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1 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais DA FISCALIZAÇÃO À APLICAÇÃO DE SANÇÕES CONTRATUAIS AUTORIA: DILVA NERY DE MATTOS TEIXEIRA CENTRESAF/SP OUTUBRO/2014 2 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais FISCALIZAÇÃO 3 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS A Administração pública necessita de instrumentos que possam dar condições para o desempenho de sua atividade fim e, para a consecução de seus interesses necessita contratar serviços, efetuar compras, promover alienação de bens móveis, empreender concessões de realizar permissões ou locações de bens com terceiros. Para tanto, recorre-se ao mercado contratando pessoas físicas ou jurídicas para suprir suas demandas. A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI faz a previsão da forma de realizar tais contratações, deve ser obrigatoriamente por licitação aplicável a cada uma das situações. Segundo artigo 58 da Lei 8.666/93: O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; A prerrogativa é um dever-poder! Fiscalização: Atividade obrigatória exercida de modo sistemático pelo CONTRATANTE por intermédio de seu representante especialmente designado por meio de portaria, objetivando a verificação do cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos. No caso de obras ou serviços de engenharia, será exercida preferencialmente por fiscal, legalmente habilitado, com formação em Engenharia ou Arquitetura. 4 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais O planejamento das licitações deverá observar a legalidade, para que seja efetivo, eficaz, eficiente objetivando isonomia e transparência. Definição de efetivo: que existe que se realiza que produz efeitos Definição de eficaz: que causa resultado pretendido Definição de eficiente: que tem desempenho conforme as normas Há de se considerar a inclusão do princípio da Eficiência na Constituição Federal foi um feito notável, pois com tal iniciativa fora sinalizado pelo legislador que a Administração Pública não mais seria conduzida de forma inexperiente e sem compromisso, mas sim com resultados concretos positivos. Significa dizer que quem quer que assuma o encargo administrativo público, em suas mais variadas formas de colaboração, deve observar não apenas o princípio da Legalidade e da Publicidade, por exemplo, mas também o da Eficiência, isto é, prestar à sociedade balanço favorável de suas atividades. A Licitação Pública é ato vinculado que define as condições de atuação dos agentes administrativos e estabelece a sequência dos atos a serem praticados, para afastar a hipótese de serem feitas escolhas pessoais ou subjetivas. Nesta seara um bom contrato é aquele que resulta de um edital consubstanciado na estrita necessidade da Administração. OS TRÊS PILARES DA QUALIDADE, segundo Gustavo Cauduro Hermes: 1) Especificação Contratual; 2) Seleção do fornecedor; 3) Gestão cobrança. A Lei 8666/93 rege essa matéria em seu artigo 55 preceitua sobre o teor do contrato que deverá conter: 1. Direitos, obrigações e responsabilidades das partes; 2. Condições de execução do contrato; 3. Objeto e elementos característicos do serviço; 4. Regime de execução; 5. Preço, condições de pagamento; 6. Reajuste (repactuação), critérios de periodicidade, data-base; 7. Prazos de execução; 8. Prazo de recebimento do objeto do contrato; 5 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais 9. Previsão orçamentária; 10. Garantias; 11. Sanções; 12. Hipóteses de rescisão; 13. Foro. No contrato, também deverão ser qualificadas as partes, geralmente no preâmbulo, a finalidade ou objetivo do contrato, ato que autorizou sua lavratura (número do processo da licitação dispensa de licitação, da inexigibilidade de licitação). Também deverá conter a sujeição dos contratantes às normas da Lei 8666/93 e submissão dos contratantes às Cláusulas contratuais. As sujeições se estenderão aos casos de Pregão regulamentado pela Lei 10.520/2002 e Pregão Eletrônico – Decreto 5.450/2005. Um contrato feito ela Administração Pública confere “poder de autoridade” que possibilitam realizar a fiscalização do contrato, modificações unilaterais e aplicar sanções, exigência de lastros (garantia). Contudo, “poder de autoridade” deve ser exercido no interesse público devidamente motivado, essas cláusulas são consideradas exorbitantes, por desnivelar a relação com o particular. Há de se ter cautela, todos os atos devem ser motivados para que o agente público não se locuplete de poderes para agir como queira. A Gestão de Contratos é atividade exercida pela Administração visando o controle, acompanhamento e fiscalização do fiel cumprimento das obrigações assumidas pelas partes. Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e eficácia devem nortear a atuação administrativa, de modo a assegurar que a execução do Contrato ocorra com qualidade e respeito à legislação vigente, permitindo ainda: a) Segurança para o Gestor e para o Fiscal do Contrato na sua execução; b) A plena execução das atividades programadas no Termo de Referência, Projeto Básico, Projeto Executivo e objetos similares; c) A garantia da execução do objeto do Contrato, bem como o cumprimento efetivo das cláusulas contratuais; d) A correta aplicação dos recursos financeiros; 6 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais e) O atendimento das necessidades da Administração no momento adequado e no prazo determinado; f) A melhoria da qualidade dos procedimentos licitatórios, por meio de correções feitas em procedimentos anteriores; g) O adequado registro das faltas cometidas pela CONTRATADA de modo que as contestações possam ser solucionadas facilmente; h) A igualdade de tratamento entre as empresas contratadas, evitando que os procedimentos realizados impliquem o descumprimento aos princípios da isonomia e da legalidade; i) A redução da burocracia, com a utilização de procedimentos administrativos claros e simples, de forma que a gestão e a fiscalização de Contratos não se transformem em uma carga de problemas para os gestores das respectivas Áreas. Decisões importantes do TCU É vedada a terceirização da atividade de fiscal de contrato: Acórdão nº 3.464/2007-2ª Câmara Administração deve dar ao fiscal o suporte necessário às suas atividades: Acórdão 839/2011 - Plenário; Acórdão 2.917/2010 – Plenário; Acórdão 137/2010 – 1ª Câmara, Acórdão 616/2010 – 2ª Câmara, Acórdão 265/2010 – Plenário Administração deve treinar seus fiscais: Acórdão nº 478/2006-Plenário O registro das ocorrências nãoé ato discricionário: Acórdão 767/2009 Plenário O termo de contrato deverá ser feito sempre que as compras ou contratações excederem o limite estabelecido para a modalidade “Convite”, ou seja, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), ou que sejam entrega imediata. Nas contratações de qualquer valor que resultem obrigações futuras, a Administração tem a faculdade de substituir o termo contratual por: a) Carta-contrato; b) Nota de Empenho de despesa; c) Autorização de Compra; ou d) Ordem de Execução de Serviço. Cabe lembrar que as expectativas de fiel cumprimento do contrato devem estar expressas em qualquer das formas que expressem o avenço. 7 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Especialmente as sanções, devem estar expressas em cada caso, e aqui também vale a vinculação a todos os elementos que compõe o contrato (processo, proposta, termo de referência, condições preestabelecidas). Pelo princípio da vinculação do instrumento convocatório previsto no artigo 3º da Lei 8666/93, deve fazer parte do contrato: a) O Edital; b) O projeto básico ou termo de referência; c) A memória de cálculos; d) A planilha de custos; e) Os cronogramas de execução; f) Demais detalhamentos do objeto contratado; A forma de execução dos contratos está prevista nos artigos 65 a 76 da Lei 8666/93 que deve objetivar o cumprimento do objeto, de seus prazos e condições, sendo gerenciado, controlado e fiscalizado diretamente pela Administração Pública. O Fiscal pode se negar a cumprir fiscalização? Quando for manifestamente ilegal - Recusa a ordem ilegal (art. 116, inciso IV, Lei nº 8.112/90); Quando a fiscalização exigir uma formação específica. É uma atividade da Administração que não pode ser delegada a terceiros. GESTOR X FISCAL ORGANIZAÇÃO INTERNA DO TCU Quem assina o termo de designação do fiscal de contrato é o gestor do contrato que faz a nomeação do fiscal e de seu substituto e indica especificamente qual é o contrato objeto da fiscalização. PARA SPOA (Administração) do MINISTÉRIO DA FAZENDA – Terminologia da IN 02/2008 (IN 04/10) Gestor do contrato é o representante da Administração perante um serviço ou um fornecimento contratado e deverá zelar pelo cumprimento fiel das leis e dos procedimentos aplicáveis, devendo informar por escrito aos seus superiores qualquer dificuldade ou impossibilidade de cumprimento de suas 8 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais obrigações, com identificação dos elementos impeditivos do exercício da atividade, além das providências e sugestões que julgue cabíveis. Cabe ao gestor assegurar o cumprimento do Contrato, avaliando a qualidade e os resultados dos serviços prestados, para posterior ateste da nota fiscal. Qualquer descumprimento do que foi pactuado em Contrato deve ser anotado no registro de ocorrências, bem como comunicado à autoridade competente responsável pela tomada de decisões, podendo esta aplicar ou não as sanções que porventura sejam sugeridas pelo gestor do Contrato Fiscal do Contrato tem como atribuição primordial auxiliar o gestor do Contrato no acompanhamento e fiscalização dos serviços prestados. A IN nº 02/2008, e suas alterações, traz duas definições para fiscal: o fiscal técnico do Contrato e o fiscal administrativo do Contrato. O primeiro atua nos locais onde os serviços estão sendo prestados, verificando se eles estão de acordo com o firmado no instrumento contratual (fiscal de campo). Já o segundo, atua na conferência das documentações exigidas em Contrato, bem como na elaboração de algumas documentações pertinentes ao Contrato durante sua vigência, ou seja, trabalha na parte burocrática da fiscalização. Cabe ressaltar que a designação dos fiscais é facultada ao gestor do Contrato, não sendo obrigatória a indicação de ambos. Dada a relevância de seu trabalho, o fiscal do Contrato deve possuir amplo conhecimento das suas responsabilidades, objetivando desempenhar efetivamente sua missão, pois esta envolve um nível de responsabilidade específica. O fiscal deve conhecer as formalidades necessárias, acompanhar, fiscalizar efetivamente e organizar registro próprio dos Contratos sob sua fiscalização, subsidiando de forma eficaz o gestor do Contrato. Para a Receita Federal Na terminologia da IN04: Gestor do contrato é o Fiscal administrativo instrui as alterações contratuais: De prazo De objeto (alterações quantitativas e qualitativas) De valor (reajuste, repactuação, revisão) Instrui as sanções administrativas e rescisões contratuais. ** É comum o acúmulo das funções de fiscal e de gestor de contratos, ou fiscal técnico e fiscal administrativo. 9 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Observa-se, predominantemente, que: O fiscal é o que atua na “linha de frente”, na terminologia da IN 04, fiscal técnico. Acompanha a fiel execução do contrato Conferência de documentos trabalhistas Atesta Notas Fiscais (não autoriza pagamentos) Quem autoriza pagamento é o ordenador de despesas. Para a lei 8666/93: “representante da Administração” Para o Decreto 2271/97: “gestor do contrato responsável pela fiscalização da execução” Para a IN 02/08: Gestor ou fiscal são sinônimos Portanto... Os normativos não nos auxiliam na definição adequada para o que seja fiscal e o que seja gestor. O importante é a definição clara de quais atribuições competem a cada um, observadas as peculiaridades do órgão; de conformidade com o Art. 115 da Lei 8666/93 – Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei. Contudo todos os atores dessa cena, seja o gestor, seja o fiscal deverá ser o mantenedor do interesse público, dos princípios constitucionais: Interesse Público Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência Na Lei 8666/93 a previsão do agente que fiscalizará o contrato está expressa da seguinte forma: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. 10 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Pois bem, para que o fiscal ‘exista’ a autoridade superior, deverá nomear servidores por Portaria a ser publicada em boletins de serviços. Deverá ter um substituto para os afastamentos legais. Designação do Fiscal – Jurisprudência do TCU - 9.6.33 – Expeça tempestivamente as portarias de designação formal de servidores para acompanhar e fiscalizar os contratos da administração, nos termos do art. 67 da Lei 8666/93. Acórdão 2038/2008 – Plenário O perfil do fiscal e o papel que esse servidor deverá desempenhar têm sido objeto de estudodos Órgãos regulamentadores, dada a importância desse servidor para a Administração. A Lei 8.666/93, não faz referência expressa do perfil do fiscal de contrato, e todos sabemos que é imprescindível que o servidor designado para tal encargo seja dotado de algumas qualificações. No Ministério da Fazenda, a Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração em 2011, editou um manual e descreveu um perfil, vejamos: PERFIL DO GESTOR E FISCAL Gozar de boa reputação ético-profissional; Possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado; Preferencialmente, não estar respondendo a processo d sindicância ou processo administrativo disciplinar; Não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência de prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo; Não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União, do Estado, do Distrito Federal ou e Município; Não haver sido, nos últimos 5 (cinco) anos, condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública, capitulados no Titulo XI, Capítulo I, do Código Penal Brasileiro, na Lei 7.492/1986 e na Lei 8.249/1992. OBRIGAÇÕES DO GESTOR DO CONTRATO É imprescindível que o servidor designado para tal encargo conheça suas obrigações enquanto exerce sua função; 11 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Respeitar a formalidade; Agir com assertividade, sabendo se posicionar e exprimir suas opiniões sem ofender as pessoas, bem como defender o interesse público sem usurpar os direitos da Contratada; Atuar com cordialidade e urbanidade em relação aos representantes da Contratada e aos funcionários; Deve estar pronto para prestar contas das suas ações aos seus superiores hierárquicos, à sociedade e aos órgãos de controle; Avaliar as consequências das suas ações e conhecer bem seu papel e os limites das suas atribuições, buscando a colaboração no que extrapolar a sua competência; Solicitar à unidade competente esclarecimentos de dúvidas relativas ao Contrato sob sua responsabilidade OS 10 MANDAMENTOS DO GESTOR/FISCAL 1. Ler atentamente o processo da contratação e isto inclui o edital completo, a proposta todos os instrumentos vinculadores, ou seja: Plano de Trabalho, Termo de Referência, Edital de Licitação, Proposta de preços e Termo de Contrato; 2. Conhecer bem o contrato; 3. Não ter receio em buscar ajuda; 4. Fazer TUDO por escrito; 5. Não se distanciar do fiscal substituto que é com quem deverá alternar a fiscalização no caso de sua ausência; 6. Manter os processos bens instruídos; 7. Ter bom senso seja justo, nunca permissivo; 8. Estar atento aos prazos e vigências; 9. Sempre se reportar ao Preposto; 10. Observar sistematicamente a qualidade dos serviços. Aceitar, atestar uma prestação de serviço ou um fornecimento é liquidar uma despesa pública, vejamos o que diz a Lei Orçamentária: “...Lei n 4.320/64 - Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 1° Essa verificação tem por fim apurar: 12 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. Em Relação ao Contrato, os gestores e os fiscais devem: Solicitar cópia do edital, do Contrato, do empenho e da proposta da Contratada formando um expediente de acompanhamento; Ler atentamente o Contrato e transferir para o seu registro as informações necessárias ao bom e fiel cumprimento de sua função; Manter um arquivo próprio, para o fim exclusivo de acompanhamento da execução do Contrato, onde possa guardar: cópia do Contrato, proposta da Contratada e edital, todos completos, inclusive com anexos; cópia do Projeto Básico/Termo de Referência, quando for o caso; pasta de comunicações realizadas com o preposto (cartas, notificações); pasta de comunicações internas. Conhecer as obrigações e responsabilidades da Contratante e da Contratada, especialmente no que se refere à Convenção Coletiva de Trabalho, que rege a relação entre funcionários e a categoria dos profissionais empregados nos serviços contratados; Conhecer as sanções administrativas. Início da Prestação dos Serviços A Contratante deve solicitar à Contratada, no primeiro mês da prestação dos serviços, as seguintes documentações: Relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; 13 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, Devidamente assinada pela Contratada; e Exames médicos admissionais dos empregados da Contratada que prestarão os serviços. Fiscalização inicial Elaborar planilha-resumo de todo o Contrato Administrativo, contendo informações sobre todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão ou entidade, divididos por Contrato, com os seguintes dados: nome completo, número de inscrição no CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos, sua especificação e quantidade (vale transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e horas-extras trabalhadas; Examinar as Carteiras Profissionais dos empregados colocados a serviço, por amostragem, para comprovação do registro e função profissional, no momento em que a terceirização for iniciada. Todas as anotações contidas na CTPS dos empregados devem ser conferidas, a fim de verificar se as informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela empresa e pelo empregado; Verificar se, nas áreas de trabalho, os funcionários da Contratada serão submetidos a condições de insalubridade ou periculosidade, a fim de conferir o pagamento dos respectivos adicionais, bem como o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPI); Verificar se a remuneração dos funcionários não está abaixo da apresentada na planilha de custos e formação de preço, em desacordo com o determinado na Convenção Coletiva de Trabalho vigente para a categoria; Conferir se os postos de trabalho estão ocupados, conforme a especificação do Contrato; Certificar-se de que o preposto da empresa está ciente das obrigações assumidas pela Contratada na prestação do serviço. Após a assinatura do contrato, é necessária uma reunião inicial, devidamente registrada em Ata, para dar início à execução do serviço, com o esclarecimento das obrigações contratuais, devendo estar presentes: os 14 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais responsáveis pela elaboração do TR/PB, o gestor do contrato,os fiscais: técnico e administrativo do contrato (se houver), os técnicos da área requisitante, o preposto da empresa e os gerentes das áreas que executarão os serviços contratados. Acompanhamento do Contrato A execução dos Contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I – os resultados alcançados em relação à Contratada, com a verificação dos prazos; de execução e da qualidade demandada; II – os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas; III – a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados; IV – a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida; V – o cumprimento das demais obrigações decorrentes do Contrato; VI – a satisfação do público usuário. Cabe ao gestor do Contrato, entre outros: Coordenar, acompanhar e fiscalizar toda a execução do contrato, verificando a prestação dos serviços e a alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o cumprimento do Contrato, consolidando as informações repassadas pelos fiscais técnico e administrativo, quando aplicável; Comunicar à autoridade superior o descumprimento total ou parcial, por parte da Contratada, das responsabilidades assumidas em contrato, propondo soluções para os problemas detectados e sanções julgadas cabíveis; Notificar a Contratada em caso de acidente de trabalho e outras ocorrências; 15 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Solicitar ao preposto da Contratada a substituição dos empregados que comprometam a perfeita execução dos serviços, inclusive quando decorrente de comportamento inadequado; Comunicar, formalmente, à autoridade competente sobre a necessidade de abertura de nova licitação, com antecedência mínima de 180 dias da data de término do Contrato, bem como as prorrogações ou os acréscimos/supressões necessários ao objeto do Contrato; Solicitar à Contratada a substituição de qualquer ferramenta ou equipamento cujo uso seja considerado prejudicial à boa conservação dos bens ou instalações, ou ainda, que não atendam às necessidades da Administração; Acompanhar e conferir as retenções efetuadas em conta vinculada; Atestar as notas fiscais/faturas correspondentes a prestação dos serviços contratados. O gestor do contrato deve registrar toda e qualquer ocorrência, bem como as providências adotadas, relativamente ao acompanhamento e fiscalização do contrato, informando à autoridade competente as ocorrências que possam prejudicar o bom andamento da obra, do fornecimento ou da prestação do serviço, por meio do Registro de Ocorrência. As informações devem estar agrupadas em um documento, como livro, arquivo digital, ficha, etc. AAtteennççããoo!! OO ggeessttoorr ddoo ccoonnttrraattoo ddeevvee tteerr uumm ccuuiiddaaddoo aaddiicciioonnaall dduurraannttee aass rreeuunniiõõeess rreeaalliizzaaddaass ccoomm aa CCoonnttrraattaaddaa.. ÉÉ ddee ggrraannddee iimmppoorrttâânncciiaa qquuee uummaa AAttaa ddooccuummeennttee ttuuddoo oo qquuee ffooii ttrraattaaddoo nnaa rreeuunniiããoo,, ddeevveennddoo eessttee ddooccuummeennttoo ccoonntteerr nnoo mmíínniimmoo:: ddaattaa,, nnoommee ee aassssiinnaattuurraa ddooss ppaarrttiicciippaanntteess,, aassssuunnttooss ttrraattaaddooss,, ddeecciissõõeess,, rreessppoonnssáávveeiiss ppeellaass pprroovviiddêênncciiaass aa sseerreemm ttoommaaddaass ee pprraazzooss eessttaabbeelleecciiddooss eennttrree aass ppaarrtteess.. Cabe ao fiscal técnico do Contrato, entre outros: Fazer-se presente no local da execução do Contrato; Zelar pela fiel execução dos serviços, sobretudo no que concerne à qualidade dos materiais utilizados; Verificar se o prazo de entrega, especificações e quantidades fornecidas encontram-se de acordo com o estabelecido no instrumento contratual; 16 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Dirigir-se ao preposto da Contratada para resolver qualquer problema na execução do objeto, comunicando o fato ao gestor do Contrato, devendo este determinar, por escrito e com prazo para cumprimento, o que for necessário à regularização das falhas ou fatos observados; Exigir da Contratada o uso de uniforme e crachá pelos seus funcionários, e se for o caso, repassar ao gestor do Contrato o seu descumprimento; Assegurar-se de que o número de funcionários alocados ao serviço pela Contratada é suficiente para o bom desempenho dos serviços, respeitando-se o que preconiza o Contrato; Fiscalizar o cumprimento dos regulamentos internos do MF, bem como o cumprimento das normas e dos procedimentos de segurança e higiene estabelecidos em Contrato; Verificar a adequação da prestação do serviço com base no Acordo de Níveis de Serviço (ANS), quando houver, previamente definido no ato convocatório e pactuado pelas partes; Acompanhar e controlar, quando for o caso, o estoque de materiais de reposição, destinado à execução do objeto contratado, principalmente quanto à qualidade; Promover periodicamente pesquisa junto ao público usuário para avaliação do nível de satisfação dos serviços prestados. Importante ressaltar que a designação dos fiscais técnico e administrativo é facultativa ao gestor. Nas hipóteses em que o gestor do Contrato atue sem auxílio de fiscais, caberão a ele todas as competências da fiscalização contratual. Cabe ao fiscal administrativo do Contrato, entre outros: A fiscalização mensal de prestação dos serviços terceirizados, antes do pagamento da fatura, a qual caberá: Acompanhar a retenção da contribuição previdenciária no valor de 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal/fatura e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço; Consultar a situação da empresa junto ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) e o Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN); 17 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Exigir a Certidão Negativa de Débito (CND), junto ao INSS, a Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais, o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF), e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam regularizados no SICAF. Fiscalização por amostragem: Solicitar, por amostragem, aos empregados, que verifiquem se as contribuições da previdência e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes; Solicitar, por amostragem, aos empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais deverão ser entregues à Administração; A Contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos: 1. Extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Contratante, cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste, como tomadora a Contratante, cópia(s) do(s) contracheque(s) assinado(s) pelo(s) empregado(s) relativo(s) a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia(s) de recibo(s) de depósito(s) bancário(s); 2. Comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale- transporte, vale alimentação, cesta básica, entre outros) a que estiver obrigada por força de leiou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado OO oobbjjeettiivvoo ddaa ffiissccaalliizzaaççããoo ppoorr aammoossttrraaggeemm éé ffaazzeerr ccoomm qquuee ttooddooss ooss ffuunncciioonnáárriiooss tteennhhaamm ttiiddoo sseeuuss eexxttrraattooss aavvaalliiaaddooss aaoo ffiinnaall ddee uumm aannoo,, sseemm qquuee iissssoo ssiiggnniiffiiqquuee qquuee aa aannáálliissee nnããoo ppoossssaa sseerr rreeaalliizzaaddaa mmaaiiss ddee uummaa vveezz eemm uumm mmeessmmoo eemmpprreeggaaddoo,, ggaarraannttiinnddoo aassssiimm oo ““eeffeeiittoo ssuurrpprreessaa”” ee oo bbeenneeffíícciioo ddaa eexxppeeccttaattiivvaa ddoo ccoonnttrroollee.. 18 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais CABE AINDA AO GESTOR E FISCAIS: 1) Fazer-se presente no local da execução do contrato. 2) Em contratos que envolvam mão de obra, observar se os uniformes estão sendo utilizados, se os salários e benefícios estão sendo pagos em dia, assim como os encargos sociais, verificar carteiras de trabalho e documentos relativos aos funcionários da contratada para comprovação de registro profissional. 3) Solicitar ao preposto a substituição de empregados que comprometam a boa execução dos serviços. 4) Acompanhar estoque de materiais a ser fornecido pela contratada que façam parte da execução dos serviços. 5) Em contratos de compra de materiais, verificar se foi cumprido o prazo de entrega, e se as especificações e quantidades fornecidas estão de acordo com o estabelecido no instrumento contratual. 6) Anotar irregularidades encontradas, providências adotadas, incidentes verificados e o resultado dessas medidas em documento próprio. 7) Manter um arquivo, preferencialmente em mídia de todos os processos de pagamento, folha de pagamento de pessoal, apontamentos de frequência (folhas de ponto ou cartão), guias da Previdência Social originadas pelo SEFIP- SISTEMA EMPRESA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES A PREVIDÊNCIA SOCIAL (RET e Guia do FGTS), devidamente pagas. 8) No caso de obras, zelar pela sua execução, pela qualidade dos materiais nela aplicados, e pelo cumprimento das etapas apresentadas no cronograma físico-financeiro. 9) Manter Diário de Obras com o registro de todas as ocorrências que entender relevantes. 10) Proceder ao encaminhamento de possíveis alterações de projeto, acréscimos ou supressões contratuais que porventura venham surgir. 11) Controlar prazos e vigências contratuais. 12) Todos os relatórios deverão ser concisos, claros, objetivos de modo a não deixar dúvidas sobre qualquer tema a ser tratado, seja uma medição, um 19 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais apontamento, uma proposição para aplicação de sanções, acréscimos ou supressões. 13) Receber provisória e definitivamente contratos de entrega de materiais, obras e serviços. 14) Caso necessário, o fiscal poderá solicitar a contratação de Pessoa Jurídica ou Pessoa Física que o apoie nas atividades da fiscalização. VEDAÇÕES À CONTRATANTE 1. Exercer poder de mando sobre os empregados da empresa Contratada para a prestação de serviços, devendo reportar-se aos prepostos ou responsáveis por ela indicados; 2. Permitir que pessoa sem vínculo empregatício com a Contratada seja alocada aos serviços contratados; 3. Requisitar empregados sem a prévia autorização da Administração e sem a devida comunicação à Contratada; 4. Direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas Contratadas; 5. Negociar folgas ou compensação de jornada com os funcionários da Contratada; 6. Promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da Contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; 7. Considerar os trabalhadores da Contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens; 8. Manter contato com a Contratada, visando obter benefício ou vantagem direta ou indireta, inclusive para terceiros. 20 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais ACORDO DE NÍVEIS DE SERVIÇO O Acordo de Níveis de Serviço (ANS) compreende a análise do serviço prestado, tendo por base metas compreensíveis e possíveis de serem alcançadas pela empresa que presta o serviço, possibilitando a constatação e a comprovação do que foi ou deixou de ser realizado pela Contratada. Para que isso ocorra, são necessárias a fiscalização e a gestão da qualidade dos serviços, bem como registros e anotações das ocorrências referentes ao Contrato em questão. A IN nº 02/2008, e suas alterações, traz no Art. 17 as diretrizes a serem adotadas na elaboração do ANS. A definição, de forma clara, dos serviços e resultados esperados seria um exemplo a ser seguido. É importante que os indicadores e as metas estejam bem identificados e passíveis de mensurar por parte daqueles que fiscalizarão os serviços. Não sendo alcançadas as metas estabelecidas, a Contratada se sujeitará aos descontos no pagamento e às sanções estabelecidas em lei, conforme definido no instrumento convocatório. Para invocar o interesse público há de se demonstrá-lo expressamente, para que as decisões sejam legitimadas, a motivação é pressuposto essencial de validade do ato a ser praticado, em qualquer decisão administrativa a ser tomada, deve ser considerada a MORALIDADE, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE. Os para a prática dos atos administrativos estão estabelecidos no artigo 2º da Lei 4.717/65, são eles: Competência; Objeto; Forma; Motivo; e Finalidade. 21 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Requisitos Tipo do Ato Características COMPETÊNCIA Vinculado É O PODER, resultante da lei, que dá ao agente administrativo a capacidade de praticar o ato administrativo. Admite DELEGAÇÃO e AVOCAÇÃO. FINALIDADE Vinculado É o bem jurídico OBJETIVADO pelo ato administrativo; é ao que o ato se compromete; FORMA Vinculado É a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser praticado; É o revestimento externo do ato. MOTIVO Vinculado ou Discricionário É a situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato administrativo; é o porquê do ato. OBJETO Vinculado ou Discricionário É o conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é aquilo de que o ato dispõe, trata. A avocação de competência é um meio pelo qual a autoridade administrativa situada em nível hierárquico superior chama para si a competência para solucionar questão que normalmente caberia a um escalão inferior. Não nos esqueçamos, a FISCALIZAÇÃO é um ato administrativo e para ser validado necessitará conter todos os requisitos legais. 22 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais CONTA VINCULADA PARA A QUITAÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS OMinistério do Planejamento trouxe uma grande contribuição às fiscalizações dos contratos de mão de obra, no que tange à responsabilidade solidária aos encargos previdenciários pela IN nº 02/2008, com a publicação da IN nº 06/2013 e da IN nº 03/2014 que estabelece a adoção da conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação, com o objetivo de reter valores e garantir o cumprimento de obrigações trabalhistas. A referida Instrução Normativa destaca que os valores depositados pela Administração em conta vinculada serão para o pagamento de férias, 13º salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da Contratada. A Lei 8.666/93 preceitua em seu artigo 71: “... Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. ... § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato ...” Para minimizar os riscos da Administração às possíveis inadimplências previdenciárias dos contratados, o Ministério do Planejamento pelas Instruções Normativas 02 e 03 de 2009, normatizou a “Conta Vinculada” que monitora pela movimentação da conta o pagamento dessas obrigações, conforme segue: “... Anexo VII da IN 03/2009 do Ministério do Planejamento: “...1.1 As provisões realizadas pela Administração contratante para o pagamento dos encargos trabalhistas de que tratam este Anexo, em relação à mão de obra das empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, por meio de dedicação exclusiva de mão de obra, serão destacadas do valor mensal do contrato e depositados em conta vinculada em instituição bancária oficial, bloqueada para movimentação e aberta em nome da empresa. 1.2. A movimentação da conta vinculada será mediante autorização do órgão ou entidade contratante, exclusivamente para o pagamento dessas obrigações. 23 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais 1.3 O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes previsões: I- 13º salário; II- Férias e Abono de Férias; III- Adicional do FGTS para as rescisões sem justa causa; IV- Impacto sobre férias e 13º salário. 13º salário................................................................................9,32% Férias e Abono de Férias.......................................................12,25% Adicional do FGTS para as rescisões sem justa causa..........3,92% SUBTOTAL..................................................................................25,49% IV - Impacto sobre férias e 13º salário..........................................8,15% TOTAL.......................................................33,64% A conta-depósito vinculada será aberta em nome da Contratada e os valores serão liberados para o pagamento das verbas trabalhistas nas condições previstas na Instrução Normativa, sendo elas: • Parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido; • Parcialmente, pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias dos empregados vinculados ao Contrato; • Parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao Contrato; • Ao final da vigência do Contrato, para pagamento das verbas rescisórias. 24 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais A movimentação da conta-depósito vinculada será mediante autorização da Administração e somente para o pagamento das indenizações trabalhistas aos trabalhadores. Após a execução completa do Contrato, o saldo remanescente em conta- depósito vinculada poderá ser liberado, desde que a Contratada comprove que todos os encargos trabalhistas e previdenciários foram pagos aos trabalhadores. CONFERIR A NOTA FISCAL – FORMALIZAR PROCESSO DE PAGAMENTO Os serviços executados serão medidos mensalmente, de acordo com os quantitativos e preços unitários pactuados no Contrato. O pagamento das faturas da Contratada será liberado integral ou parcialmente, de acordo com o que constar das medições aprovadas pelo gestor do contrato. O gestor do contrato, que libera as medições dos serviços, deve observar todos os dados citados, devendo realizar as glosas e/ou sugerir aplicação de penalidades pecuniárias por inadimplemento parcial ou total do contrato. Avaliar os resultados do serviço para efetuar o pagamento da sua remuneração significa um esforço para melhorar a gestão dos gastos públicos. Este procedimento proporciona uma certeza de que o valor a ser pago irá refletir realmente o serviço recebido e, por fim, garante que não estará ocorrendo desperdício de recursos. CONTRATOS QUE ENVOLVAM MÃO DE OBRA 1. Receber a Nota Fiscal do contratado que deverá estar acompanhada de: a) folha de pagamento dos funcionários; b) Guia do FGTS acompanhada da Relação Empregado X Tomador – GFIP/SEFIPF; e c) recibo de pagamento da Guia; 2. Guardar o recibo de entrega datado que poderá ser: canhoto; e-mail das notas fiscais eletrônicas; envelopes se forem recebidas pelos CORREIOS. Frise- se guardar o documento de entrega com a data; 3. Caso tenha mão de obra envolvida, a folha de pagamentos apresentada juntamente com a nota fiscal deverá ser individualizada, ou seja, nela deverá 25 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais conter somente o quadro de profissionais atuante em sua Unidade. Deverá ser feita conferência, especialmente dos salários – CONSIDERAR OS DISSÍDIOS COLETIVOS - que compõe a planilha de preços da contratada e dos funcionários; 4. A Guia do FGTS e da SEFIP também contém a relação de funcionários, deverá ser igualmente conferida, sendo que os funcionários deverão ser os mesmos; 5. Deverão ser os mesmos também o mês de competência da folha de pagamentos e da GFIP; 6. A Guia é apresentada da seguinte forma: Uma folha de rosto que identifica o Tomador dos Serviços (No caso a Unidade Administrativa) e nela vem o cruzamento de dados do FGTS e dos Encargos Previdenciários. Nessa a folha de rosto tem um código de barras, pois bem, o código de barras constante a folha de rosto deverá ser o mesmo da RET (relação empregado x tomador); 7. IMPORTANTE, deverá ser apresentado juntamente com a guia o comprovante de pagamento; 8. Verificar o CNPJ apontado na nota deverá ser o mesmo do contrato; 9. A razão social deverá ser a mesma constante do contrato; 10. O valor deverá ser o mesmo do contrato, ou do último ato que o alterou, seja aditivo ou apostilamento; 11. Verificar se na nota fiscal está sendo feito o destaque do montante a ser repassado para a conta corrente vinculada; 12. Verificar se o ISS está destacado na Nota e se a alíquota é a correspondente ao município em que estão sendo prestados os serviços; 13. Caso tenham glosas a serem feitas, verificar se estão sendo consideradas no valor final da nota; 14. No verso da Nota, escrever: ATESTO QUE OS SERVIÇOS FORAM DEVIDAMENTE PRESTADOS, carimbar, datar e assinar. O carimbo deverá conter a matrícula do servidor ou deverá ser providenciado carimbo próprio com o nome, a matrícula e identificação: FISCAL DO CONTRATO – PORTARIA Nº...... 15. Autuar os documentosnum processo de pagamento contendo: 26 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais 1) Folha de rosto (No Ministério da Fazenda temos um modelo), nela deverá conter campos com todos os dados do contrato: a) Número do Contrato; b) Número da portaria de fiscalização (juntar cópia no processo); c) Número da Licitação; d) Vigência; e) Mês de referência da prestação do serviço; f) Valor Mensal Atualizado; g) Valor a ser movimentado para a conta vinculada; h) Dados Bancários da conta vinculada; e) Considerações Gerais para serem anotadas todas as incidências contratuais relevantes, como faltas, glosas observadas ao longo do mês; 2) Nota fiscal atestada no verso; 3) Comprovante de recebimento; 4) Outras ocorrências solicitadas para a regularização da nota fiscal: e-mails, correspondências, etc... ; 16. Cópia das folhas de ponto ou dos cartões de ponto; 17. Folha de Pagamentos dos funcionários a serviço do contrato; 18. Guia do FGTS e RET/SEFIP ; 19. Comprovante de pagamento da Guia; 20. Consultar o SICAF e CNDT, CADIN (caso haja alguma irregularidade, comunicar ao Gestor para que a Contratada seja Oficiada a regularizar a questão). Podemos reter o pagamento de uma empresa que esteja em débito com alguma empresa que não esteja com a situação regular? NÃO!!!! 27 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais PARECER PGFN/CJU Nº 401/2000 Na mensagem 1997/429518, UG 150003, de 3 de outubro de 1997, a CISET/MEC manifestou-se in verbis: “Senhor Dirigente, Com o intuito de uniformizar o entendimento da Instrução Normativa MARE nº 5, de 21/07/95, estamos transmitindo a seguinte orientação: 1. O item 8.8 da citada IN prevê que dever-se-ia realizar consulta, junto ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, previamente à contratação e antes de cada pagamento a ser feito para o fornecedor, devendo o seu resultado ser impresso e juntado, também aos autos do processo próprio. É de ser observado que a IN em momento algum impõe a PROIBIÇÃO de se realizar pagamento a quem se encontre na situação de suspenso ou inativo junto ao SICAF. 2. Desse modo, entendemos que se a documentação do fornecedor estiver vencida, ou se o mesmo tiver sido suspenso ou inativo no SICAF, quando do pagamento, em caso de prestação de serviços que já tenham sido executados, deve a administração pagar, uma vez que os serviços foram prestados. Aliás, o não pagamento, neste caso, caracteriza-se como enriquecimento ilícito por parte da administração, posto que esta teve o serviço executado, sem por este efetuar a devida contraprestação. Deve-se, pois, fazer analogia com o que diz o parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e não se exonerar a administração de indenizar o contratado pelo que este já houver executado. Assim, informamos que, após procedido o pagamento requerido, devem ser rescindidos os contratos e anotadas as providências que possibilitem a recontratação. 3. Ressalte-se que a rescisão administrativa, por interesse público, é forçosa, tendo em vista que, durante a execução do contrato o fornecedor deve se manter de acordo com as regras impostas pela administração, tornando-se, assim, inconveniente a manutenção do contrato. 4. Esclarecemos, ainda, que o pagamento deve ocorrer para os bens já entregues, no caso de fornecimento de bens, em virtude de idêntico raciocínio no item 2 desta mensagem. Atenciosamente, Valperino Ribeiro Tavares Secretário de Controle Interno no MEC” 28 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais 4. O art. 55 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, determina: “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: ................................................................................................................... XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. 5. A seu turno, a Instrução Normativa MARE nº 5, de 21 de julho de 1995, estabelece: “............................................................................................................... 8.7. Quando das licitações, dispensa ou inexigibilidade deverá, necessariamente, ser consultado, “ON-LINE”, o SICAF, com vistas a instruir o respectivo processo relativamente à situação do licitante, para fins de sua habilitação nos termos dos artigos 27 a 32, da Lei nº 8.666/93. ....................................................................................................... 8.8. Idêntica consulta deverá ser realizada previamente à contratação e antes de cada pagamento a ser feito para o fornecedor, devendo seu resultado ser impresso e juntado, também, aos autos do processo próprio. ................................................................................................................” 6. Cabe observar que a quase totalidade dos contratos celebrados pela União, por intermédio dos órgãos do Ministério da Fazenda, apresentam as seguintes cláusulas, com ligeiras alterações nas respectivas redações: 6.1. manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições da habilitação (para os contratos precedidos de licitação) ou manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições de regularidade fiscal apresentadas na 29 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais data da assinatura deste contrato (para os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação); e 6.2. na cláusula referente ao pagamento, normalmente há parágrafos relacionados com a consulta ao SICAF: 6.2.1. § 1º Antes do pagamento, será verificada no SICAF, mediante consulta on line ao sistema, a regularidade do cadastratamento e habilitação parcial da Contratada, devendo o resultado ser impresso e juntado ao processo; e 6.2.2. § 2º Em caso de irregularidade, o pagamento será suspenso até que sejam sanadas as pendências, sem ônus para a Contratante. 7. No âmbito do Ministério da Fazenda, as minutas desses contratos são previamente aprovadas por esta Procuradoria-Geral, pelas Procuradorias da Fazenda Nacional nos Estados ou pelas Procuradorias Seccionais da Fazenda Nacional jurisdicionantes. 8. Cópias desses contratos têm sido encaminhadas à Secretaria do Controle Interno do Ministério da Fazenda pelos órgãos centrais representantes da contratante, a União, e às Delegacias Federais de Controle nos Estados jurisdicionantes, quando a contratante é representada por órgãos estaduais, regionais, sub-regionais ou locais do Ministério da Fazenda. 9. Posteriormente, tais contratações são objeto de auditoria interna (CISET ou DFC) e de auditoria externa (TCU). 10. Não se tem notícia de impugnações a estas cláusulas por parte dos órgãos de Auditoria Interna ou Externa, das empresas licitantes e das contratadas. 11. Em adição, em dezenas de treinamentos promovidos por órgãos do Ministério da Fazenda, é preconizada a utilização das cláusulas mencionadas e a única notícia que se tem, contrária à suspensão dos pagamentos, é a constante da mensagem 1997/429518, UG150003. 12. A força coercitiva dessas cláusulas tem-se revelado utilíssima para o restabelecimento da regularidade fiscal da contratada.III 13. Examinado o assunto com mais profundidade, verifica-se que o parágrafo mencionado no subartículo 6.2.2 (suspensão do pagamento até a regularização da situação) não tem amparo legal, devendo-se declarar sua nulidade e restabelecer-se, desde logo o pagamento devido, eventualmente suspenso; sendo ilegal, a cláusula é considerada como inexistente, como não escrita. 30 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais 14. Por outro lado, o subitem 8.8 da IN MARE nº 5, de 1995, não é inócuo. 15. A consulta ao SICAF deve ser feita periodicamente (por ocasião dos pagamentos é uma boa oportunidade, pois tal ação já integra o costume dos setores de pagamento e consta do mandamento infra-legal), e, no caso de a consulta detectar irregularidades, dever- se-á promover advertência à empresa contratada, com fundamento no inciso XIII do art. 55, no art. 77 e no inciso I do art. 78, todos da Lei nº 8.666, de 1993, no sentido de que, num prazo exequível, providencie sua regularização no SICAF, ou apresente sua defesa, sob pena de rescisão do contrato; este prazo, poderá ser prorrogado, a critério da Administração. 16. Como já existe nos contratos em vigor a cláusula constante do subartículo 6.1, e a possibilidade de rescisão do contrato devida a sua não observância decorre da lei, torna-se desnecessário termo aditivo aos contratos para inclusão, como cláusula, o recomendado na parte final do artículo anterior. 17. É relevante observar que, diferentemente das conclusões do item 3 da mensagem 1997/429518, UG 150003 da CISET/MEC, a rescisão do contrato por irregularidade de situação da contratada junto ao SICAF, não é automática; a conveniência da rescisão do contrato deve ser examinada levando-se em conta a defesa apresentada pela contratada e, sobretudo, o interesse público e o princípio da continuidade do serviço público. IV 18. De todo o exposto, conclui-se: 18.1. a cláusula contratual que prevê a suspensão dos pagamentos, quando a contratada estiver irregular junto ao SICAF, não encontra amparo legal; 18.2. esta cláusula deverá ser declarada nula nos contratos em vigor; 18.3. constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao SICAF, deve- se providenciar sua advertência, por escrito, no sentido de que, em prazo exequível (desde logo determinado), a contratada regularize sua situação junto ao SICAF ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa, sob pena de rescisão do contrato; este prazo poderá ser prorrogado, a critério da Administração; 18.4. uma cláusula nesse sentido deverá constar dos novos contratos a ser celebrados; 31 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais 18.5. esta mesma cláusula deverá constar dos modelos de contratos que acompanham os editais de licitação em andamento, devendo ser promovidas as substituições dos modelos já retirados pelos interessados (tais substituições não ensejam modificação da data da abertura da licitação pois a alteração não afeta, inquestionavelmente, a formulação das propostas - § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666, de 1993). 19. À consideração superior, com proposta de restituição do processo à Secretaria da Receita Federal. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 23 de março de 2000. LUCAS AZEVEDO MOREIRA DOS SANTOS Coordenador De acordo. 2. Tratando-se de orientação normativa, no âmbito do Ministério da Fazenda, sugere-se que cópias deste Parecer sejam encaminhadas às Procuradorias da Fazenda Nacional, às Procuradorias Seccionais da Fazenda Nacional, à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração, à Secretaria do Tesouro Nacional, à Secretaria de Acompanhamento Econômico, à Secretaria de Política Econômica, à Secretaria de Assuntos Internacionais, à Escola de Administração Fazendária e, especialmente, à Secretaria Federal de Controle Interno. 3. À consideração do Sr. Procurador-Geral Adjunto. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 23 de março de 2000. ADEMAR PASSOS VEIGA Coordenador-Geral Jurídico Aprovo. 2. À Coordenação de Apoio para encaminhar cópias deste Parecer aos órgãos mencionados no despacho da Coordenação-Geral Jurídica. 3. Em seguida, encaminhe-se, como proposto, à Secretaria da Receita Federal. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 24 de março de 2000. DANIEL RODRIGUES ALVES Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional 32 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Processo nº 10951.000002/00-31 Conclui-se que não pagar um serviço efetivamente prestado, por um bem/serviço que foi devidamente entregue por não estar com a situação irregular no SICAF poderá configurar em descumprimento do contrato por parte da Administração Pública. As irregularidades contratuais deverão ser apuradas e saneadas na aplicação das sanções. PROCESSO DE PAGAMENTO DE MATERIAL 1) Observar se está sendo cumprido o prazo estabelecido no contrato; 2) Verificar se todas as especificações e quantidades estão de conformidade com o contrato e termo de referência; 3) Estando de acordo efetuar recebimento do material; 4) Atestar a Nota; 5) Autuar num processo administrativo, com: a) Breve relatório para abertura do processo contendo todas as informações como: número do contrato, da licitação, empenho, valor e quantidades; 6) Juntar a Portaria de Fiscalização; 7) O comprovante com a data de recebimento da Nota; 8) Nota de Empenho (caso seja este o contrato); 9) Caso não esteja de acordo o material não receber e devolver a nota fiscal imediatamente, inclusive efetuando proposição de aplicação de sanções ao Gestor do Contrato; 10) Contabilizar as entradas e saídas de estoque em sistema próprio; 11) Enviar ao Departamento Financeiro para execução da despesa. 12) Efetuar recebimentos: definitivo e provisório. 33 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais IMPORTANTE 1) Qual o papel do gestor/fiscal com relação à conta vinculada? Deverá calcular os percentuais indicados na IN 03 sobre a folha de pagamentos e verificar se o valor destacado na nota está correto. Outra questão importante a se considerar é que quando for solicitada pela contratada a movimentação da conta, o fiscal deverá conferir os percentuais para cada tipo de saque e se os funcionários objeto da solicitação são correspondentes ao contrato vigente. 2) Porque todos os documentos deverão ser guardados em mídias? Em uma possível contenda trabalhista, os documentos comprobatórios, além dos formais, contrato, edital, etc... Portanto, o processo de pagamento é imprescindível para subsidiar a defesa da União. No decorrer do contrato, quando houver reclamações dos funcionários terceirizados quanto ao pagamento de salários ou benefícios, poderá ser feita diligência ao Ministério do Trabalho e Emprego, Caixa Econômica, enfim, todos os Órgãos que possam comprovar possível fraude e denunciar aos Órgãos competentes. 3) Evitar dar ordens diretas aos terceirizados; Evitar compensações e condescendências (alteração na forma de prestação de serviço precedida de negociação de folgas, faltas); Evitar pessoalidade, não contribuir para ingerência junto aos funcionários da contratada, dirigir-se sempre ao preposto. Súmula 331 do TST, inciso II.. II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculode emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Comentário: Nos termos da legislação vigente, o vínculo com a Administração Pública se dá com a aprovação em concurso público (art. 37, II, CF). O que pode acontecer é que a Administração seja condenada a pagar para o empregado do terceiro, a mesma remuneração do servidor público [equiparação salarial], daí o devido cuidado com o desvio de função. 34 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais 4) Quando houver incorreção na Nota Fiscal, devolver por Ofício, preferencialmente por correspondência registrada (Com Aviso de Recebimento-AR) e solicitar a correção prontamente. ATENÇÃO! Notas Fiscais por serviços prestados sem o seu devido pagamento geram passivos para a Administração e descontrolam o orçamento anual, então não é somente devolver, é monitorar para que seja entregue novamente com as devidas correções, o mais breve possível. ALGUNS TIPOS DE FISCALIZAÇÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO Como preceitua a Instrução Normativa n º 02/2009 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão: “... DOS SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO Art. 42. Deverão constar do Projeto Básico na contratação de serviços de limpeza e conservação, além dos demais requisitos dispostos nesta IN: I - áreas internas, áreas externas, esquadrias externas e fachadas envidraçadas, classificadas segundo as características dos serviços a serem executados, periodicidade, turnos e jornada de trabalho necessários etc; II - produtividade mínima a ser considerada para cada categoria profissional envolvida, expressa em termos de área física por jornada de trabalho ou relação serventes por encarregado; e III - exigências de sustentabilidade ambiental na execução do serviço, conforme o disposto no anexo V desta Instrução Normativa. Art. 43. Os serviços serão contratados com base na Área Física a ser limpa, estabelecendo-se uma estimativa do custo por metro quadrado, observadas a peculiaridade, a produtividade, a periodicidade e a frequência de cada tipo de serviço e das condições do local objeto da contratação. Parágrafo único. Os órgãos deverão utilizar as experiências e parâmetros aferidos e resultantes de seus contratos anteriores para definir as produtividades da mão de obra, em face das características das áreas a serem limpas, buscando sempre fatores econômicos favoráveis à administração pública. 35 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Art. 44. Nas condições usuais, serão adotados índices de produtividade por servente em jornada de oito horas diárias, não inferiores a: I - áreas internas: a) Pisos acarpetados: 600 m²; b) Pisos frios: 600 m²; c) Laboratórios: 330 m²; d) Almoxarifados/galpões: 1350 m²; e) Oficinas: 1200 m²; e f) Áreas com espaços livres - saguão, hall e salão: 800 m². II - áreas externas: a) Pisos pavimentados adjacentes/contíguos às edificações: 1200 m²; b) Varrição de passeios e arruamentos: 6000 m²; c) Pátios e áreas verdes com alta frequência: 1200 m²; d) Pátios e áreas verdes com média frequência: 1200 m²; e) Pátios e áreas verdes com baixa frequência: 1200 m²; e f) coleta de detritos em pátios e áreas verdes com frequência diária: 100.000 m2. III - esquadrias externas: a) face externa com exposição a situação de risco: 110 m²; b) face externa sem exposição a situação de risco: 220 m²;e c) face interna: 220 m². IV - fachadas envidraçadas: 110m²,observada a periodicidade prevista no Projeto Básico; V - áreas hospitalares e assemelhadas: 330m2. § 1º Nos casos dispostos neste artigo, será adotada a relação de um encarregado para cada trinta serventes, ou fração, podendo ser reduzida a critério da autoridade competente, exceto para o caso previsto no inciso IV deste artigo, onde será adotado um encarregado para cada quatro serventes. § 2º Considerar-se-á área externa aquela não edificada, mas integrante do imóvel. § 3º Considerar-se-á a limpeza de fachadas envidraçadas, externamente, somente para aquelas cujo acesso para limpeza exija equipamento especial, cabendo ao dirigente do órgão/entidade decidir quanto à oportunidade e conveniência desta contratação. § 4º As áreas hospitalares serão divididas em administrativas e médico- hospitalares, devendo as últimas reportar-se aos ambientes cirúrgicos, enfermarias, ambulatórios, laboratórios, farmácias e outros que requeiram assepsia similar, para execução dos serviços de limpeza e conservação. § 5º As produtividades de referência previstas neste artigo poderão ser alteradas por meio de Portaria da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. 36 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Art. 45. Nos casos em que a Área Física a ser contratada for menor que a estabelecida para a produtividade mínima de referência estabelecida nesta IN, esta poderá ser considerada para efeito da contratação. Art. 46. O Anexo V desta IN traz uma metodologia de referência para a contratação de serviços de limpeza e conservação, compatíveis com a produtividade de referência estabelecida nesta IN, podendo ser adaptadas às especificidades da demanda de cada órgão ou entidade contratante. Art. 47. O órgão contratante poderá adotar Produtividades diferenciadas das estabelecidas nesta Instrução Normativa, desde que devidamente justificadas, representem alteração da metodologia de referência prevista no anexo V e sejam aprovadas pela autoridade competente. Art. 48. Para cada tipo de Área Física deverá ser apresentado pelas proponentes o respectivo Preço Mensal Unitário por Metro Quadrado, calculado com base na Planilha de Custos e Formação de Preços, contida no Anexo III desta IN. Parágrafo único. O preço do Homem-Mês deverá ser calculado para cada categoria profissional, cada jornada de trabalho e nível de remuneração decorrente de adicionais legais...” Podemos verificar que os serviços de limpeza são contratados por metro quadrado limpo e dimensiona uma quantidade mínima de profissionais por área à ser limpa. Sobre a produtividade contratada: Ter conhecimento da produtividade proposta pela contratada. Exemplo: Se na proposta, a contratada estiver dimensionada a produtividade de 660 metros quadrados, como saber quantos auxiliares de limpeza terá? Observar o quanto de área interna está disposto no contrato, se for 6.600 metros quadrados, no mínimo de pessoas deverá ser num total de 10. Porque no mínimo de 10? Porque na época a licitação a contratada fez vistoria no local e considerando TODAS AS ROTINAS de limpeza impostas pelo Edital, tanto diária, quanto quinzenal ou mensal, julgou que as 10 pessoas seriam suficientes para atender a demanda. E se na execução contratual detecta-se que a limpeza dos banheiros (rotina diária) não está sendo cumprida porque o efetivo não é suficiente? 37 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais A contratada deverá colocar à disposição da Administração quantas pessoas forem necessárias ao fiel cumprimento das rotinas contratuais. No caso de grandes edificações, ou serviços prestados em locais diversos, o fiscal deverá ter apoio dessas unidades. Geralmente esse apoio deve ser ordenado pela autoridade máxima, a ordem deverá ser expressa. Dessa forma demais servidores poderão subsidiar com informações o ateste. Também deverá visitaros locais para observar pessoalmente se o serviço está sendo prestado a contento. Para as rotinas que não são diárias, aqui vai uma dica: O fiscal poderá solicitar à contratada agendamento de todas as rotinas com datas marcadas. Esse trabalho poderá ser feito junto a todos que recebem os serviços. Por exemplo: Está agendada no Edifício “X” limpeza interna das janelas em 19/10/2014. Essa data poderá ser informada aos fiscais auxiliares e aos ocupantes do Edifício ”X” e o fiscal poderá verificar se a agenda está sendo cumprida pelos funcionários do Edifício “X” ou pessoalmente, como queira. Como descontar da fatura caso alguma rotina não tenha sido cumprida? Deverá ser medida a área em que os serviços não foram feitos, enviar comunicado ao preposto da contratada e efetuar a glosa da nota fiscal. Contratamos o metro quadrado de limpeza, como efetuar a glosa? Uma Equação Simples: X = METRAGEM NÃO LIMPA X VALOR DO METRO QUADRADO Caso um dos banheiros não tenha sido limpo, pegar a metragem do banheiro, multiplicar pelo valor do metro quadrado discriminado no contrato. Depois multiplicar o resultado da equação pelo número de dias em que os serviços não foram feitos, caso a ocorrência seja por mais de um dia. Vamos aos números: X = 10 m2 x R$ 3,50 = R$ 35,00 por dia 38 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Supondo que ficaram 2 dias sem limpeza: R$ 35,00 X 2 dias = R$ 70,00, o montante a ser glosado da nota fiscal é de R$ 70,00. Faltou 01 (um) funcionário, como fazer a glosa? A glosa deverá ser medida pela produtividade que a contratada não tenha alcançado (deixou de cumprir as rotinas); se a medida for 01 (um) funcionário para cada 660 m2 limpos, então deveremos multiplicá-lo pelo valor do metro quadrado constante do contrato. Quando for montando o processo de pagamento, essa ocorrência deverá constar dos autos, inclusive com a ciência do preposto da contratada e, sem o prejuízo da proposição ao Gestor, da aplicação de sanções por inexecução parcial. Como se pode observar, o ateste é construído diariamente pela observância do andamento do contratado diante do cenário apresentado no contrato. Outras opções também podem ser utilizadas para mensurar, como: pesquisas, montar um formulário para os clientes se manifestarem quanto à satisfação da prestação de serviços; alguns utilizam o recurso de fotografar os locais que não foram limpos, funcionários da contratada sem uniformes ou EPI’s, enfim caso seja detectada a irregularidade deverá ser comprovada. Também se no momento da notificação ao preposto forem apresentados argumentos deverá apresentá-los ao Gestor para decisão quanto a medida a ser tomada (aplicação ou não de sanções) e acompanhamento profícuo para verificar se o vício foi sanado. O principal já foi feito, o fiscal já demonstrou o zelo e comprometimento com a fiscalização que exerce. 39 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA Conforme preceitua a Instrução Normativa n º 02/2009 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão: “ ... DO SERVIÇO DE VIGILÂNCIA Art. 49. Deverá constar do Projeto Básico ou Termo de Referência para a contratação de serviços de vigilância: I - a justificativa do número e das características dos Postos de Serviço a serem contratados; e II - os quantitativos dos diferentes tipos de Posto de Vigilância, que serão contratados por Preço Mensal do Posto. Art. 50. O Posto de Vigilância adotará preferencialmente uma das seguintes escalas de trabalho: I - 44 (quarenta e quatro) horas semanais diurnas, de segunda a sexta-feira, envolvendo 1 (um) vigilante; II - 12 (doze) horas diurnas, de segunda-feira a domingo, envolvendo 2 (dois) vigilantes em turnos de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas; e III - 12 (doze) horas noturnas, de segunda-feira a domingo, envolvendo 2 (dois) vigilantes em turnos de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas; IV - 12 (doze) horas diurnas, de segunda feira a sexta feira, envolvendo 2 (dois) vigilantes em turnos de 12(doze) x 36 (trinta e seis) horas; V - 12 (doze) horas noturnas, de segunda feira a sexta feira, envolvendo 2 (dois) vigilantes em turnos de 12(doze) x 36 (trinta e seis) horas; § 1º Sempre que possível, o horário de funcionamento dos órgãos e a escala de trabalho dos servidores deverá ser adequada para permitir a contratação de vigilância conforme o disposto neste artigo; § 2º Excepcionalmente, desde que devidamente fundamentada e comprovada a vantagem econômica para a Administração, poderão ser caracterizados outros tipos de postos, considerando os acordos, convenções ou dissídios coletivos da categoria. ... Art. 51-A Os órgãos/entidades da Administração Pública Federal deverão realizar estudos visando otimizar os postos de vigilância, de forma a extinguir aqueles que não forem essenciais, substituir por recepcionistas aqueles que tenham como efetiva atribuição o atendimento ao público e definir diferentes turnos, de acordo com as necessidades do órgão ou entidade, para postos de escala 44h semanais, visando eliminar postos de 12 x 36h que ficam ociosos nos finais de semana. 40 Da Fiscalização à Aplicação de Sanções Contratuais Art. 51-B - É vedada: I - a licitação para a contratação de serviços de instalação, manutenção ou aluguel de equipamentos de vigilância eletrônica em conjunto com serviços contínuos de vigilância armada/desarmada ou de monitoramento eletrônico; ou) II - a licitação para a contratação de serviço de brigada de incêndio em conjunto com serviços de vigilância Parágrafo único. Os serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica são serviços de engenharia, para os quais devem ser contratadas empresas que estejam registradas no CREA e que possuam profissional qualificado em seu corpo técnico (engenheiro), detentor de atestados técnicos compatíveis com o serviço a ser executado...” Como se pode observar no projeto básico para a contratação de serviços de vigilância deverão ser mapeados os pontos críticos de cada unidade, onde serão necessários os postos de vigilância e o tipo de posto por local a ser guardado. No caso de vigilância eletrônica deverá haver projeto de engenharia contendo a especificação do equipamento para a instalação nos pontos indicados no projeto. O gestor/fiscal deverá: 1. Reunir-se com o representante da contratada – preposto – e o gestor do contrato, para diante do mapa de postos indicarem os locais e tipos de postos necessários; 2. Quando a fiscalização for exercida em vários prédios, deverá ser nomeados fiscais titular e substituto que ficarão onde há a maior concentração de postos e fiscais auxiliares em outros prédios que integrem o contrato; 3. Verificar sistematicamente se os postos estão cobertos e se o pessoal está devidamente uniformizado; 4. Alguns vigilantes irão fazer a ronda, e os postos principais para o exercício dessa atividade será indicado pelo fiscal. Essa ronda geralmente é feita no entorno do prédio durante o dia e durante a noite; 5. Após o horário comercial, deverá ser feita a ronda em todo o prédio, verificando se todas as salas ou alas estão devidamente trancadas, luzes apagadas, equipamentos desligados, pois equipamentos ligados por toda noite poderão entrar em processo de superaquecimento e causar
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