arts. 102 e 105 da CF. O STF tem competência para julgar ADIN, Habeas, litígios entre países, litígios entre estados, questões envolvendo membros do magistrado, entre outros. Já o STJ julga membros do governo e desembargadores, mandados e habeas contra ministros do estado, conflitos de competência entre tribunais, conflito de atribuições e homologação de sentenças estrangeiras e exequator. O segundo passo é perguntar “Qual a justiça?”. É importante iniciar esta fase considerando que as justiças especiais prevalecem (trabalhista, eleitoral e militar). Em seguida, vem as justiças normais, que se dividem em federal (união, autarquias, empresas públicas, fundações como parte) e, comum/estadual (residual). O terceiro passo é definir Qual o Foro. A regra geral determina que a ação de direito pessoal ou real de bens imóveis será no domicílio do réu. Isso ocorre para que ele não seja ainda mais prejudicado ao longo do processo, já que há presunção de inocência. Existem, porém, algumas exceções: quando o réu tem dois domicílios, o autor escolhe; quando o domicílio é incerto, é onde for encontrado ou no do autor; quando o réu é sem domicílio, é no do autor ou, se esse não possuir também, em qualquer foro; e quando são dois réus, o autor escolhe. Essa última regra já foi utilizada para burlar o foro competente. O autor colocava outra parte, ilegítima, como réu, para que pudesse escolher. Em geral, acaba-se usando o foro da parte ilegítima, conforme jurisprudência de Anta Gorda (decisão de ilegitimidade da parte não pode vir antes da de competência). O STJ, porém, diz que não se pode usar parte ilegítima para driblar o juiz natural, o que permitiria que houvesse uma realocação para o foro competente quando constatada a ilegitimidade. Em casos de execução fiscal o foro competente pode ser o domicílio do réu, sua residência ou onde for encontrado. É um caso de competência concorrente. Outros casos especiais devem, também, ser analisados. É exemplo a ação de direito real para bens imóveis (no local da coisa, e, se for em divisa, no prevento), a herança (no último domicílio do falecido), o réu ausente (último domicílio do réu), do incapaz (domicilio do representante ou assistente), união como parte (domicílio da outra parte, local do fato ou DF), estado ou DF como parte (domicílio da outra parte, local do fato ou capital), divórcio (domicílio do guardião do filho incapaz > último domicílio do casal > domicílio do réu), alimentos (domicílio do alimentando), PJ e acidente veicular (local do fato), idoso (em sua residência). O quarto passo é definir Qual o juízo. O que determina o juízo competente é a regra local de administração da justiça, podendo estar determinada em códigos. É importante, aqui, salientar que as regras específicas de competência excluem a incidência da regra geral. • Prevenção A prevenção é uma hipótese de determinação da competência. O juiz prevento é aquele que “já foi sorteado” e seguira com a causa até o fim. É, então, a determinação da sentença pelo momento da distribuição. É nesse juízo em que ocorre a reunião de ações propostas separadamente que possuam algum grau de conexão. • Conexão e Continência A ação possui três elementos: partes, causa de pedir e pedido. A conexão ocorre quando a causa de pedir e o pedido têm identidade, ou seja, vínculos comuns, não necessariamente iguais. É exemplo demandas diferentes para atingir a mesma pretensão, ou um acidente em que cada parte cobra uma coisa. Já a continência é um tipo de conexão que ocorre quando uma demanda é englobada pela outra. Uma, então, contém a outra. Na prática, é igual à conexão. • Distribuição por dependência A distribuição por dependência determina que continuará indo sempre para o mesmo juiz caso a parte tente abandonar a ação para buscar novo juiz. Isso serve para que não se tente burlar o juiz natural. É exemplo o pedido que é reiterado.Conflito de Competência • Espécies O conflito de competência pode ser positivo ou negativo. O positivo ocorre quando dois ou mais juízes reivindicam a competência. Já o negativo é aquele em que dois ou mais declinam/refutam a competência. • Processamento O conflito de competência pode ser suscitado pelas partes, pelo MP ou pelo juiz. O juiz o faz de ofício, enquanto os demais através de petição. A parte que alega incompetência relativa não pode suscitar o conflito de competência. Quando os juízes suscitam, eles devem ser ouvidos, prestando informações. Após isto, quem tiver competência para julgar decidirá. Em caso de conflito negativo, pode ser designado juiz provisório, enquanto, no positivo, há o sobrestamento do processo. • Competência para Julgar o Conflito A competência para julgar conflitos segue uma hierarquia. O STF julga conflitos entre o Tribunal Superior e outros tribunais Já o STJ julga conflito entre tribunais. O TRF julga entre juízes de seus tribunais. Já o TJ julga conflitos entre seus juízes. Litisconsórcio • Noção de parte Antes de adentrar no estudo do litisconsórcio, é importante relembrar a noção de parte. Autor é quem pede a tutela, e o réu é contra quem se pede. É um conceito meramente processual, sem considerar a correspondência com as partes materiais. • Classificações O litisconsórcio pode ser passivo (mais de um réu), ativo (mais de um autor) ou recíproco (quando em ambos os polos da relação existem duas partes). Apesar disso, existem aqueles que defendam que o litisconsórcio recíproco é, na verdade, a fusão de dois litisconsórcios diferentes. Outra classificação é entre originário e ulterior, dizendo respeito ao momento de formação. O originário é o mais comum, quando desde o início do processo é proposto o litisconsórcio. Já o ulterior ocorre quando, em determinado momento, uma parte é acrescentada a uma ação que não era litisconsórcio, podendo ser tanto no polo ativo quanto passivo. O litisconsórcio também pode ser necessário ou facultativo. O necessário ocorre quando não há como o processo seguir sem o litisconsórcio, havendo imposição em sua formação (como exemplo a anulação de casamento). Já o facultativo é determinado pela vontade das partes, uma escolha. A última classificação é aquela que divide o litisconsórcio em unitário e simples. O unitário é aquele em que há uma mesma decisão para todas as partes (novamente a exemplo da anulação de casamento). Já o simples (ou comum) ocorre quando cada parte pode ter uma sentença diferente. • Admissibilidade Existem algumas hipóteses nas quais pode ocorrer o litisconsórcio. O primeiro é a comunhão (de direitos ou obrigações), o segundo é a conexão (a pedido e causa de pedir), o terceiro é a afinidade de questões por ponto comum (fato ou direito) – o que é diferente de conexão. • Litisconsórcio Necessário São dois os motivos básicos para a ocorrência de litisconsórcio necessário: pela necessidade de unitariedade ou por convenção da lei. A necessidade de unitariedade ocorre quando um terceiro, que ainda não é parte, sofre efeitos diretos da decisão. Já a convenção da lei é quando há disposição na legislação (e não quando o juiz permite). Importante, porém, diferenciar a unitariedade do litisconsórcio unitário, uma vez que o litisconsórcio necessário pode ter outras formas que não unitária. Existem algumas técnicas legislativas para evitar o litisconsórcio necessário. São quatro as principais: estender os efeitos diretos da sentença para quem não é parte, pela lei; outorga para integração de capacidade processual (exemplo do casal com bens imóveis); cotitulares exercerem em nome uns dos outros (credores ou devedores); e legitimação processual pluri (processo coletivo). Importante abordar, ainda, a questão do litisconsórcio necessário ativo. Existem três teses: a primeira diz que é exigível – o que gera problemas no acesso à justiça. A segunda diz que não é exigível, mas que os efeitos se estendem na procedência – o que é problemático pois não se sabe se a procedência interessa ao outro. A terceira, por fim, diz que não é exigível e que os efeitos não se estendem – o que gera problema com o direito material, pois pode gerar demandas diversas com diferentes decisões. São debatidos, ainda, os efeitos da sentença na ausência do litisconsórcio. De modo geral, é nulo se for unitário e ineficaz nos demais casos. Utiliza-se, para isso, ação rescisória, impugnação na execução ou ação declaratória de nulidade. • Litisconsórcio Facultativo A parte autora escolhe se quer ou não o litisconsórcio, não cabendo decisão ao réu. É exemplo o devedor solidário. O multitudinário ocorre quando o juiz pode limitar o litisconsórcio quando considerar que o número de interessados pode dificultar a resolução do litígio. • Litisconsórcio Unitário É aquele em que, pela natureza da relação, a sentença é a mesma, exigindo uma única solução. São exemplo as demandas constitutivas e declaratórias. • Litisconsórcio Comum/Simples Ocorre quando a decisão pode ser diferente para cada uma das partes. Aplica-se, aqui, o princípio da independência dos litisconsortes: cada litigante atua de modo independente, de modo que um não prejudica o outro. O aproveitamento só ocorre em questões que também estão pendentes para os outros litisconsortes. • Integração Posterior É o que normalmente ocorre quando a parte entra depois (litisconsórcio ulterior). No necessário o juiz é obrigado a convocar a parte. O “ad citatio” é a integração por demanda do réu, chamando outra pessoa a participar do processo. Já o “exceptio plurium litisconsortium” ocorre quando o juiz ou parte pede a integração em litisconsórcio necessário. • Alternativo ou Sucessivo O litisconsórcio pode ser alternativo ou sucessivo. No alternativo, o autor tenta contra um ou outro: são feitos pedidos para pessoas distintas, de modo que só uma estará no resultado, admitindo certa incerteza, como numa consignação. Já no litisconsórcio sucessivo há um pedido principal contra determinada pessoa e outro, eventual, contra outra, caso o primeiro não seja atendido. É exemplo caso de evicção por usucapião. Intervenção de Terceiros A intervenção é ato que permite que terceiro, que não é parte, seja elevado a essa posição, podendo sofrer efeitos da tutela jurisdicional. Existem espécies de intervenção: a assistência (intruso, com vínculo jurídico, dando auxílio à parte), a denunciação da lide (vinculada ao direito de regresso), o chamamento ao processo, a desconsideração da PJ (sócio vira parte por confusão patrimonial) e amicus curiae (interesse social em casos polêmicos). Os requisitos para a intervenção é que a pessoa não seja parte e que haja alguma qualificação. Isso significa que o terceiro deve ter algum interesse legítimo na causa, normalmente jurídico, mas também pode ser social ou fático. Existem, ainda, restrições para a intervenção. O JEC, por exemplo, por ser um procedimento mais simples, não suporta essas intervenções. O Código de Defesa do Consumidor também não regula, para que não ocorra denunciação na cadeia de fornecedores, que buscam eximir sua culpa. Não caracteriza intervenção a formação de litisconsórcio ulterior e a sucessão. Além disso, quem atua como funcional (juiz, advogado) não é terceiro – e também não é parte. • Assistência A assistência cabe em causa pendente e quando há interesse jurídico vinculado. Pode ocorrer em qualquer procedimento, em todos os graus de jurisdição, mas principalmente na fase de conhecimento (na de execução somente se houver questão pertinente). É um ato voluntário do assistente. É diferente de intervenção litisconsorcial voluntária: quando um, que podia ser litisconsortefacultativo, entra no caso fazendo sua própria demanda. É realizado através de petição, na qual o assistente indica o seu interesse em auxiliar uma das partes. As partes são chamadas e se ninguém se opor, ele atua. Se alguma parte impugnar, o juiz decide se ele pode atuar ou não. A assistência pode ser simples ou litisconsorcial. A simples ocorre quando o vínculo é com a parte que ele assiste (sublocação), enquanto o litisconsorcial ou qualificado é aquele em que a relação é com a parte oposta (fiador). A forma de atuação do assistente, em geral, é só como terceiro, e limitada pela vontade do assistido. Há debate, também, sobre o alcance da decisão, que, em geral, atinge o terceiro. Existe, ainda, o caso de legitimação extraordinária do assistente, caso o assistido seja omisso. Importante abordar, ainda, a justiça da decisão. O assistente não pode em processo posterior tratar da justiça da decisão, a não ser que não tenha tido plena capacidade de exercer a assistência. Isso significa que não são mais oponíveis defesas que digam que o réu perdeu por defeito em sua defesa. • Denunciação da Lide A denunciação da lide é uma intervenção que pressupõe ação de regresso. Existem algumas hipóteses, como a evicção (em que T vendeu o terreno para A, mas R diz que usucapiu; A, que comprou, vai contra R, mas se perder, pede para T ressarcir) e o caso de seguradora (segurado tiver que pagar, o seguro cobre). O JEC, que não permite intervenção, permite o litisconsórcio. Essa denunciação é uma escolha das partes. É, porém, vantagem realizá-la, pois permite que em um só processo se realizem todas as ações (inclusive a regressiva). Também impede que se discuta a justiça da decisão. O procedimento, quando é o autor que realiza, cita o denunciado antes de citar o réu. Esse denunciado poderá fazer acréscimos à petição inicial. Já quando é o réu, o autor cita e, na contestação, o réu cita o denunciado: havendo revelia do denunciado, não pode imputar a culpa ao denunciante, que pode se defender e se isentar. A denunciação da lide tem, ainda, um caráter prejudicial. O julgamento da ação de regresso depende do resultado do pedido inicial. Além disso, se o denunciante ganha, ele deve sucumbir em face do denunciado, gerando um risco na denunciação. Por fim, importante falar da denunciação sucessiva. O nosso ordenamento permite somente uma e, depois disso, tornam-se autônomas. • Chamamento do Processo Ocorre quando o autor poderia chamar duas pessoas e chama só uma. É um litisconsórcio facultativo. O que foi citado chama o outro ao processo, passando a ter uma ação regressiva: é sempre o réu quem chama na contestação, pois o autor já optou por não citar o outro. É o caso de devedores solidários. Há, então, relação direta entre o autor e o terceiro, bem como entre o terceiro e o réu. Ele pode ocorrer em algumas hipóteses específicas. Ocorre quando o fiador (réu) chama o afiançado, quando um fiador chama os demais fiadores, ou quando devedores solidários chamam um ao outro. É, porém, uma faculdade do réu. A ação regressiva ainda será possível, mas poderá perder, pois a justiça da decisão torna-se contestável. A eficácia é a mesma no caso de chamamento ou de litisconsórcio facultativo originário. • Desconsideração da Personalidade Jurídica Ocorre quando há confusão patrimonial, podendo “levantar o véu” e buscar o patrimônio do sócio. O sócio torna-se um terceiro com direito a contraditório e ampla defesa. Essa intervenção pode ser feita a qualquer tempo (fase do processo). É possível a desconsideração inversa. • Amicus Curiae O terceiro, nesses casos, tem interesse social ou fático na causa. São as universidades e associações os chamados para apresentar argumentos que facilitem a tomada de decisão. O juiz é que determina o chamado e limita atuação do amicus, que pode ser feito a qualquer tempo, mas normalmente ocorre na fase de conhecimento. Suspeição e Impedimento É o incidente que trata da hipótese de atribuir parcialidade ao juiz. É um meio de regular a relação material da pessoa física (juiz) com a demanda que deve ser impedida. As hipóteses de impedimento estão no art. 144 do CPC. São exemplos os casos em que o juiz conhecia a causa em outro grau, quando há parente até 3º grau, quando for membro da PJ no processo e quando for herdeiro, donatário ou empregador de uma parte. Implica ação rescisória. Já as hipóteses de suspeição estão no art. 145. Exemplo são casos em que o juiz é íntimo de partes ou advogados, quando recebe presentes dos interessados, quando uma das partes é sua credora ou devedora ou quando o próprio tem interesse no caso. Não implica ação rescisória. O próprio juiz pode se declarar suspeito ou impedido, bem como as partes podem dirigir petição explicando os motivos da recusa do juiz. O tribunal pode, também, declarar nulidade dos atos já praticados pelo juiz, condenando-o às custas. Citação A citação ocorre na sede do juízo, e só em casos excepcionais ocorre fora dela. Deve ser feita comunicação dos atos processuais nos autos, pois as partes têm o direito de tomar ciência. A citação é o meio através do qual se convida o réu a participar do processo. Ela promove a angularização do procedimento, sendo requisito de validade e existência (há, controvérsia, porém, pois o processo em si já existe antes dela). Caso o feito transcorra até a sentença sem a citação, o réu pode alegar a falta de citação válida, implicando na invalidade do processo. Isso porque a falta de citação é um vício que impede o réu de participar do processo. Esse direito à citação pode ser impugnado a qualquer momento e não preclui, não exigindo ação rescisória. Importante dizer que a citação em juízo incompetente é válida, porém, no meio processual, é ato nulo. A citação só é irrelevante quando há comparecimento espontâneo do réu. Isso, porém, não é comum. A citação é feita ao réu ou ao mandatário. Além disso, será direcionada ao curador do incapaz e, se este não o possuir, lhe será designado um para este caso específico. A citação pode ser realizada em qualquer lugar em que se localize o réu, com algumas restrições. Os efeitos da citação são, basicamente, tornar litigiosa uma situação, constituindo em mora o devedor e interrompendo a prescrição. Existem algumas formas de citação. A principal é pelo correio, mas não pode ser feita para ações de estado, em caso de precatório, quando o réu for incapaz, quando envolver pessoa de direito público e quando não há cobertura dos correios. Já a citação por oficial de justiça ocorre por mandado. O oficial vai até o local, entrega o mandado e pede assinatura na cópia. O réu pode recusar-se a assinar. O oficial pode, ainda, fazer citação por hora certa. A citação em cartório é incomum, é a espontânea. O réu comparece ao cartório requerendo sua citação. A citação por editar é aquela que ocorre através de nota no portal da justiça. Presume-se que houve ciência do processo. É comum o uso em casos de usucapião, para que os interessados também tenham acesso, e quando os meios anteriores não estão disponíveis. Publicado o edital, sua validade é fixada e, quando vencido, começa a contar o prazo judicial para contestar. Por fim, foi desenvolvida a ideia de citação por meio eletrônico para empresas. Esse método não serviria para micro e pequenas empresas. Isso agilizaria e diminuiria os custos. Essa técnica, porém, não foi implementada. Intimação A intimação serve para dar ciência às partes ou a terceiros dos atos processuais. É a forma usual de comunicação sobre feitos e atos do procedimento de contraditório. Existem algumas formas de intimação. A mais comum é por meio eletrônico, no portal. Também é possívela intimação por nota de expediente no Diário do TJ, podendo ser realizada no nome do advogado (e nula quando for realizada no nome da pessoa errada). Outra forma é por termo nos autos ou em audiência: diante do atraso da nota, ocorre uma intimação no balcão, de forma que a retirada dos autos implica a intimação. Por fim, pode ser realizada através dos correios, de advogado para advogado. Cooperação Nacional É um método informal de troca de informações entre os juízos para promover maior efetividade. Não há legislação específica nem burocratização, sendo utilizado termo de informações, e-mail ou solicitação para auxílio. Se não for informal, utilizam-se as cartas. Cartas • Carta Rogatória É a utilizada diante de diferentes jurisdições (internacional). É burocratizada e cara. • Carta Precatória Diante de juízos de diferentes comarcas, mas de mesma jurisdição. É exemplo o mandado de busca e apreensão emitido de uma comarca para outra. O pedido mais comum é realização de oitiva. • Carta de Ordem Ocorre diante de hierarquia dentro de uma jurisdição. • Carta Arbitral É do juízo arbitral para o simples. Ocorre porque certas coisas não podem ser feitas pelo juízo arbitral, então o juízo faz pedido a justiça simples. • Carta por Telefone É o ofício enviado por “ditado da carta”. O juízo a quem é remetida a carta pode recusar. Tempo dos Atos Processuais • Horários O horário legal fixa entre as 6h e as 20h. Os atos iniciados, porém, antes do término do horário, podem exceder um pouco esse tempo estabelecido. Os atos que precisam ser peticionados, porém, dependem do expediente forense, que é das 9h às 16h, não importando determinação da lei nesses casos. Importante dizer, ainda, que o meio eletrônico funciona 24h. Citação, intimação e penhoras podem ser realizadas fora do horário. • Férias e feriados Não podem ser praticados atos em período de férias forenses, com algumas exceções (como jurisdição voluntária e alimentos). Isso se aplica para feriados, sábados e domingos. O processo fica suspenso nesses períodos, deixando de contar o prazo. Os atos de citação, intimação e penhora são permitidos sempre. • Suspensão de Prazos O período de recesso e de semana de conciliação são os de suspensão se prazos. Nesse período não se conta o prazo, mas os atos podem ser realizados. • Obstáculo/Justa causa Podem ocorrer problemas para o cumprimento de prazos e, nesses casos, o prazo pode ser suspenso e, posteriormente, restituído. Obstáculo é exemplo o advogado que tira do cartório o processo necessário ao advogado de parte adversária. Já a justa causa é um ato alheio a vontade, como a morte de advogado ou incêndio no cartório. • Classificação de Prazos Os prazos podem ser legais (fixados em lei), judiciais (estabelecidos pelo juiz) ou convencionais (estabelecidos pelas partes). Se nenhum desses for estipulado, ele será de 5 dias. O tipo comum de prazo convencional é o calendário processual. Podem ser, também, peremptórios (não podem ser alterados) e dilatórios (podem), próprios (impedem a realização do ato se forem perdidos) ou impróprios (servem somente para organização). É importante falar da pré-tempestividade: já foram criticados aqueles que realizavam atos antes do prazo. Ela vinha sido usada pela jurisprudência defensiva para inviabilizar julgamento de mérito, pois seria “fora do prazo”. O novo CPC, porém, diz que atos pré-tempestivos são válidos. • Contagem de Prazos Os prazos são contados em dias úteis. Essa é a grande novidade do CPC, pois prolonga o tempo para realização de atos. Se o prazo for em horas, não há convenção, podendo se fixar dentro do horário legal, dentro do expediente ou corrido (é essa a opção do CC). Já o mês é contado “como bloco”, conforme o CC. A contagem se dá da seguinte maneira: se exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento. O que importa é a data da publicação dos atos, sendo a contagem iniciada um dia útil depois desse ato. Através de intimação pessoal, conta-se do dia da entrega. Em caso de AR, conta-se do dia da juntada. Em caso de edital, conta-se um dia após o fim da validade. • Benefícios de Prazos Fazenda, MP, Procuradoria e Defensoria tem prazo dobrado. Os litisconsortes com advogados em escritórios diferentes também, desde o primeiro ato (se não for instituído procurador após este ato, é retirado o prazo dobrado). Esse benefício só não se aplica quando há lei ou decisão direcionada especificamente para aquele ente. • Preclusão É a perda de poder de faculdade processual. Pode ser temporal (perda de prazo), consumativa (já realizou o ato) ou lógica (prática de ato incompatível). Invalidades Processuais • Validade/Tipo A validade tem relação com o tipo descrito. Se houver equivalência entre o ato e o tipo ele será, em geral, válido. Existem casos, porém, em que essa passagem ato-tipo pode ser mutável de acordo com os princípios que o processo busca garantir. • Princípios É aquilo que se leva em conta para realizar a passagem ato-tipo, que acarreta a validade. Esses princípios tem caráter também valorativo e, de certo modo, acabam todos se assemelhando por buscar a concretização de um mesmo valor. 1) Instrumentalidade do Tipo ou das Formas: Os meios processuais tipificados (os atos) não são aleatórios. Cada um deles se justifica de alguma maneira e, por isso, foram determinados pelo legislador. A ideia desse princípio é, então, o motivo ou a preocupação que se teve para que fosse instituída tal forma. Seria como responder à pergunta – O que o legislador queria quando fez isso? O art. 188 fala da liberdade das formas: os atos processuais independem de forma determinada, salvo se expresso em lei. Serão válidos os atos que cumprirem a finalidade essencial, mesmo que cumpridas de forma diversa do código, fazendo com que este sirva somente como uma sugestão. Já o art. 277 fala da finalidade: quando a lei prescrever forma, o juiz pode declarar válido se cumprir a finalidade. É uma visão abstrata feita pelo juiz. Caso nao cumpra a finalidade, o ato será nulo. O art 282, em seu parágrafo primeiro, fala do prejuízo: É uma visão concreta. Em resumo, o ato não será repetido ou sual falta suprida quando ele não trouxer prejuízo (prejudicar) à parte. 2) Convalidação e Aproveitamento Esse princípio é relacionado à ideia de eficiência do processo. A ideia de aprovetamento diz que ele ocorrerá naquilo que couber e quando houver possibilidade. É exemplo uma petição sem assinatura o advogado: ela cumpriu sua finalidade, o que faz com que seja válida (mesmo que não seja conforme o tipo) e aproveitada. Importante dizer que o aproveitamento pode ser feito também somente em partes do ato (ex: audiência com partes e perito, que mais tarde descobre- se ser amante da autora – será aproveitado toda a parte da oitiva que não for vinculada a ele). Já a convalidação é um ato inválido (petição sem pedido) que passa por um conserto (ratificação) que o torna válido. É feita, então, modificação a pedido do juiz, que convoca a parte. 3) Economia Processual Diz respeito à redução de atos, mas ainda buscando o máximo de aproveitamento. Apesar disso, devem ser respeitadas as formalidades exigidas. São exemplos de economia processual realizar só uma audiência para ouvir diversas tesemunhas ou o próprio litisconsórcio. Não é só através da redução de atos que se faz a economia, mas também através do aumento de poderes do juiz. Isso pode ser danoso caso o juiz tentasse julgar sem verificar o contraditório, alegando economia, ou não: depende de como é utilizado. Temos dois exemplos para ilustrar isso: o primeiro é um recurso especial que foi ao STJ sem passar pelo juízode admissibilidade exigido previamente, no qual o STJ resolveu julgar mesmo assim, alegando economia processual. Isso foi uma utilização positiva. Já o segundo é um caso de recurso especial em que houve embargo de declaração, o que permite que o juiz converta em agravo interno, também alegando economia. Isso fere o contraditório e, portanto, é negativo. 4) Causalidade É a noção de que os atos não são isolados. O processo pode ser compreendido como uma relação jurídica ou como um procedimento em contraditário. Essa ideia de procedimento envolve, então, uma série de atos ordenadores, o que gera uma causalidade entre eles. Esse princípio diz, então, que a ordem dos atos não é por acaso, pois um ato é capaz de projetar seus efeitos no seguinte. Por esse motivo, um ato invalidado pode influir na validade dos subsequentes. Deve, então, ser feita análise sobre a possibilidade de aproveitamento, convalidação ou, em último caso, será inválido. • Sistematização Existem algumas teorias para analisar a sistemática das invalidades do processo. São elas a teoria da cominação, de Pontes de Miranda; a Teoria da Natureza e da Finalidade das Normas e a Teoria da Relevâcia da Atipicidade. Vamos analisar cada uma delas para, por fim, compreender o panorama contemporâneo. A Teoria da Cominação, criada por Pontes de Miranda, fala de dois tipos de nulidades: as cominadas e não cominadas. As cominada seriam aquelas que a própria lei diz “sob pena de nulidade”, atribuindo penalidade para o descumprimento da norma, sendo um critério legal. As cominadas são, então, o tipo mais grave de nulidade, nas quais não cabe saneamento (aproveitamento ou convalidação). Já nas não cominadas, seria possível esse saneamento, pois é possível que o ato seja realizado de forma diferente da prevista. Seria exemplo da teoria o art. 272: “indispensável o nome das partes e seus advogados, sob pena de nulidade”. A grande crítica, porém, a essa teoria, é que é uma questão aleatória: o legislador colocar ou não a penalidade, não significa nada verdadeiramente. Essa ideia de critério legal seria ainda pensar as coisas “no mundo do direito”, idealizado. Ainda há, porém, herança dessa teoria no nosso Código, nos arts 276 e 277. O artigo 276 estabelece o “sob pena de nulidade” como critério para que a parte possa ou não requerer, enquanto o 277 deixa claro que, quando não houver sob pena de nulidade, mesmo que a lei estabeleça forma, poderá ser feito de outra maneira se atingir sua finalidade. Já a Teoria da Natureza e da Finalidade das Normas foi desenvolvida por Galeno Lacerda. Ele via que há interesse processual das partes, o que foi contra a concepção de sua época, que via a justiça como publicista. Ele percebe, então, que as normas processuais tem caráter privado, sendo de interesse das partes, e não do juiz, o que permite que ele faça uma classificação das invalidades. A nulidade absoluta era de natureza cogente e de finalidade pública, não sendo sanável e cabendo ao juiz a obrigação de reconhecer de ofício (ex: usucapião para adoção). Já a nulidade relativa é cogente, privada e sanável, podendo o juiz reconhecer de ofício ou não (impenhorabilidade, salário não é penhorável, por exemplo). Por fim, a anulabilidade é dispositiva, privada e sanável, só sendo reconhecida por requerimento da parte (incompertência relativa). Essa proposta foi recepcionada em grande escala na doutrina brasileira nos anos 80. Após alguns anos, porém, o próprio juiz Galeno se mostrou contrário a sua teoria ao julgar um caso: devia ser adotado o rito sumaríssimo (resumido), mas adotou-se o ordinário, o que seria nulidade absoluta. Galeno, porém, desconstruiu sua teoria ao dizer que esse rito diferenciado acabou por não prejudicar a parte, por ser mais amplo. O interesse da instrumentalidade fica, então, acima do interesse da norma. Cria-se, então, uma nova apresentação de sua teoria, de modo que todas as nulidades, inclusive a absoluta, são sanáveis. Isso faz com que a nulidade divida-se em absoluta (cogente, pública ou privada, sanável e de ofício) e relativa (dispositiva, privada, sanável e com requerimento das partes). Essa teoria foi muito importante, pois limitou os poderes do juiz, mas ainda manteve-se no mundo idealizado, o que caracteriza um problema. Já a Teoria da Relevância da Atipicidade, a mais recente, trata da invalidade abordando nulidade. A nulidade seria a atipicidade unida ao prejuízo: se não há prejuízo, é uma mera irregularidade que mantem os atos válidos. Um exemplo de nulidade, que torna o ato inválido, seria a não citação do réu, pois traz prejuízo ao contraditório. Já uma irregularidade seria uma numeração de páginas incorreta. Há, aqui, porém, ampla sanabilidade dos atos. Essa teoria é baseada no plano prático e, portanto, é mais vinculada à realidade. O grande problema dessa teoria é que ela vê todas as questões como públicas, o que dá plenos poderes ao juiz em todos os sentidos. Por fim, após analisar essas teorias, podemos partir para o Panorama Contemporâneo. A Teoria da Relevância da Atipicidade, de Calmon de Passos, tem sido a mais usada, com algumas ressalvas. É exemplo a intervenção das partes, o que limita os poderes do juiz, que não pode reconhecer tudo de ofício. O que é privado, então, depende do requerimento das partes. Petição Inicial • Noção Inicial A petição inicial serve para impulsionar o início do processo. Ela representa a ação exercida, indicando partes, pedido e causa de pedir. Ela acaba delimitando o poder do juiz: se o autor faz um pedido ‘x’, não cabe ao juiz estipular outro. É a peça mais importante do autor. • Requisitos Os requisitos da petição inicial constam no art. 319. Eles devem ser analisados um a um. O primeiro é a competência. Ela determina o juízo a qual se dirigirá a petição inicial. Se o foro for incompetente, provavelmente declinará ao competente. Posteriormente, será designada vara competente através de sorteio. O segundo são as partes. Deve constar na petição toda a qualificação possível: nome, estado civil, CPF, profissão, e-mail, domicílio e residência. É possível demandar somente com os dados próprios, sem os do réu, pois a identificação desse último deve ser realizada dentro do possível – e às vezes o réu pode ser indeterminado. Muitos juízes têm pedido emendas à petição inicial por ausência de algum dado, como o e- mail, mas isto pode ser considerado exagerado. O terceiro é a causa de pedir. Devem, então, ser indicados os fatos e fundamentos jurídicos do pedido. No Brasil, utiliza-se a teoria da substanciação, que divide os elementos em fato constitutivo do direito (causa de pedir remota ativa – emprestei 100,00), fato ofensivo do direito (causa de pedir remota passiva – não pagou) e o fundamento jurídico (causa de pedir próxima – dispositivo na lei). O quarto é o pedido. Ele deve respeitar algumas especificações. Deve ser certo, e não condicional (pois a decisão não pode ser vinculada a condições externas ao processo). Também há a regra geral de pedido determinado (específico), mas existem exceções para que seja genérico (o que vier, veio), conforme o art. 324 (ações universais, consequências indeterminadas ou objeto que deve ser valorado pelo réu). Os pedidos de danos morais devem ser indicados (o que evita pretensões à sorte), pois pode ocorrer sucumbência e, então, devem ser pagos honorários vinculados ao valor da causa. O pedido pode, ainda, ser alternativo (duas opções e a contraparte escolhe) ou sucessivo (pedido principal e outro subsidiário). A interpretação do pedido deve ser feita sobre toda a petição. No CPC anterios só valiam os pedidos expressos, de modo que os feitos ao longo da peça eram ignorados. Existem pedidos implícitos,que consideram-se incluídos caso o autor for omisso (juros, correção monetária e sucumbência). É possível, também, a cumulação de pedidos. As siuações podem não ter conexão, mas se houver cumulação de ações, pode ser feito. Para isso, porém, a competência deve ser a mesma e o rito usado deve ser adequado. Se forem sujeitos diferentes, a regra é o litisconsórcio. O quinto requisito são as provas à produzir. Esse é um pedido genérico para produção de provas que deve ser feito, sendo um resquício de formalidades inóquas. O sexto requisito é o valor da causa, que consta geralmente no final da petição. Conforme o art. 291, toda causa terá um valor, mesmo que seu pedido não seja economicamente aferível. É um requisito importante, pois acaba por estabelecer as custas judiciais, multas, honorários, eventualmente a competência (JEC) e, em especial, a sucumbência. Sucumbência: paga-se de 10% a 20% do valor da causa ganho para a parte que venceu. Ex: causa de 20 milhões, quem perde paga de 2 a 4 para o outro. Se ganhar só 10 milhões, será feita compensação, pois os outros 10 terão sucumbido em face do réu. O valor da causa é determinado conforme o art. 292 e seus incisos. A ação vinculada a ato jurídico, por exemplo, terá o valor dele ou de sua parte controvertida. Nos pedidos subsidiários, vale o valor d principal. Nos alternativos, o de maior valor. Na ação de alimentos, é de 12x a parcela pretendida (1 ano). Na ação de divisão (cotitularidade), demarcação (dois bens com problema de limitação) ou reivindicação (tutela executiva para exigir propriedade) o valor será o de avaliação do bem. Na ação indenizatória, será o valor pretendido. No caso de prestações vencidas por mais de um ano, o valor de uma anual, e, se não, a soma das prestações. Nos casos em que não for possível estabelecer o valor, é fixado o valor de alçada da Justiça Etaudual. Além disso, o juiz pode, de ofício, consertar o valor da causa. O réu também pode contestar esse valor. Importante dizer, ainda, que a multa diária não afeta o valor da causa. Esse valor pode ser revisado de ofício pelo juiz inclusive na sentença, e, por isso, não precluiria. O sétimo requisito são os documentos indispensáveis. Eles revertem em situação processualmente garantivel. Não é uma questão que envolve provas, mas sim pressupostos processuais. É exemplo procuração ou contrato social da empresa. Esses documentos permitem o acesso a justiça, admitindo a petição inicial. As provas devem ser juntadas na inicial ou na contestação, e não posteriormente. Os documentos, porém, não tem a ver com isso: eles servem para comprovar que posso pedir e que estou pedindo da pessoa certa. Em alguns casos, a lei prevê documentos específicos para determinada causa, como a de ação rescisória (depósito de 5% do valor da causa). A regra geral, porém, consta no art. 320: a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. • Admissibilidade A admissibilidade tem relação com a distribuição. Há um pequeno rito que faz com que a petição seja autuada, numerada ou formada para o arquivo digital e, então, enviada para o juiz, que deve fazer esse exame de admissibilidade. O juiz deve analisar algumas questões: se preenche os requisitos do 319; se há inépcia da inicial; se foram juntados os documentos indispensáveis; se o valor da causa é adequado; se as partes são legítimas; se há interesse em agir; se há litispendência ou coisa julgada; e se existe algum problema nos requisitos. Se alguma dessas questões não estiver bem resolvida, o juiz pode terminar a emenda da inicial (caminho preferencial) ou indeferir, se o vício não for sanável. Esse exame de admissibilidade não é preclusivo. Caso seja feita uma emenda que sane o problema é admitida a peitção, e o juiz faz citação e determina audiência. Se não for sanado, é indeferida a petição inicial. É exemplo caso de falta de procuração: o juiz prossegue com o processo após intimar o autor e este juntar a procuração. No valor da causa, o juiz intima o autor para complementar as custas. Até a citação o autor pode fazer a emenda à inicial, podendo inclsive modificar o objeto do processo, ampliar ou reduzir o pedido e modificar a causa de pedir. O limite de estabilização da demanda é o saneamento do processo, independendo da concordância do réu. Isso tudo está regrado no art. 329. Após esse exame, o juiz ainda poderá julgar improcedência liminar, o que extinguiria a causa. Isso, porém, será melhor estudado posteriormente. • Emenda à inicial A emenda está regrada no art. 321 do CPC. O juiz, ao ver problema na admissibilidade, determina que o autor deve, no prazo de 15 dias, emendar ou complementar a petição. Nessa emenda será indicado o que for necessário, somente, como um “remendo”. Essa emenda, até a citação, pode ser feita tanto a pedido do juiz quanto do autor. • Estabilidade A citação é o marco de estabilização do processo. Depois disso, algumas alterações ainda são possíveis, mas dependem do consentimento do réu. Depois do saneamento, nada mais pode ser alterado, conforme o art. 319 do CPC. • Indeferimento da Inicial O art. 320 determina quando haverá o indeferimento da inicial. São os casos referentes às questões que devem ser resolvidas na admissibilidade: inépcia, parte ilegítima, falta de interesse, falta de pedido ou causa, quando o pedido for indeterminado, etc. No momento em que é indeferida a petição, o mérito não será julgado, conforme o art. 485. O indeferimento ocorre, então, quando a petição não passa do exame de admissibilidade e não pode ser feita emenda para repará-la. O autor pode fazer recurso, mas o réu será chamado para contrarrazoar, a fim de ficar a par dos vícios que impediram a admissibilidade da petição. O autor pode, ainda, propor a ação novamente. Deve haver, porém, o pagamento de custas e honorários, conforme o art. 486 determina. Importante dizer que, se o juiz não se der conta do vício, ele não pode, “no meio do processo”, determinar emenda à inicial. Isso só pode ocorrer até a citação, exigindo consentimento do réu. O recurso do indeferimento é uma apelação que se organiza de modo especial, conforme o art. 331 determina. O autor terá 5 dias para apelar, sendo aplicado quando o réu não foi citado. Se não houver retratação, o réu é citado para contrarrazoar, ou seja, vai contra o possível recurso do autor. Aqui, outro juízo julgará. Caso haja reforma na decisão, optando pela admissibilidade, volta ao juiz de primeiro grau e começa a correr o prazo para contestação do réu. Scarparo acredita que a contestação deve ser feita antes da audiência preliminar. Se não houver apelação, o réu será avisado do trânsito em julgado do processo envolvendo seu nome. • Improcedência Liminar Em alguns casos, o juiz pode julgar de cara a improcedência. Essas hipóteses estão determinadas no art. 332 do CPC. Isso ocorre, por exemplo, em casos de prescrição e decadência. Outro exemplo é quando contraria precedentes de órgãos superiores. Essa decisão é de cognição exauriente e pode gerar coisa julgada. Importante dizer que não existe julgamento liminar no sentido procedente, pois deve ser garantido o direito ao contraditório. Além disso, só é possível aplicar esse indeferimento quando não for necessária a produção de provas. Aqui, não é determinado prazo de contestação a partir do retorno dos autos. Audiência Preliminar • Noções Gerais O CPC tentou investir em uma hipótese de autocomposição (incentivo ao consenso). Há, então, uma audiência preliminar obrigatória. A regra geral é de que os nossos procedimentos comecem após a inicial com essa audiência. O prazo da contestação conta, então, após a ocorrência desta. São duasas grandes formas de composição: mediação e conciliação. Há crítica, porém, a essa autocomposição, pois as partes valorizam muito os litígios. • Dispensa Ocorre quando as duas partes disserem que não querem. Em caso de silêncio, entender-se-á que querem a audiência. Se ambos não quiserem, o prazo para contestação conta da recusa do autor. • Regras Especiais No litisconsórcio, todas as partes devem dizer que não querem, independente de quantos forem. Na dispensa da audiência o prazo para contestar conta a partir do protocolo de recusa de cada litisconsorte. Se há audiência, em geral, conta depois dela. É possível, porém, protocolar antes para iniciar a contagem do prazo. • Comparecimento/Ausência O comparecimento na audiência preliminar é obrigatório a todas as partes. A ausência gera multa de 2% do valor da causa. As partes devem estar acompanhadas de seus advogados, mas podem, também, constituir representante. Já no JEC não se permite ausência e nem representante. Se não comparece, há extinção do processo ou considera-se revelia do réu. Defesa do Réu (Contestação) • Prazo O prazo é de 15 dias, conforme o art. 335. O termo inicial é a data: da audiência de conciliação ou mediação; do protocolo de pedido de cancelamento da audiência; conforme o art. 231 (citação ordinária). Já no caso de litisconsórcio, cada contestação terá uma data uma vez que cada um pode postular uma data de protocolo diferente. • Forma Deve ser escrita, conforme a lei. No JEC pode ser oral na audiência. No rito comum, deve ser uma petição direcionada ao juiz, com nº do processo, nome do réu e sua qualificação. Geralmente precisa fazer constar preliminares (para auxiliar) e, depois, do mérito (fatos + do direito) e, por fim, o pedido. • Defesa Preliminar Ocorre quando um vício viabiliza extinção do processo. A maior parte, então, trata de matérias que podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, à exceção da incompetência relativa e da arbitragem, podendo o réu, teoricamente, alegar esses vícios a qualquer momento. A inexistência ou nulidade de citação é o único vício capaz de anular o processo por inteiro, mesmo após trânsito em julgado (ou seja, a qualquer momento). Pode, porém, ser recusada preliminar que envolva tema diferente quando suscitada fora do prazo. A incompetência do juízo é uma defesa preliminar. A relativa preclui se não for suscitada na contestação (art. 140). O art. 337 determina o que deve ser alegado pelo réu antes de discutir o mérito. São casos de inexistência ou nulidade da citação, incompetência, valor da causa, inépcia, perempção (art. 485 – abandono 3x do processo), litispendência, coisa julgada, conexão, incapacidade da parte ou defeito de representação, arbitragem, falta de legitimidade ou interesse entre outros. Interessante dizer que o novo CPC tem uma regra nova para parte ilegítima, permitindo que o réu indique a que seria legítima pra entrar em seu lugar. O autor poderá, então, a partir disso, fazer ajustes (art. 338 e 339). No CPC antigo ocorria uma intervenção de terceiro, e era pouco aplicada pois depende de aceitação. • Defesa de Mérito A defesa de mérito consiste em atacar a pretensão do autor ou sustentar a resistência do réu. O mérito ocorre após a defesa preliminar. Aqui, há a possibilidade de prescrição ou decadência vinculadas à pretensão do autor. Seriam classificadas como questões prejudiciais, mas este não é um enquadramento 100% correto, já que alimentos ou paternidade, por exemplo, podem não envolver mérito. Aqui, cabe analisar um dos princípios da defesa: a eventualidade. Tem-se um evento para exercer a defesa, que é condensado. Deve-se, então, exercer todas as modalidades de defesa na contestação, mesmo que não pareça necessário. É possível, então, uma tese principal de defesa (ex: eu nem estava lá) e outras subsidiárias (ex: dano é pequeno, não cabe indenização). É possivel, inclusive, que sejam incoerentes – o que acabaria prejudicando o próprio réu. O que importa, então, na defesa judicial, é a coerência narrativa – e só depois importará a efetiva comprovação. Existem algumas exceções à eventualidade, especialmente quando se trata de fato ou direito superveniente (art. 342). Isso ocorre porque não se pode exigir que o réu preveja o futuro. São casos que o juiz pode reconhecer de ofício (a qualquer tempo) ou de expressa disposição legal. Dentro da defesa de mérito, temos a defesa de fatos. Aqui, percebemos que há um ônus de impugnação específica (art. 341), ou seja o réu não pode fazer uma defesa genérica. O ônus significa que não é um dever, mas sim uma vontade cujo descumprimento implica consequências prejudiciais ao réu. Acaba por ser uma faculdade maldosa, uma vez que, se o réu não impugnar fato específico, ele será tido como confesso. É exemplo caso em que o autor diz que o réu estava bebado e acima da velocidade, mas o réu só nega que estava acima de velocidade. O certo é o réu contestar as alegações uma a uma. Importante salientar, porém, que se vier aos autos prova cabal da alegação “confessa”, dá-se preponderância à documental, implicando supressão da confissão. Existem algumas exceções nos incisos do próprio art. 341. São elas os casos em que não se admite confissão; quando a petição não estiver acompanhada de instrumento que a lei considera da subtstância do ato (ex: compra e venda = escritura pública); ou quando estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Entra aqui, ainda, a defesa sobre o direito. Com o tempo, superou-se a ideia de “iura not curia”, ou seja, a ideia de que o direito é alheio à realidade dos fatos, estando somente no mundo ideal de postulados abstratos. Aqui, então, as partes devem mostrar ao juízo a sua interpretação sobre aquela regra. Elas dizem, então, fazer alegações de direito. Esse tipo de alegação vincula o juiz à determinadas leis, que poderão mudar seu juízo de convencimento. Revelia • Noção Geral É simplesmente o réu ser citado e não se defender. Existem alguns efeitos, que podem se manifestar ou não. O principal é a presunção de veracidade (art. 344). Em alguns casos, porém, a revelia não produz efeitos (art. 345). São exemplos o litisconsórcio, direitos indisponíveis, ausência de instrumeto de prova (esses três também servem para impugnação específica) ou um fato inverossímel. Outro efeito possível é que os prazos corram de forma normal, mas o juiz, mesmo assim, exija prova da pretensão do autor, sem julgar diretamente. O réu revel pode asumir a causa a qualquer tempo, mas não poderá fazer algo que já deveria ter feito. Mesmo com réu revel, só há trânsito em julgado após correr o prazo de recurso da sentença. Por fim, não interessa, para eficácia executiva, a relevia do réu. Reconvenção • Noção Geral É o contra ataque do réu. Exemplo é um acidente de trânsito em que os dois carros tiveram dano, e então o réu decide demandar o autor, já que ambos têm esse direito. Utiliza-se, então, o mesmo processo. Essa é a ideia básica de reconvenção: o réu exerce ação contra o autor e o feito seguirá conjuntamente. É mais prática e curta, pois assim se produz prova em um processo só. O réu, se não reconvencionar, poderá propor ação autônoma – o que tornaria o processo conexo com o primeiro. Existemm, porém, limites para a reconvenção. Os limites objetivos se baseiam no fato de que a reconvenção deve ser conexa e ______. Já os limites subjetivos dizem que pode ser feita contra autor ou terceiro, mas, nesse caso, o autor deve estar presente também (litisconsórcio). Há, ainda, caso de legimitação extraordinária. É exemplo uma associação de moradores que entra com ação contra empresa por poluição. A empresa pode fazer a reconvenção contraa própria associação como substituta processual da coletividade. Acaba por se criar uma ação dúplice e que não deixa de ser litispendente. Importante dizer, ainda, que, se o réu concorda com a pretensão o juiz deve concordar também, já que só cabe ao judiciar atuar quando há pretensão resistia. Ele só poderia se manifestar se houvesse vício na manifestação de vontade. O juiz fica, então, obrigado a homologar a decisão das partes sobre o direito material. Por fim, vale salientar que a relevia é diferente desse reconhecimento, pois a primeira gera presunção de veracidade dos fatos, e este só reconhece a pretensão. Providências Preliminares • Despacho Saneador Oportunidade do réu para superar vícios, mas também para organizar o processo para sua instrução. Despacho é só o nome de tradição, um termo técnico. Não há nenhuma carga decisória/processual. • Exame Retrospectivo Necessidade de resolver questões processuais pendentes, mais uma vez é oportunizado ao juízo a chance de reorganizar e sanar vícios. Não é feito exame preliinar/vicio. O código diz que exame dos vícios deve ser feito antes da instrução (produção da prova), porque não tem sentido produzir prova em excesso, com partes ilegítimas – por exemplo. Deve haver “cuidado” durante todo o processo. O saneamento é um reforço à ideia de que o juízo deve cuidar de quetões preliinares. • Exame Prospectivo É o olhar para o futuro. É nesse futuro que ocorrerá toda a produção de prova. O saneamento organiza o processo de instrução, determinado sobre o que se produzirão provas. • Provas (fatos controversos e meios adequados) O juiz deve analisar o feito e dizer como ocorrerá o processo de produção de provas. Determina, então, os fatos pertinentes e imprescindíveis para a formação do convencimento do juiz. Essas provas são vinculadas aos fatos controversos. Estabelecendo a materia controvertida, o juízo designa o modo em que ocorrerá a produção de provas. Isso é a fixação dos meios adequados. Por exemplo, se fosse um acidente, os fatos controversos poderiam ser a fumaça do carro e se eles estavam bêbados. Os meios adequados para isso poderiam ser a perícia do carro, exame de bafômetro e testemunhas. O saneamento serve, então, para designar audiência, se for necessário, e para delimitar as questões de direito. Isso, portanto, auxilia na organização do processo. • Estabilização Seria o juiz capaz de mudar o momento de estabilidade do processo? Seria ele, por exemplo, capaz de inverter a produção de prova? O professor acha que a estabilidade pode ser flexibilidade. A estabilidade se refere ao momento em que foi decidido, podendo, em outro momento, flexibilizar para depois estabilizar novamente. É exemplo o juiz que estabiliza a questão de direito para ser responsabilidade objetiva. É, salvo ressalvas, como se criasse uma coisa julgada em relação à essa matéria. Isso remonta ao direito romano, quando o pretor determinava a forma e o iudex decidia baseado nela. A delimitação de matéria de direito é uma pré-decisão. Na prática, ignora-se a decisão de saneamento. O juiz fala em coisas gerais. Importante, ainda, dizer que a decisão de saneamento analisa a cause de pedir e analisa qual seria a melhor forma de produção de prova (paternidade é DNA – uma testemunha não faria sentido). Aqui entra a questão: o juiz está limitado à forma mais adequada ou as partes decidem? Até que ponto pode ser postergada a produção de provas? Há um direito restrito de provA? Em geral, não se pode postergar nem tratar do que quiser. Em alguns casos, porém, permite-se (como um réu que está há anos fora do país, mas precisa juntar documentos). Não é, porém, aberto à parte fazer toda produção de provas que quiser, já que o processo precisa ser finalizado. Deve-se, então, dependendo da qualidade da prova, atender à verdadeira necessidade de sua produção, para que o devido processo legal não seja afetado. • Negócio Saneador Confere às partes fixar o objeto litigioso. Será que isso acontece só em petição-contestação? Não. Cabe ao saneamento também. Incumbe as partes, se quiserem, limitar a matéria controversa (seja de direito ou de fato), delimitando o objeto da lide. Teoria Geral da Prova • Noções Preliminares A prova serve para provar a verdade dos fatos (demonstração) e influir na convicção do juiz (argumentação). Essa é a prova em processo, diferindo da prova retórica (vinculada à persuasão, à fala). A “em processo” é vinculada a veracidade dos fatos ou convencimento do juiz. A produção de prova recai sobre as alegações que são pertinentes e relevantes ao julgamento de mérito. A alegação é o que condiciona a produção de prova, pressupondo o modo que a parte interpreta aquele fato. A prova, então, recai sobre as alegações conflitantes ou controvertidas. • Método Técnica através da qual se produz a prova. Podem ser típicas ou atípicas (cláusula aberta do art. 369), mas sempre moralmente legítimas. • Fonte De onde se extrai a prova. Uma pessoa pode ser fonte (DNA), um objeto, etc. O ônus da prova, aqui, não é um dever, mas sim uma faculdade a qual se atribui uma sanção pelo descumprimento. A fixação de ônus pode ser estática (art. 373), vinculada ao interesse – prova quem quer; ou dinâmica – o juiz define a quem incumbe o ônus da prova. Importante dizer qwue, se ocorre inversão do ônus da prova, isso não implica a integralidade dos fatos. Seria errado, então, dizer que o ônus da prova é integral. • Destinatário da Prova Quem seria o destinatário da prova? Dizer que é o juiz remete a ele um papel arbitrário e superior ao das partes. Isso porque as partes podem não ter o mesmo poder de decisão, mas as provas produzidas são capazes de condicionar o comportamento das partes antes, durante e depois do processo, auxiliando a parte na produção de suas próprias provas. Concluímos, então, que o próprio processo é o destinatário das provas. A prova dá legitimidade ao processo, sendo elemento fundamental. • Conceito A prova serve para demonstrar e argumentar. Demonstrar significa atribuir caráter de verdade a um fato, funcionando através da lógica, criando-se uma dicotomia certo X errado. As premissas da demonstração são inquestionáveis e constribuem igualmente para o resultado, não se podendo desconsiderar as premisssas. Além disso, deve-se seguir uma ordem de análise das premissas. Há, então, um procediento a ser seguido, análogo a uma fórmula. Ao analisar o tema da prova, entramos no seu caráter argumentativo, que é caracterizado pela pluralidade de formas de enfrentar um problema. Nessa argumentação, as premissas operam de forma diferenciada, pois é possível que argumentos têm pesos diferentes, a fim de gerar convencimento. A demonstração é uma verdade certa a qual as provas vão direcionar. É uma corrente com elos frágeis, pois tudo deve direcionar a uma ideia, demonstrando fatos que não estão sujeitos à representação. Já a argumentação é vinculada a uma pluralidade de formas e a uma dúvida inerente ao processo, sendo as provas capazes de levar a diversos rumos. Por isso, a argumentação é um conteúdo composto por diferentes “fios” que formarão algo coeso. A prova, então, paira sobre esses âmbitos, que podem, também, se misturar. • Objeto da Prova Indicará os fatos que fundamentam o pedido e a defesa, vinculada às discussões pertinentes e relevantes. Esses fatos são delimitados pelo autor (petição) e pelo réu (contestação), conforme o art. 341. O juiz está vinculado pelos fatos narrados pelas partes. A escolha, então, sobre os fatos, é das partes, o que impede que o juiz traga fato estranho aos colocados, limitando-o. Excepcionalmente, permite-se produção de prova sobre o direito. É exemplocaso em que o direito internacional determina que num caso brasileiro se aplique direito estrangeiro. Haverão, então, pareceres de direito internacional. Alguns fatos, apesar de pertinentes, são excluídos do processo. São exemplos fatos notórios (conhecidos por todos) ou incontroversos. Não de admite, ainda, prova quando a lei dá presunção absoluta. É exemplo a incapacidade absoluta, não importanto se a criança incapaz é um gênio. • Admissibilidade Diz respeito à validade de produção da prova. Em primeiro lugar, o aspecto legal é avaliado – se o direito permite. Depois, ocorre a valoração. Essas etapas não podem ser misturadas. Por exemplo, se num acidente um terceiro diz que o envolvido utiliza drogas, não importa na admissibilidade, pois isso seria um juízo de valoração. Isso é danoso ao processo por pular fases importantes. Às vezes, porém, o próprio código faz essa confusão, a exemplo do art. 443, que fala de fatos “já provados” (o que envolve certa valoração). A admissibilidade é, então, vinculada à fatos controversos apresentados através de meio lícito. Os fatos controversos são admitidos na apresentação de provas, desde que trazidos ao juízo por meio lícito. É uma questão de permitir ou não a produção de provas. • Valoração Não se admite produção de prova baseada em fatos impossíveis. Fatos inverossímeis infelizmente podem ser alegados. Essa etapa, então, é uma valoração das alegações feitas, depois de já terem sido admitidas. São quatro os grandes sistemas de valoração: 1) Ordálios: Foi um sistema com ideias mais místicas, religiosas. Eram os chamados “julgamentos de Deus”, como a prova da fogueira e do pão e do queijo. Naquela época, a relevância da religiosidade dava sentido a esse tipo de produção de prova. É uma marca cultural do período que legitimava esse sistema. Ele parece simples, mas na verdade era um procedimento específico e intenso (quase ritualístico), com alto grau de procedimentalidade. Nem todos os casos eram julgados nesse sistema, mas ele era, na época, meio legítimo, com origem no regime germânico bárbaro. 2) Tarifas Legais: Teve origem no direito canônico, baseado na desconfiança ao juiz. Acreditava em meios “ideais”, nos quais fixavam-se pesos para provas e cabia ao juiz apenas comparar os pesos e declarar a verdade. É como se cada prova tivesse um valor específico pré determinado. Por exemplo, o testemunho de um rico ou nobre tinha mais valor que de um pobre ou plebeu, assim como o de homens vinha acima do das mulheres. Era um modelo de preconceito e desigualdade. Isso tudo servia de critério para avaliar as provas. Há resquício no art. 433, que permite um pré-julgamento. 3) Livre Convencimento: É um sistema cada vez mais instituído, vinculado à Revolução francesa e à ideia de racionalidade. Nesse sistema, todas as provas são produzidas e o juiz tem liberdade para julgá-las como achar melhor (conforme seu convencimento). Não era necessário, em sua forma pura, justificar e fundamentar a decisão. É, então, um juiz desvinculado de regras de valoração, o que permitia, inclusive, avaliação por critérios particulares (privados). Esse sistema foi a contraposição do critério de tarifas legais, mas acabou em outro extremo – o que dificultou sua aplicação. Atualmente, um exemplo de livre convencimento é o júri. 4) Persuasão Racional e Sistema Atual: É a busca do equilíbrio. O juiz decide, mas deve fundamentar sua decisão de modo racional, baseando-se naquilo que foi trazido ao processo (proíbe o uso de conhecimento privado). Isso ocorre para garantir o direito ao contraditório. Esse é o sistema vigente. Não podemos, porém, dizer que não há resquício dos demais sistemas. • Modelos de Contestação Esse tema não está regrado no nosso Código. Ele, em resumo, mostra que nem todo julgamento precisa do mesmo tipo e quantidade de provas. Isso mostra que, em cada causa, o juiz pode ter critérios diferentes para julgar. A quantidade pode levar à certeza, probabilidade ou total ignorância (ausência de provas). Os modelos então, são reflexo disso, sendo 3 os principais: 1) Além da dúvida razoável: Há uma certa dúvida, mas ela é razoável. Não chega à certeza, mas busca se aproximar dela. É acima da probabilidade, mas abaixo da certeza. Isso é utilizado no direito penal, garantido o ‘in dúbio pro reu’. Isso significa que, se não for razoavelmente provável, não haverá responsabilização penal. Esse mesmo rigor do penal, porém, não pode ser aplicado no cível. 2) Preponderância de Provas: É utilizado no civil, pois não é possível exigir o mesmo rigor na análise de provas que no direito penal, ou ninguém ganharia causas. Aqui, há uma valoração que torna procedente aquilo que parecer mais provável diante das provas apresentadas. Isso significa que algumas provas acabam preponderando sobre outras. Fica, então, entre a ignorância e a probabilidade. 3) Prova Clara e Convincente: É um meio termo. Deve ser provável. É usada em casos de improbidade administrativa. É, então, mais rigorosa que a cível, mas menos que a penal. A prova deverá ser clara e convincente ao ponto de parecer provável. • Redução do Módulo de Prova A lei é capaz de estabelecer presunções que conduzem à produção de provas. Por exemplo, quem está atrás no acidente é, em geral, culpado. O juiz, então, assim como presume, pode reduzir os meios de produção de prova, tendo em vista impossibilidade das partes de produzir algumas provas. Por exemplo, quando alguém perde a bagagem com coisas de valor, é difícil comprovar o que havia lá dentro, o que faz com que se reduzam os tipos de provas exigidas. Para esses casos, acredita-se que o juiz, assim como a lei, pode reduzir o “padrão” de provas exigido para que se considere o caso provado. Isso é a chamada redução do módulo de prova. São casos muito específicos e excepcionais, sendo que esta medida não está nem prevista no Código – o que torna sua aplicação limitada na jurisprudência. • Máximas da Experiência O art. 375 trata desse assunto. As máximas são definições, juízos hipotéticos de conteúdo geral, desligados de casos concretos, mas que se pode pressupor que ocorrerão novamente em outros casos. É o senso comum processual, as experiências compartilhadas. É exemplo, novamente, o carro que bate atrás no acidente. Isso é um juízo hipotético e abstrato, que surgiu a partir de vários casos concretos particulares que permitiram que se estabelecesse essa regra geral. É uma máxima criada por indução e, então, aplicada no caso futuro por dedução. • Poderes Instrutórios Há competência do juiz para determinar as provas de ofício, limitado pelo objeto do litígio. Ele pode ser ativo, buscando a produção de provas para chegar mais perto do possível da certeza, a fim de fazer o melhor julgamento. Isso significa que o juiz é capaz de determinar a produção de provas. Ele é livre quanto aos meios, mas limitado pelo objeto da lide. A teoria tradicional diz, inclusive, que esse é um dever do juiz, mas, na realidade, o juiz escolhe quando fazer essa demanda, sem regras ou condições. • Ônus da Prova A produção de prova é uma faculdade, mas aquele que não produz quando devia, sofre uma sanção. Essa função de produzir é chamada “ônus da prova”. O ônus não é sobre a integralidade do processo, pois cada fato pode ter um ônus distinto. Por exemplo, se Ariovaldo diz que Reinaldo passou no sinal vermelho, cabe a ele, autor, fazer a prova. Se não o fizer, essa falta de prova faz com que a alegação torne-se inválida. O ônus é, então, uma regra de julgamento: julga-se o fato de modo contrário a quem detinha o ônus se este não produziu a prova ou quando ela não foi suficiente. Essa é a função objetiva do ônus da prova. É, portanto,relevante tratar desse assunto durante o julgamento, pois ele viabiliza-o mesmo na ausência de provas. Mais recentemente, há uns 10 anos, passou a ser discutir a existência de outra função: a subjetiva. Isso porque se concluiu que, como a parte sabe que será prejudicada se não o fizer, ela vai se mobilizar para produzir a prova. Há, então, uma distribuição da responsabilidade da instrução. Essa função, por ser subjetiva, é relevante antes ou no curso da instrução. Essa função subjetiva é importante, pois impede que o magistrado inverta o ônus da prova na sentença, já que, pela função objetiva, ter-se-ia a ideia de que só ao juízo importa o ônus. Isso fez com que a função subjetiva permitisse o reconhecimento de uma maior importância das partes. O ponto ideal para tratar do ônus é, então, no saneamento, antes da instrução e da sentença. Caso seja invertido depois disso, deve permitir-se a produção de provas para as partes prejudicadas. A distribuição do ônus da prova pode ser estática ou dinâmica. O CPC prevê a ordinariedade do ônus da prova no seu art. 373: o ônus da prova incumbe ao autor em fato constitutivo de direito seu e ao réu provas de direito extintivo, modificativo ou impeditivo. Em resumo, depende o ônus daquilo que será provado. Essa é a regra geral, estática. Nem sempre, porém, essa será a forma ideal de garantir a justiça. O CDC criou a possibilidade de o ônus recair sobre quem tem melhores condições de produção de prova, diante da verossimilhança ou hipossuficiência das partes. Começou, porém, a ser invertido o ônus de modo integral, o que pode ser considerado um exagero. O CPC, inovando, permitiu que o juiz flexibilizasse essa regra do consumidor para outros casos, tornando possível a distribuição dinâmica. É exemplo a ação pauliana (fraude a credores), na qual deve-se provar crédito e alienação de bens por parte do devedor – o que é possível, mas também provar a solvência – o que é difícil, pois deve restar provado que não existia mais o crédito no momento da alienação. Há, então, dificuldade no acesso à prova, e isso permite a distribuição dinâmica, pois será muito mais fácil para a contraparte provas. Se a prova for impossível para as duas partes, não ocorrerá a distribuição dinâmica. Fica, então, conforme a distribuição estática. Esses são os fatos materiais para distribuição. Apesar disso, existem os fatos processuais, no parágrafo primeiro do art. 373. O juiz deve justificar a inversão, e dar a chance para que a nova parte com o ônus produza a prova.
Compartilhar