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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ATOS ADMINISTRATIVOS 1. CONCEITOS DE ATO ADMINISTRATIVO Conceito 1: Ato administrativo é um ato jurídico produzido pelo Estado, no exercício da função administrativa, sob regime jurídico administrativo e sujeito ao controle de legalidade. Conceito 2: Ato administrativo é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. Conceito 3: Para Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é toda e qualquer manifestação unilateral da Administração Pública, objetivando adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir, declarar direitos ou impor obrigações aos seus administrados ou a si própria. Conceito 4: Para Maria Sylvia Z. di Pietro, ato administrativo é a “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. CONCLUSÃO O ato, para ser considerado como ATO ADMINISTRATIVO, deverá: a) Exteriorizar (manifestar) uma vontade unilateral da Administração Direta, Indireta ou de quem lhe faça as vezes (delegatários de serviços públicos, por exemplo). b) Estar sujeito ao Regime Jurídico Administrativo (também denominado de “regime jurídico de direito público”). c) Produzir efeitos jurídicos (imediatos) regulados pelo direito administrativo. d) Ser passível de controle pelo Poder Judiciário. e) Ser produzido pelo Estado, ou por quem detém os poderes atribuídos pelo Estado, no exercício da chamada “função administrativa”. f) Prover de agente (sujeito) competente, a finalidade deverá ser pública e o ato deverá estar revestido de sua forma legal. 2. REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO (Regime Jurídico Administrativo) O Regime Jurídico de Direito Público (ou regime jurídico administrativo) corresponde ao conjunto de princípios e regras de direito administrativo que regula as ações administrativas voltadas ao interesse público primário. Esse conjunto de regras e princípios é formado, essencialmente: a) por prerrogativas (poderes) conferidos à Administração que a colocam em uma posição de superioridade (verticalidade) na relação jurídica. A unilateralidade é tida, também, como uma das principais prerrogativas/privilégios do regime jurídico administrativo, bem como a autoexecutoriedade, a autotutela, o poder de expropriar e o de requisitar bens e serviços, a presunção de legitimidade e de veracidade, o poder de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de instituir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polícia etc; e b) por sujeições /restrições /limitações administrativas, impostas pelo ordenamento jurídico, com o intuito de restringir a atuação da Administração evitando que ela viole os direitos fundamentais dos administrados ou os interesses públicos, tais como: sujeição à fiscalização pelo Tribunal de Contas; obrigatoriedade (em regra) de procedimento licitatório para compras, alienações, locações, contratação de obras ou serviços; respeito aos princípios da legalidade e moralidade; busca do interesse público; publicidade dos atos administrativos; realização de concursos públicos etc. Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o regime jurídico administrativo (representado pelo conjunto de regras e princípios de direito administrativo) se fundamenta em dois princípios basilares, denominados por “pedras de toque” do regime jurídico, quais sejam: a) supremacia do interesse público sobre o interesse particular e b) indisponibilidade do interesse público. Contudo, para Maria Sylvia Z. di Pietro, os dois princípios basilares em que se fundamenta o regime jurídico administrativo são: a) supremacia do interesse público sobre o interesse particular e b) princípio da legalidade. Quanto a esta divergência doutrinária, vejamos a seguinte assertiva elaborada pelo CESPE na prova do MCT-FINEP, em 2009, para o cargo de Analista: “Os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público informam todos os demais, incluindo-se os expressos na CF”. A banca considerou “certa” a questão. Vimos que o ato administrativo é aquele sujeito ao regime jurídico de direito público. Mas, e quanto aos atos praticados pela Administração que não se encontram sujeitos predominantemente ou exclusivamente ao regime jurídico administrativo? Neste caso, referidos atos não serão considerados como administrativos típicos, mas, sim, atos de direito privado e estarão sujeitos às regras e princípios de direito privado (regime jurídico de direto privado). O regime de direito privado corresponde ao conjunto de regras e princípios que disciplina as relações jurídicas existentes entre a Administração e o administrado marcado, em linhas gerais, pela isonomia. Assim, enquanto o Regime Jurídico Administrativo (RJA) é caracterizado pela verticalidade e pela unilateralidade, o Regime Jurídico de Direito Privado o será pela horizontalidade e bilateralidade. 3. ELEMENTOS DE VALIDADE (REQUISITOS, PRESSUPOSTOS OU CONDIÇÕES DE VALIDADE) DO ATO ADMINISTRATIVO. Tais “elementos de validade” dizem respeito às condições para que se possa considerar o ato administrativo como tendo sido produzido em conformidade com o ordenamento jurídico e os princípios administrativos. Por este tópico estaremos analisando a infra-estrutura, a anatomia do ato administrativo. Todo ato administrativo - (seja ele vinculado ou discricionário) - deve possuir os cinco elementos descritos abaixo. São eles: 3.1. Competência Segundo Maria Sylvia Z. di Pietro, competência pode ser definida como “o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo”. A mesma autora denomina este elemento de “sujeito”, afirmando que “sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato”. Cretella Júnior prefere adotar o vocábulo “agente”. Assim, entende-se a competência como o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes públicos exercer legitimamente sua atividades, ou seja, como o conjunto de poderes conferidos pela lei aos agentes para que eles possam desempenhar suas funções e assegurar o interesse público. A competência tem que decorrer de norma expressa, de lei. Não há presunção de competência administrativa. Esta há de originar-se de texto expresso. Assim, a lei é a fonte normal da competência. É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições cometidas às pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos. Segundo alguns doutrinadores, a possibilidade conferida ao Presidente da República, para dispor mediante decreto sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, possibilita ao chefe do executivo federal o direito legal de atribuir competências, tendo em vista que, quem organiza tem que definir competências. Concluem, assim, que no âmbito federal, as competências administrativas organizacionais poderão ser definidas por Decreto (vide artigo 84, VI, “a”, da CF/88). Na verdade, os que defendem a existência dos “decretos autônomos” baseiam-se, dentre outros argumentos, neste artigo constitucional visando defender sua tese. No entanto, se a organização administrativa vier a acarretar aumento de despesa, o tema deverá ser tratado através de lei, de iniciativa do Chefe do Executivofederal. Do elemento “competência” decorrem algumas características: 1ª) Inderrogabilidade: a competência de um órgão/agente não pode ser alterada (transacionada) por mero acordo de vontade entre as partes, haja vista que a competência é conferida pela lei e somente ela poderá alterá-la (e não através de um ato bilateral ou administrativo celebrado entre agentes públicos). 2ª) Improrrogabilidade: Marcelo Alexandrino nos explica que “parte da doutrina menciona a improrrogabilidade como atributo da competência, significando que o fato de um órgão ou agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser considerado competente, salvo disposição legal expressa que assim estabeleça. Vale dizer, a competência não se estende automaticamente a órgão ou agente incompetente pelo simples fato de haver ele praticado o ato ou tomado conhecimento dos fatos que ensejariam a sua prática”. 3ª) Decorre sempre de lei. 4a) é de exercício obrigatório para a Administração: pela irrenunciabilidade das competências, o agente é obrigado a exercer suas competências toda vez que o interesse público assim o requerer. 5a) É imprescritível, uma vez que o agente não perde a competência com o passar do tempo,utilizando-a ou não. 6a) Se não houver óbice legal, poderá um agente utilizar-se da delegação de competência para transferir a outro o exercício de funções que originariamente lhe foram atribuídas. Porém, pode a lei impedir a delegação de competência quando se tratar de funções indelegáveis, exclusivas do agente ou do órgão. A lei 9.784/99, por exemplo, que regula o processo administrativo na Administração federal, veda a delegação em se tratando de: edição de atos de caráter normativo, decisão de recursos administrativos ou quando as matérias são de competência exclusiva do órgão ou da autoridade. A mesma lei autoriza a avocação temporária (artigo 15), de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, se for em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. Mesmo com a delegação, haverá a competência cumulativa entre delegante e delegado. Porém, quando o órgão superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato atribuído a outro (hierarquicamente inferior), ocorre o fenômeno da avocação. Uma das vantagens da avocação é evitar que haja decisões concorrentes e eventualmente contraditórias. A avocação é figura excepcional, só justificável ante os pressupostos que a lei estabelecer. Observe-se que a Lei 9.784/99 dispõe em seu artigo 11º que a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Com relação à possibilidade de delegar competências, Maria Sylvia argumenta que “embora o dispositivo dê a impressão de que a delegação somente é possível quando a lei permita, na realidade, o poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública”. Para esta autora, a regra é a possibilidade de delegação e a exceção é a impossibilidade de delegação, que somente ocorrerá em se tratando de competência outorgada com exclusividade ao agente ou ao órgão. Continuando seu raciocínio, a professora explica que “essa idéia está presente no artigo 12 da mesma lei, segundo o qual um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial”. Acrescentamos, ainda, que a delegação não transfere a competência, mas tão somente o exercício de uma parcela das atribuições cometidas pela lei ao ente delegante. Além disso, poderá a delegação ser revogada a qualquer tempo pelo delegante. Devemos observar que a atribuição de competência leva em conta os seguintes critérios: a) em razão da matéria (a competência para atuar fica restrita à matéria delineada pelo ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da especialidade); b) em razão do território (a competência para atuar fica restrita à área ou zona de atuação territorial delineada pela lei); c) em razão do grau hierárquico (a competência é definida segundo o grau de hierarquia do órgão ou agente e o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade); d) em razão do tempo (a competência deverá ser utilizada dentro do prazo estipulado pela lei, como ocorre com os mandados políticos, por exemplo; e) em razão do fracionamento (há uma distribuição de competências por órgãos diversos, como nos casos de edição de atos complexos, que serão estudados neste capítulo). Este requisito, ao lado da finalidade e da forma, é inteiramente vinculado para qualquer ato. 3.2. Objeto (ou conteúdo) Como define Celso Antonio Bandeira de Mello, objeto “é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica ...”. Assim, pode-se dizer que o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato administrativo produz. Na verdade, o objeto é a resposta à indagação: “para que serve o ato?” Pode o objeto do ato administrativo produzir os seguintes efeitos jurídicos (ou conseqüências jurídicas ou, ainda, efeitos de direito): criação, extinção, declaração, asseguração, aplicação de sanções e imposição de limitações ao exercício de direitos. Esse efeito jurídico, portanto, é o objeto (ou conteúdo) do ato administrativo. Assim, uma licença para construção tem por objeto permitir a edificação de forma legítima; o objeto de uma multa é o de punir o infrator da norma; na nomeação, o objeto é admitir o indivíduo no serviço público; numa permissão de transporte urbano, o objeto é permitir a alguém tal atividade. Variável é, pois, o objeto. Para que o ato administrativo seja válido, seu objeto deve ser lícito (em conformidade com a lei), possível (deve ser suscetível de ser realizado), certo (definido em relação aos destinatários do ato, aos efeitos imediatos dele, ao tempo e ao lugar) e moralmente aceito. Veja-se que, na atividade vinculada, o autor do ato limita-se a fixar como objeto dele o mesmo que a lei previamente estabeleceu. Trata-se de objeto vinculado. Portanto, na licença para exercer profissão, se o interessado preenche todos os requisitos legais, não pode o agente público não concedê-la. Mas, diante do objeto discricionário, é possível fixar-se termos, condições e modos (na autorização para funcionamento de um circo, pode o ato fixar o limite máximo de horário, ainda que o interessado tenha formulado pedido em horário além do que o ato veio a permitir). Segundo Elias Freire, “nos atos discricionários, isto é, quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles válidos perante o direito, o objeto fica na dependência da escolha da Administração, constituindo essa liberdade opcional o mérito administrativo, como ocorre quando a lei diz que a Administração pode punir o servidor com as penas de suspensão ou de multa”. É por esta razão que se diz que o mérito é a valoração dos motivos e a escolha do objeto. Este requisito é considerado vinculado apenas se o ato for vinculado, caso contrário será tido como elemento discricionário do ato administrativo. 3.3. Forma A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade da Administração. No direito privado, vigora o princípio da liberdade das formas. No público, a regra é a solenidade das formas (princípio da solenidade). Em situações singulares a manifestação da vontade da administração pode se dar por outros meios que não através da forma escrita,como é o caso de gestos (de guardas de trânsito), palavras/sinais (atos de polícia de segurança pública, ordens verbais do superior hierárquico, apitos, sirenes) ou símbolos (placas de trânsito). Esses meios são excepcionais e atendem a situações especiais. Importante trazer à tona os comentários da professora Maria Sylvia, quando a mesma ensina que “A obediência à forma não significa, no entanto, que a Administração esteja sujeita a formas rígidas e sacramentais; o que se exige, a rigor, é que seja adotada, como regra, a forma escrita, para que tudo fique documentado e passível de verificação a todo o momento. A não ser que a lei preveja expressamente determinada forma (como decreto, resolução, portaria etc.), a Administração pode praticar o ato pela forma que lhe parecer mais adequada. Normalmente, as formas mais rigorosas são exigidas quando estejam em jogo direitos dos administrados, como ocorre nos concursos públicos, na licitação, no processo disciplinar.” Este requisito, ao lado da finalidade e da competência, é inteiramente vinculado para qualquer ato. Observe a questão elaborada pelo CESPE para a prova de Técnico de Controle Externo em 2007, cujo gabarito oficial a indica como falsa: item 69: “Em regra, os atos administrativos são informais, o que atende a demanda social de desburocratização da administração pública”. 3.4. Motivo (ou causa) Para Hely Lopes Meirelles, o motivo (ou causa do ato administrativo) “é a situação de direito (situação jurídica) ou de fato (situação fática) que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e vinculação”. Conforme raciocínio de José dos Santos Carvalho Filho, pode-se conceituar o motivo como a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo. Classifica-se o motivo em motivo de direito e motivo de fato. Motivo de direito é a situação de fato eleita pela lei como ensejadora da vontade administrativa. Motivo de fato é a própria situação de fato ocorrida no mundo empírico, sem descrição na norma legal. Se a situação de fato já está delineada na lei, o agente deve praticar o ato tão logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do princípio da legalidade. Caracterizar-se-á, desse modo, a produção de ato vinculado por haver vinculação do agente à lei. Quando a lei não delineia a situação fática e transfere ao agente a verificação de sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade), permitindo maior liberdade de atuação, embora sem afastamento dos princípios administrativos, sua atividade reveste-se de discricionariedade, redundando na prática de ato discricionário. Devemos observar que o vício de motivo do ato administrativo se verifica quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Atenção: motivo e motivação são dois institutos jurídicos diferentes. A motivação é a justificação escrita/oral (exposição das razões) da autoridade que praticou o ato. Na motivação serão apresentadas as razões de fato e de direito que ensejaram a realização do ato, ou seja, serão enunciados os pressupostos que o administrador levou em conta e que deram origem à prática do ato. Enquanto que o motivo é o próprio fato/direito que ensejou a prática do ato, a motivação é a exposição (justificativa) escrita/oral dos motivos de fato e de direito que levaram o administrador à prática do ato e poderá ser prévia ou concomitante à formação dele. Observe-se que a recente Lei n. 9.784/99 traz em seu artigo 50 a exigência de motivação de diversos atos administrativos e, em seu artigo 2º, erige a motivação como princípio a ser respeitado pela Administração Pública Federal no âmbito dos processos administrativos. Quando a lei impõe que seja apresentada a motivação do ato, o administrador deverá fazê-la, sob pena de o ato ser inválido. As divergências doutrinárias surgem quando a lei é omissa quanto à obrigatoriedade da motivação. A maioria dos doutrinadores entende que todos os atos devam ser motivados, em obediência ao princípio constitucional implícito da Motivação, com exceção daqueles atos administrativos não praticados de forma escrita. Observe a questão elaborada pelo CESPE para a prova de Técnico de Controle Externo: “Motivo e motivação dos atos administrativos são conceitos coincidentes e significam a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato administrativo.” Por óbvio que a assertiva está errada, conforme expusemos linhas acima, pois não se deve confundir “motivo” com “motivação”. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, que tem origem no Direito francês, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. A aplicação mais importante desse princípio incide sobre os atos discricionários, embora referida teoria também seja aplicada na prática de atos vinculados. Mesmo não exigindo expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se restar comprovado que inexiste a realidade fática mencionada no ato administrativo como determinante da vontade, o ato estará inquinado de vício de legalidade. Assim, se um servidor requer suas férias, pode o superior hierárquico indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo. Se, todavia, indefere o pedido, alegando que há falta de pessoal na repartição e o interessado provar que há excesso, o ato estará viciado no motivo. Este requisito é considerado vinculado apenas se o ato for vinculado, caso contrário será tido como elemento discricionário do ato administrativo. 3.5. Finalidade Todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público. Se assim não o for, haverá desvio de finalidade (ou de poder) e conduta desse tipo ofende, também, os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Há um elo indissociável entre a finalidade e a competência, seja o ato vinculado ou discricionário, pois, quando a lei define a competência do agente, a ela já vincula a finalidade a ser perseguida por ele. Observe-se que há distinção entre finalidade e objeto. O objeto representa o fim imediato, ou seja, o resultado prático a ser alcançado pela vontade administrativa. A finalidade, ao contrário, reflete o fim mediato, ou seja, o interesse coletivo. Assim, o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente e a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato, sendo sempre o interesse público. Desta forma, numa permissão de transporte urbano, o objeto é permitir a alguém tal atividade; numa licença de construção, o objeto é consentir que alguém edifique; numa admissão, o objeto é autorizar alguém a ingressar em estabelecimento público. Variável é, pois, o objeto, conforme a espécie do ato. Contudo, a finalidade é a mesma em todos os casos: o interesse público. Para Hely Lopes Meirelles, “a finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos. Neste particular, nada resta para a escolha do administrador, que fica vinculado integralmente à vontade legislativa”. Este elemento de validade pode ser entendido em sentido amplo e em sentido estrito.Pelo primeiro sentido (amplo), podemos afirmar que todo ato administrativo deve visar, sempre, ao interesse público, ao passo que, pelo segundo sentido (estrito ou restrito), todo ato administrativo deve visar à sua finalidade específica, prevista expressa ou implicitamente na lei. Este requisito, ao lado da competência e da forma, é inteiramente vinculado para qualquer ato. 4. CARACTERÍSTICAS (ATRIBUTOS) DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos emanam de agentes dotados de parcela do Poder público. Basta essa razão para que precisem estar revestidos de cercas características (prerrogativas) que os tornem distintos dos atos privados, regidos pelo direito civil e comercial. Os atributos (características inerentes aos atos administrativos) diferenciam-se dos requisitos, que são condições que devem ser observadas para a válida edição do ato. São eles: 4.1.Imperatividade (ou coercibilidade ou coercitividade ) Os atos administrativos são cogentes, obrigando a terceiros que se encontrem em seu círculo de incidência, independente de sua concordância. O princípio da supremacia do interesse público justifica a coercibilidade dos atos administrativos. Decorre da imperatividade o poder que tem a Administração de exigir, unilateralmente, o cumprimento do ato. A exigibilidade, assim, defluiu da própria peculiaridade de ser o ato imperativo, o que o diferencia dos atos de natureza privada. Atenção! Em certos atos estará ausente o cunho coercitivo. É o que ocorre, por exemplo, com os atos negociais (licenças, permissões, autorizações etc.) e os atos enunciativos (certidões, declarações, atestados, pareceres etc em que, ao lado do interesse público de todo ato, há também o interesse privado) e também nos atos de expedição de certidões, onde, evidentemente, dispensam a coercitividade para a sua operacionalização. Contudo, ainda neles se pode encontrar um resquício de imperatividade, ao menos no que toca à obrigação do beneficiário de se conduzir dentro dos limites que lhe forem traçados. Por esta razão os atos enunciativos são denominados de “meros atos administrativos”. 4.2. Presunção de Legitimidade e Presunção de Veracidade Os atos administrativos, quando editados, trazem a presunção de que nasceram em conformidade com a lei, a bem da continuidade dos serviços públicos, sendo considerados legítimos até que se prove o contrário. Não se trata de presunção absoluta e inquestionável jurídica ou administrativamente. A hipótese é de presunção juris tantum (ou relativa), uma vez que pode ceder à prova em contrário. Assim, a obrigatoriedade de se provar que o ato se encontra viciado será daquele que alegar o vício. É o que comumente denominamos de inversão do ônus da prova. São efeitos da presunção de legitimidade a auto-executoriedade (que será estudada abaixo) e a inversão do ônus da prova, transferindo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Na verdade, a presunção de legitimidade é inerente a todo ato do Poder Público, independente de sua natureza, incluindo-se, aqui, os atos de natureza privada. A presunção de legitimidade está presente desde o nascimento do ato e dispensa eventuais normas legais que o prevejam. Mesmo que se apontem irregularidades do ato que possam levá-lo à invalidação, o mesmo deverá ser obedecido por todos que se encontrem em seu círculo de atuação. Portanto, enquanto não for decretado pelo Judiciário ou pela própria Administração a nulidade ou a suspensão temporária dos efeitos do ato, através de recursos administrativos que admitam a produção de efeitos suspensivos ou liminares em ação de mandado de segurança, o mesmo deverá ser rigorosamente cumprido, como se fosse válido, perfeito e eficaz. Em que pese alguns doutrinadores considerarem como expressões sinônimas a “presunção de legitimidade” com a de “veracidade” podemos encontrar diferenças entre elas, vez que pela presunção de veracidade temos a certeza relativa de que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Por esta razão, dizemos que as certidões, os atestados, as declarações e as informações administrativas possuem fé-pública, sendo portadoras da garantia de que trazem em seu bojo informações condizentes com a realidade dos fatos. Assim, enquanto que a presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, a presunção de veracidade diz respeito à realidade dos fatos apresentados pela Administração. Outro efeito da presunção de veracidade é que o judiciário não pode apreciar ex officio (ou seja, por iniciativa própria), a validade do ato. Para tanto, há a necessidade de que a pessoa interessada instiga o Judiciário, através de petição, a sair de sua “inércia” e determine a invalidade do ato, para, somente aí, ele deixar de produzir os seus efeitos. 4.3. Auto-Executoriedade Consiste na possibilidade de o ato administrativo ser imediata e diretamente posto em execução pela Administração, sem intervenção do Poder Judiciário. No direito público, é admitida a execução ex offício (por conta/iniciativa própria, de ofício) das decisões administrativas sem intervenção do Judiciário, como, por exemplo, nos casos de destruição de alimentos vencidos, demolição de um prédio em ruínas, embargo de obra irregular, interdição de um estabelecimento comercial, apreensão de mercadorias etc. Ressalte-se que a auto-executoriedade não é um atributo pertencente a todos os atos administrativos. A auto-executoriedade se faz presente quando a mesma é autorizada explícita ou implicitamente em lei ou, em não havendo previsão legal, quando se tratar de alguma medida urgente que necessite ser auto-executada imediatamente pela Administração sob pena de, não o fazendo, acarretar um prejuízo maior ao interesse público, como nos casos de demolição de prédio que ameaça cair, a internação compulsória de indivíduo com doença infectocontagiosa e a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de coisas ou pessoas. O fundamento jurídico deste atributo consubstancia-se na necessidade de garantir com eficiência e rapidez o interesse coletivo. Assim, o ato vale como a “sentença do magistrado”, mesmo estando sujeito a controle exógeno (externo) por parte do Judiciário, tal como ocorre diante da destruição de bens impróprios ao consumo público e da demolição de construção com riscos de desabamento. Lembre-se que, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, o particular que se sentir lesado pela Administração poderá procurar o Poder Judiciário visando anular o ato lesivo. Verificada a situação que provoca a execução do ato, a autoridade administrativa de pronto o executa, ficando, assim, resguardado o interesse público. Em certas situações, o ato administrativo fica despido desse atributo, o que obriga o Poder Público a recorrer ao Poder Judiciário, como nos casos de cobrança de multa/débitos (quando não quitadas espontaneamente pelo particular, haja vista que o mesmo resiste ao seu pagamento) ou na desapropriação, que exigem o ajuizamento da competente ação judicial (observe, no primeiro caso, que a Administração poderá efetuar o lançamento do débito e notificar o particular a efetuar o pagamento da multa, mas não terá meios próprios, internos, de resolver o problema por si mesma). Nestes exemplos, a Administração goza de imperatividade, mas não de autoexecutoriedade. Os princípios do contraditório e da ampla defesa estabelecem alguns limites ao princípio da executoriedade, impedindo uma atuação exclusiva do administrador. Ameaças de lesão podem ser impedidas, por exemplo, através do mandado de segurança, da ação populare da ação civil pública. Encontramos este atributo, com muita frequência, nos atos realizados pela Administração no uso do seu Poder de Polícia. Agora vejamos outra forma de tratar a matéria, conforme o pensamento do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello. Ele desdobra o atributo da auto-executoriedade em: a) Exigibilidade, através do qual o Poder Público toma decisões executórias criando obrigação para o particular sem necessitar ir preliminarmente a juízo. b) Executoriedade, que corresponde à capacidade da ação ex officio, através da qual a Administração pode executar diretamente (materialmente) a sua decisão através do uso da força. A diferença entre a exigibilidade e a executoriedade, que reside unicamente no meio coercitivo, está no fato de que, na exigibilidade, a Administração utiliza meios indiretos de coação, devidamente descritos na lei, como nos casos de imposição de multas ou outras penalidades/sanções para o caso de descumprimento do ato pelo particular, a fixação de locais e horários para o desempenho de atividades ou a exigência de construção de uma calçada. Observe que, nestes casos (multas, advertências, notificações) a Administração aplica uma sanção pelo descumprimento da lei, mas não impede que ela continue sendo descumprida. Já a executoriedade (ou autoexecutoriedade) corresponde ao emprego de meios diretos de coerção, pela Administração, ao particular compelindo-o materialmente a obedecer ao ato emanado por ela, independentemente mesmo de previsão legal, visando atender, por exemplo, situações de emergência que ponham em risco a segurança ou a saúde da sociedade. S]ao exemplos: apreensão de mercadorias; fechamento de casas noturnas; embargo de obra ou no caso da própria Administração construir a calçada devidamente exigida e não realizada pelo administrado. Nestes casos, a Administração impede que a lei continue a ser descumprida, como nos casos de interdição, demolição, destruição, apreensão e retenção. No exemplo da ausência de licença para construir, enquanto o particular não regularizar a situação, o embargo da obra continuará e a construção não poderá prosseguir. Perceba que ambas as espécies descritas (exigibilidade e executoriedade) atuam com meios coercitivos próprios da Administração, sem necessidade dela se socorrer do Poder Judiciário. Ressalte que, em algumas situações, poderá o ato ser exigível, porém não executável, como nos casos das multas de trânsito, que podem ser devidamente exigidas pela Administração (através do envio da multa à residência do particular), mas não podem ser auto-executadas por ela, devendo o Poder Público valer-se das ações judiciais cabíveis (execução fiscal, por exemplo) para cobrar a dívida (através do Poder Judiciário). O mesmo raciocínio vale quanto às desapropriações, que podem ser exigidas através de decretos expropriatórios, mas não pode a Administração executar, por si mesma, a retirada forçada dos moradores da propriedade, ou quando a desapropriação torna-se contenciosa. Desta forma concluímos que: a) na exigibilidade, independe de participação do Poder Judiciário e os meios de coação contra o administrado são indiretos. Esses meios representam a imposição de uma sanção ao particular que estiver desobedecendo a uma norma legal, porém, não impedem que a lei continue temporariamente a ser descumprida por ele. b) a executoriedade é mais gravosa que a exigibilidade, independe do Judiciário e se utiliza de meios diretos de coação contra o particular. 4.4. Tipicidade Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, “tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei”. A mesma autora salienta que “a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais; não existe nos contratos porque, com relação a eles, não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular; nada impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular”. Contudo, mister se faz ressaltar que esse atributo não é aceito pacificamente por todos os doutrinadores. 5. MÉRITO ADMINISTRATIVO Considera-se mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto do ato discricionário. Em relação ao motivo valoram-se os fatores que o constituem. Quanto ao objeto, o administrador escolhe o que melhor atende o interesse público. Quanto aos elementos competência, finalidade e forma, eis que são elementos SEMPRE vinculados em qualquer hipótese, não são passíveis de avaliação desta oportunidade e conveniência. Observe-se, assim, que não se pode falar em mérito administrativo em se tratando de ato vinculado, haja vista que o motivo e o objeto do ato já constituirão elementos que o legislador quis expressar. 5.1. Controle do Mérito pelo Poder Judiciário Ao Judiciário é vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo, haja vista o princípio da separação e independência dos poderes. O STJ assentou que “é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado”. Então, cuidado na hora da prova! Se a Administração Pública utilizar-se das “vestes” do mérito administrativo para infringir a lei ou a moral administrativa, caberá, sim, interferência do Poder Judiciário, anulando o ato abusivo, através de controle externo de legalidade (e não de mérito). Mas, em não havendo ilegalidade alguma, o mérito permanecerá intocável pelo Judiciário, somente podendo ser revogado pela própria Administração editora do ato (ou pelo órgão hierarquicamente superior a ela). 6. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 6.1 Quanto à Exeqüibilidade ou eficácia (capacidade para a produção de seus efeitos) e outras classificações pertinentes a) Ato Perfeito: é aquele que cumpriu com todas as etapas normativas/legais de sua formação. É o ato que se encontra em condições de produzir seus efeitos jurídicos, vez que já completou todo o ciclo necessário à sua formação, ou seja, que já esgotou todas as fases necessárias à sua produção, estando concluído, finalizado, completo, acabado, reunindo todos os elementos imprescindíveis à sua operatividade. Esta classificação diz respeito à ideia de EXISTÊNCIA OU DE ELABORAÇÃO DO ATO. Não se deve confundir ato perfeito com ato válido. Enquanto que a perfeição diz respeito às etapas legais de formação do ato, a validade diz respeito à conformidade do ato com o ordenamento pátrio. b)Ato Imperfeito: em contrapartida, o ato imperfeito é aquele incompleto, carente de um ato complementar (intermediário) que o torne perfeito, concluído, tal como a existência de uma portaria ainda não assinada pelo agente competente ou de um documento aguardando a devida publicação na imprensa oficial. Alguns autores chamam-no de ato “inexistente”, por considerar que o ato sequer chegou a existir. c) Ato Válido: é aquele praticado em conformidade com as normas superiores que devem regê-lo, estando ajustado às exigências legais ou a outro ato de grau mais elevado. Aqui há uma ausência de vícios. Esta classificação diz respeito à idéia de ADEQUAÇÃO. Assim, o ato válido é aquele queé emanado por agente competente, que possui a formalidade descrita na lei, seu objeto é possível e moralmente aceito, que possui motivos adequados ao conteúdo e que vai ao encontro da finalidade prevista no ordenamento pátrio. d) Ato Inválido: é aquele que não se encontra ajustado às exigências legais. e) Ato Eficaz: é o ato que se encontra apto a produzir os efeitos típicos que se esperam dele, ou seja, que está pronto a atingir o fim a que foi destinado. Esta classificação diz respeito à idéia de PRODUÇÃO DE EFEITOS. Já o administrativista - Celso Antonio Bandeira de Melo - prefere utilizar a expressão “Ato Exeqüível”. f) Ato Ineficaz: ocorre se o ato não for capaz de produzir os seus efeitos típicos, por haver algum fato ou ato capaz de impedir ou de propiciar a produção dos seus efeitos. Portanto, se o ato estiver subordinado a uma condição suspensiva (quando há cláusulas que subordinam o efeito do ato a um fato ou evento futuro e incerto), ou a um termo não verificado (subordinação do efeito do ato a um fato futuro e certo, haja vista que se indica quando se inicia e termina a eficácia dele) ou à prática de outro ato jurídico (como a autorização, aprovação ou homologação), o ato será ineficaz. E continuará ineficaz até que os fatos mencionados venham a ocorrer. Vejamos alguns exemplos: o testamento feito no cartório somente produzirá os seus efeitos após o falecimento do seu autor. Portanto, apesar desse ato ser perfeito e válido, o mesmo é ineficaz. Da mesma forma, a habilitação para dirigir somente produzirá os seus efeitos até a data pré-determinada pela Administração. Nesse caso, estamos diante de um termo. Por último, se você se inscrever em um concurso público e constar no edital que a confirmação da matrícula somente se dará após o pagamento e a compensação do cheque emitido, estaremos diante de uma condição. Alguns autores preferem chamar estes atos de Atos Pendentes (Maria Sylvia Zanela di Pietro e Marcelo Alexandrino, dentre outros), ao passo que Celso Bandeira os denomina de Atos Inexeqüíveis. Assim, um testamento, por exemplo, só produzirá seus efeitos jurídicos após o falecimento de quem o produziu. Estamos falando de uma “condição suspensiva”. Já a carteira de habilitação para dirigir produz efeitos até uma data pré-determinada. Neste caso, estamos diante de um “termo”. Se constar no edital de um concurso público que somente após o pagamento da taxa de inscrição é que se formalizará a inscrição definitiva, estaremos diante de uma “condição suspensiva”. Lembramos que, para o professor Hely Lopes Meirelles, ato eficaz é aquele que já se encontra apto a produzir seus efeitos imediatos, pelo simples fato de estar perfeito, como também aquele ato que dependa de alguma condição ou termo (são os chamados atos ineficazes para os outros doutrinadores), com a diferença de que o primeiro é considerado eficaz e exeqüível, ao passo que o último é considerado eficaz, porém, inexeqüível. Contudo, a doutrina apontada pelo professor Celso Bandeira, acima apresentada, parece estar sendo a mais aceita nos atuais concursos públicos. g) Ato Consumado: é o ato administrativo cujos efeitos jurídicos encontram-se exauridos. Torna-se definitivo e imodificável e não pode mais ser impugnado administrativa ou judicialmente. Se o ato foi praticado com alguma ilicitude, causando danos a terceiros de boa-fé, poderá ensejar as responsabilidades civis, criminais e administrativas. Desta forma, a licença para a construção de uma casa tornar-se-á consumada a partir da edificação da mesma e o ato que tenha deferido férias ao servidor estará exaurido a partir do momento em que ele as tiver gozado. Estes atos não mais podem ser revogados pela Administração. h) Ato nulo: é o ato afetado por algum vício insanável, impossível de ser convalidado, e que não gera direitos, devendo ser anulado pela Administração ou pelo Judiciário com efeito ex tunc (efeito retroativo da decisão). i) Ato anulável: é o ato afetado por algum vício sanável, passível de ser convalidado, uma vez que a nulidade é relativa. j) Ato inexistente: é o ato praticado por um “usurpador da função pública”. É o ato que aparenta ser administrativo, mas não o é. Com relação ao usurpador da função pública, vide os comentários constantes do item 13.6 (invalidação dos atos administrativos), abaixo. 6.2.Quanto aos Destinatários do ato administrativo: esta classificação se baseia na distinção entre destinatários determinados ou indeterminados do ato administrativo. a) Atos Gerais (ou normativos/regulamentares): regulam uma quantidade indeterminada e imprecisa de pessoas que se encontram em uma mesma situação jurídica. A finalidade é normativa, assemelhando-se à lei (que é abstrata, impessoal e genérica). Não há um destinatário determinado, certo. Pelo contrário, seus destinatários são inespecificados. Ex: decretos, regulamentos, ordem para dissolução de passeata, regimentos, resoluções, deliberações, instruções normativas, circulares ordinatórias de serviços, portarias, edital de concurso (quaisquer indivíduos que preencham os requisitos exigidos no edital podem participar do concurso, uma vez que o ato não foi editado para destinatários certos, determinados) etc. Se produzirem efeitos externos, necessitam de publicação. b) Atos Individuais (concretos, especiais ou específicos): seu campo de atuação alcança destinatários certos, definidos (individualizados ou individualizáveis, específicos). O ato individual pode abranger um sujeito (neste caso o ato individual será singular) ou vários sujeitos (ato plúrimo), desde que todos sejam individualizados. Assim, se for feito apenas um decreto para nomear diversos agentes, na verdade foram praticados diversos atos individuais com destinatários definidos, de sorte que se houver a invalidação da nomeação de um deles, os demais não serão atingidos por ela. Nessa situação, o ato administrativo de nomeação de cem candidatos aprovados em concurso público é juridicamente classificado como ato administrativo individual, embora plúrimo (ou plural), uma vez que os destinatários do ato são múltiplos sujeitos especificados. Mesmo havendo a pluralidade na nomeação, os efeitos dela são individuais. Se os atos individuais produzirem efeitos externos, necessitam de publicação. São exemplos de atos individuais: licença para construção, decreto expropriatório, nomeação de um agente público (decreto de nomeação), outorgas de licenças, permissões e autorizações, multa por excesso de velocidade, nomeação em lista única de múltiplos sujeitos especificados etc. Atenção! No confronto entre um ato administrativo geral e um ato administrativo individual, prevalecerá a determinação contida no ato geral. 6.3.Quanto à Supremacia do Poder Público/Quanto ao Objeto (Critério das Prerrogativas) a) Atos de Império (ou de Autoridade): se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do jus imperii, não intervindo a vontade dos administrados para sua prática, pois são atos unilaterais que decorrem da supremacia do interesse público sobre o particular. São exemplos: atos de polícia (como a apreensão de bens e o embargo de obra, desapropriação, interdição de atividades etc) e outros atos, como a edição de decretos de regulamentação etc. Referidos atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos. b) Atos de Gestão: quando o Estado atua no mesmo plano jurídico dos particulares, no mesmo pé de igualdade, assumindo uma posição de gestor de bens e interesses públicos, realizando atos DE administração, porém não atos administrativos. Os atos de gestão reclamam, na maioria das vezes,soluções negociadas, não dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuação e sem usar de sua supremacia ou prerrogativas sobre os administrados. Ex: aquisição ou alienação de bens, venda, contrato de locação, aquisição de imóvel, despachos que determinam a execução de serviços públicos, atos de movimentação de funcionários etc. Referidos atos dizem respeito à própria organização da Administração, funcionamento e gestão de seus interesses, serviços e bens. Não havendo uma diferenciação entre a Administração e o particular, aplica-se a ambos o direito comum. Modernamente, utiliza-se a expressão “atos de direito privado”. Apesar de obedecer a eventuais procedimentos administrativos prévios à prática do ato, tais como licitação, avaliação prévia, autorização legislativa etc, a Administração obedecerá aos ditames do direito privado. c) Atos de Expediente: são atos de rotina interna destinados a dar andamento aos documentos e processos, tais como o recebimento e expedição de papéis, despachos rotineiros, autuação e protocolo (todos sem decisão do mérito administrativo). 6.4. Quanto ao Regramento (Critério da Liberdade de Ação conferida ao administrador) a) Atos vinculados: são os atos regrados pela lei, trazendo todos os elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) já predeterminados. Há um único comportamento possível frente o caso concreto, sem que se possa fazer qualquer valoração de oportunidade e conveniência (mérito administrativo). Assim, podemos concluir que os atos vinculados são praticados pela Administração sem margem alguma de liberdade para decidir- se. Para a maioria dos doutrinadores, há a obrigação da Administração de motivar (justificar) estes atos, demonstrando a correspondência entre eles e a lei. Exemplos: licença para edificar; aposentadoria a pedido etc. b) Atos discricionários: com relação aos elementos motivo e objeto a lei oferece na prática do ato certa margem de opções ao administrador, que irá fazer a sua escolha após análise da oportunidade e conveniência (mérito administrativo). Por esta razão diz-se que os atos discricionários consubstanciam-se pela valoração dos motivos e escolha do objeto. Também são regrados pela lei. Nestes casos, a lei não prevê apenas um único comportamento a ser adotado frente o caso concreto. A discricionariedade existe quando a lei expressamente a confere à Administração (ex: remoção de ofício do servidor), quando a mesma é omissa ou quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada pelo administrador (ex: poder de polícia). 6.5.Quanto à Formação dos Atos (Critério da Intervenção da Vontade Administrativa/Quanto à composição da vontade produtora do ato) a)Ato simples: decorre da declaração (manifestação) de vontade de um único órgão. O ato está perfeito, assim, com esta só manifestação ou declaração de vontade, não dependendo de outras manifestações concomitantes ou posteriores para, em princípio, produzir seus efeitos jurídicos. Nestes casos, somente uma declaração unitária de vontade concorre para a edição do ato, não importando sua natureza, ou seja, se é de um órgão unipessoal (singular) ou colegiado. Desta forma, não interessa o número de agentes a produzir o ato, mas sim a expressão de vontade, que deverá ser unitária. Assim, estamos falando de um único órgão e de uma única declaração de vontade, podendo os atos simples ser “simples singulares” (a vontade expressada no ato provém de uma só autoridade) e “simples colegiais” (a vontade expressada no ato provém do concurso de várias vontades unificadas de um mesmo órgão). b)Ato complexo: resulta da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes (sejam eles singulares ou colegiados), cujas manifestações homogêneas se fundem, visando formar um único ato. Nenhum dos dois órgãos, isoladamente, é auto-suficiente para produzir o ato complexo, uma vez que o mesmo só se aperfeiçoa e se encontra em condições de gerar direitos e obrigações após a integração da vontade final do Poder Público. Por esta razão, somente se é possível impugnar judicialmente o ato quando todas as manifestações tenham sido expressas, sem as quais o ato não estará, ainda, perfeito. Assim, a vontade final da Administração impõe a intervenção de órgãos diversos havendo certa autonomia em cada uma das manifestações. A professora Maria Sylvia consigna que as vontades podem resultar de vários órgãos de uma mesma entidade ou de entidades públicas distintas. Não se deve confundir o “ato complexo” com o “procedimento administrativo”. O procedimento é caracterizado por uma seqüência encadeada de atos, pela Administração, visando um objetivo final ou a prática de um ato final, o qual encerra o procedimento administrativo. Trata-se de uma atividade contínua, e não instantânea. Observe-se que estes atos intermediários, isoladamente, podem ser objeto de impugnação administrativa ou judicial. O mesmo não acontece com relação aos atos complexos. Exemplo: o procedimento administrativo de uma licitação é formado por diversos atos intermediários. O licitante irresignado com o edital, com o julgamento das propostas ou com a homologação do resultado poderá ingressar, em cada situação, com os recursos cabíveis, se assim o desejar. Enquanto que o ato complexo se caracteriza pela existência de um único ato, integrado por manifestações homogêneas de vontade de órgãos diversos, o procedimento é composto por uma série deles. É exemplo de ato complexo, para a Fundação Carlos Chagas, o decreto assinado pelo presidente da república e referendado pelo Ministro. c) Atos compostos: Resultam da manifestação da vontade de dois ou mais órgãos (alguns autores defendem a tese de que os atos compostos resultam da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro para se tornar exeqüível), sendo a vontade de um deles apenas instrumental/secundária/acessória em relação à vontade do outro, que editará o ato principal. Desta forma, haverá a prática de dois atos: um principal e outro (s) acessório (s). Este último poderá se pressuposto ou complementar daquele. Há, na verdade, uma só vontade autônoma, pois as demais serão apenas instrumentais. Ex: autorização que dependa do visto de uma autoridade superior e a dispensa de licitação devidamente homologada pelo agente superior competente. Assim, atos que dependam de aprovação, parecer, ratificação, laudo, visto ou homologação são classificados como compostos. Estes atos demandam uma vontade unitária, mas dependem de verificação, ratificação ou ciência de outro órgão ou agente para operacionalizar-se. Portanto, há dois ou mais órgãos que exteriorizam as suas vontades, sendo uma delas autônoma (principal) e as demais apenas instrumentais (secundárias), formando uma só vontade autônoma. Atenção! A professora Maria Sylvia Zanela Di Pietro classifica o ato de nomeação do Procurador Geral da República, mediante aprovação prévia pelo Senado, como típico ato composto e não complexo. O mesmo raciocínio vale para o ato de nomeação dos Ministros do Supremo Federal. Não se deve confundir “ato composto” com “procedimento administrativo”, uma vez que o primeiro é representado pela existência de um ato principal e outro acessório, ao passo que o último (procedimento) caracteriza-se por uma sucessão ordenada de operações que propiciam uma formação de um ato final objetivado pelo Poder Público. O procedimento administrativo constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados e que se conjugam para dar conteúdo e formar o ato principal.6.7.Quanto à Executoriedade dos Atos ou modo de execução dos atos (Critério da Executoriedade) a) Atos auto-executórios: tais atos constituem a regra geral. Têm o atributo de serem postos em imediata execução pela própria Administração e que não dependem de qualquer autorização prévia de qualquer Poder, principalmente do Judiciário, ou da concordância de terceiros. Ex: atos de organização administrativa, como as instruções, portarias, circulares etc. b) Atos não auto-executórios (não-executórios): nestes casos, o Poder público somente pode executar os atos por via indireta, pois é necessário se socorrer ao Poder Judiciário. Ex: a multa, depois de aplicada pela Administração, somente poderá ser cobrada pela via judicial. Em regra, a aplicação em si da multa é ato classificado como auto executório. Os efeitos pecuniários que do ato resultam é que não podem ser consumados diretamente pela Administração. Da mesma forma, é ato não-executório a execução da dívida fiscal. 6.8.Quanto ao Alcance a) Atos internos: conforme leciona Hely Lopes Meirelles, são os atos “destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São atos de operatividade caseira que, não produzem efeitos em relação a estranhos. É o caso das portarias e instruções ministeriais, que só deviam dispor para seus servidores, mas contêm imposições aos cidadãos, próprias de atos externos. Atos internos podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatórios, punitivos e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público. Não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência, bastando a cientificação direta aos destinatários ou a divulgação regulamentar da repartição”. Portanto, seus efeitos são gerados no âmbito interno da própria Administração Pública. A publicidade que se dá ao caso é interna, independente de publicações nos diários oficiais, uma vez que referidos atos não geram direitos para os administrados e não geram direitos adquiridos a seus destinatários, podendo ser revogados a qualquer tempo pela Administração. A prática administrativa e a ausência de uma legislação codificada têm levado a Administração a se utilizar de institutos como o da portaria (que são tipicamente internos) para realizar atos de alcance externo, necessitando, desta forma, de publicação. São exemplos: portaria de remoção de um agente público, ordens de serviço, portaria de criação de um grupo de trabalho, circulares, memorandos, propostas, pareceres, informações etc. b)Atos externos: o mesmo autor ressalta que “são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração”. Referidos atos necessitam de publicação externa para que se operem seus efeitos. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo afirmam que “são também considerados atos externos os que, embora não destinados aos administrados, devam produzir efeitos fora da repartição que os editou ou onerem o patrimônio público, casos em que é imprescindível a observância do princípio da publicidade”. Exemplos: admissão, licença etc. 7.ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS Apesar das grandes divergências doutrinárias, apresentamos, abaixo, as principais espécies de atos administrativos: a) Atos Normativos Têm comando geral e visam explicitar, minudenciar as leis e dar condições para que sejam fielmente executadas. São atos impessoais, genéricos e abstratos, da mesma forma que as leis oriundas do Poder Legislativo. Contudo, não podem inovar, ou seja, criar um direto novo, uma vez que tal prerrogativa é conferida constitucionalmente ao Poder Legislativo. Os atos normativos têm seu fundamento no art. 84, IV e VI da CF/88. São exemplos: regulamentos, regimentos, decretos, resoluções, deliberações, instruções normativas e as portarias com conteúdo geral e abstrato. Conforme assevera Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “a função dos atos normativos não é, entretanto, simplesmente repetir o que se encontra enunciado na lei. Sendo destinados a possibilitar a fiel execução de lei pela Administração, os atos normativos devem esmiuçar, explicitar o conteúdo das leis que regulamentam”. Os atos normativos possuem superioridade hierárquica em relação aos atos individuais, haja vista que os individuais são editados em conformidade com os primeiros (os normativos). Os atos normativos podem ser revogados pela autoridade competente, uma vez que são editados pela Administração com base em seu poder discricionário. Duguit denomina tais atos de “atos-regra”. b) Atos Ordinatórios Concretizam-se por meio da emissão de ordens, disciplinando o funcionamento da Administração e a conduta interna (funcional) de seus agentes, atingindo, portanto, como destinatários, os agentes públicos subordinados à chefia que os expediu, visando o adequado desempenho de suas funções. Desta forma, são atos administrativos internos, não atingindo os administrados e os demais agentes subordinados a outras chefias, não criando direitos ou obrigações para eles. Tendo por fulcro o poder hierárquico, podem ser expedidos por quaisquer chefes de serviço que possuam competência para editá- los. Entre estes atos e os normativos, os últimos são tidos como hierarquicamente superiores. Ex: circulares internas, avisos, instruções, portarias internas, ordens de serviço, ofícios, provimentos e despachos. Conforme leciona Hely Lopes, “não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem ... esses atos se prestam também à investidura de servidores subalternos em suas funções e à transmissão de determinações superiores gerais ou especiais, concernentes ao serviço e a seus executores”. c) Atos Enunciativos São atos que não ensejam qualquer manifestação de vontade da Administração, mas tão-somente a certificação, o atestado ou a emissão de opinião acerca de um fato. São exemplos os atestados, os pareceres normativos (ou vinculativos), os pareceres técnicos, as certidões, as apostilas, as declarações etc. d) Atos Punitivos Ensejam uma penalidade aos agentes públicos ou aos administrados em geral. Ex: interdição de um estabelecimento, aplicação de multa, embargo de obra, apreensão de mercadorias e destruição de coisas. Citamos, ainda, a demissão, a advertência e a suspensão impostos aos seus agentes. e) Atos Negociais Nestes atos, a pretensão do particular coincide com a vontade da Administração. Por essa razão tais atos são denominados de negociais. Apesar de parecer um negócio jurídico, não o é, haja vista que não há que se falar em bilateralidade e discussão das cláusulas contratuais pelas partes pactuantes (típicos de um negócio jurídico), mas uma imposição da Administração quanto às regras pré-estipuladas por ela. Mas, não há nestes atos o cunho coercitivo da Administração (imperatividade), uma vez que o particular é quem a procura, voluntariamente, para obter a licença, a permissão ou a autorização. Apesar de alguns atos necessitarem da assinatura de um instrumento contratual, tais atos negociais não são tidos como atos contratuais, mas, sim, como atos administrativos (unilaterais), em que a vontade da Administração vai ao encontro da vontade do particular. São exemplos: autorização, licença, permissão, aprovação, admissão, visto, homologação, dispensa, renúncia e protocolo administrativo.9. EXTINÇÃO (ou desfazimento) DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 9.1. Extinção Natural (cumprimento dos efeitos do ato) Uma vez cumpridos todos os efeitos do ato, este se extingue naturalmente. Desta forma, o ato que determina a destruição de produtos estragados terá cumprido com seu objetivo quando a ordem for efetivamente cumprida, extinguindo-se naturalmente. Da mesma forma, uma licença para construir extinguir-se-á naturalmente quando a edificação estiver realizada e uma autorização de uso concedida por prazo determinado será extinta, naturalmente, quando este prazo tiver se escoado. 9.2. Extinção Subjetiva (desaparecimento do sujeito) Com o desaparecimento do sujeito beneficiário da vontade administrativa, o ato se extingue. Assim, por exemplo, com a morte do permissionário de um determinado serviço público, por ser um ato personalíssimo em regra, o ato será extinto por falta do elemento subjetivo, da mesma forma que a autorização de uma pessoa para o porte de arma se extinguirá com o óbito dela. 9.3. Extinção Objetiva (desaparecimento do objeto) Uma vez praticado o ato e desaparecendo o seu objeto em razão de um fato superveniente, ocorre a extinção objetiva dele. O ato fica, assim, sem objeto, desfazendo-se totalmente. Desta forma, se um estabelecimento comercial devidamente interditado (através de um ato administrativo) vier a ser desativado definitivamente pelos seus sócios, então o objeto do ato se extingue e, com ele, o próprio ato de interdição. 9.4. Caducidade Segundo JSCF, caducidade significa para o ato “a perda de efeitos jurídicos em virtude de norma jurídica superveniente contrária àquela que respaldava a prática do ato. O ato, que passa a ficar em antagonismo com a nova norma, extingue-se”. Para melhor compreensão do tema, vejamos a seguinte situação: a Administração concede a um particular a prestação de determinado serviço público, haja vista a existência de norma legal autorizativa. Se, após a formalização do ato de permissão, surgir nova regulamentação acerca da matéria, proibindo ao Poder Público delegar referido serviço, o ato anterior de permissão extinguir-se-á por caducidade. Também encontramos o fenômeno da caducidade quando um circo perde antiga permissão para explorar parque de diversões em local doravante proibido, tendo em vista a edição de uma nova lei de zoneamento no setor. 9.5. Cassação É forma de extinção volitiva do ato, ou seja, dá-se por manifestação de vontade da Administração, ao passo que as formas de extinção acima descritas ocorrem independentemente da vontade dela. A cassação se dá quando o beneficiário do ato descumpre com as suas obrigações legais ou regulamentares. Observe-se que, para a Administração, a aplicabilidade de uma sanção legal ao infrator da norma configura-se em ato vinculado, mas isto não quer dizer, necessariamente, que a Administração deverá impor, em toda e qualquer circunstância, a penalidade máxima, qual seja, a de cassação do ato. De qualquer sorte, a Administração somente poderá extinguir o ato nas hipóteses previamente determinadas na lei. Além disso, trata-se de ato punitivo, a partir do momento em que há uma sanção contra o beneficiário que deixou de cumprir as condições para a subsistência do ato. Assim, a cassação da autorização para o porte de arma, por exemplo, poderá ser expedida pela Administração caso o beneficiário da mesma seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas, em conformidade com o disposto no artigo 10, § 2º da Lei nº. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) ou quando da cassação de licença para funcionamento de hotel por haver se transformado em cassino ou casa de tolerância. Enquanto que a cassação se dá sobre atos válidos editados pela Administração em virtude de falta do administrado, a anulação se realiza sobre atos inválidos. Para fins de prova, devemos nos lembrar que a cassação representa o exercício de competência discricionária da Administração, produz efeitos ex nunc e não poderá ser determinada pelo Poder Judiciário. 9.6. Invalidação (ou Anulação), por razões de ilegalidade. É forma de extinção volitiva do ato, resultante de manifestação de vontade administrativa (com base no seu poder-dever de autotutela) ou judicial (no exercício de sua função típica). Para os adeptos da Teoria Monista, o ato ou é nulo (se possuir algum vício) ou é válido. Assim, simples existência de ilegalidade no ato produzirá todos os efeitos que emanam de um ato tipicamente nulo. Para os adeptos da Teoria Dualista, os atos administrativos que possuem alguma irregularidade (vício), podem ser classificados em nulos ou anuláveis, em conformidade com a maior ou menor gravidade do vício. É a teoria mais aceita pelos administrativistas. Apesar de diversos doutrinadores utilizarem a expressão “anulação” como gênero de atos nulos ou anuláveis, o ideal seria trocá-la pela expressão “invalidação”, para significar qualquer desconformidade do ato com o ordenamento jurídico, evitando-se, assim, que o vocábulo cause a insinuação de que se trata de uma situação de anulabilidade apenas (e não de nulidade). Portanto, a invalidação é forma de extinção volitiva dos atos administrativos em virtude da existência de vícios de legalidade ou da prática de ato em desconformidade com os princípios administrativos. Para que o ato não seja invalidado, faz-se necessária a observância de todos os seus requisitos de validade. Assim, se houver uma inadequação entre a conduta do agente e as atribuições conferidas a ele pelo legislador, agindo com excesso de poder, estaremos diante de um vício de competência. O mesmo vício se concretiza diante de situações onde o agente pratica o ato sem ter, sequer, as atribuições legais para tanto. Com relação aos vícios de competência, encontramos três situações básicas: a) Usurpação de função, onde a pessoa praticante do ato não se encontra investida em nenhum cargo, emprego ou função, se apossando, por sua conta e risco, do exercício de atribuições próprias conferidas exclusivamente ao agente público, cometendo o crime tipificado no artigo 328 do Código Penal Brasileiro. É uma situação onde a pessoa não tem titulação legal para agir como agente público. Este ato é considerado pela maioria dos doutrinadores como inexistente, possuindo apenas a aparência de manifestação de vontade da Administração Pública; b) Excesso de poder, já comentado linhas acima, onde o agente pratica ato fora dos limites legais de sua competência. Aqui, o agente tem titulação legal para exercer as suas atividades públicas, mas extrapola, ultrapassa os poderes conferidos pela lei, invadindo a competência de outra autoridade ou simplesmente praticando ato não previsto na legislação. Quando crime de abuso de poder, o mesmo se encontra descrito na Lei 4.898/65. c) Exercício de função de fato (teoria do funcionário de fato ou teoria do agente público de fato ou, simplesmente, exercício de fato), onde a agente praticante do ato encontra-se irregularmente investido no cargo, emprego ou função, porém, sua situação apresenta aparência de legalidade. É uma situação mais branda, se comparada com a do usurpador da função pública. O exemplo clássico é o do servidor aposentado compulsoriamente e que continua exercendo as suas atribuições. É uma situação onde o agente não tem titulação legal para agir como agente público. Este ato é considerado, pela maioria dos doutrinadores, como válido (se por outro motivo não for viciado), desde que tenha havido boa-fé do administrado e do agente, em respeito à “teoria da aparência”, ao princípio da segurança jurídica e à presunção de legitimidade de todos os atos da Administração.Podemos dizer que nessa situação os atos administrativos praticados pelo agente foram inválidos, porém, eficazes. Celso Antonio Bandeira de Melo nos ensina que “invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isso ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com trabalho gratuito.” Sendo o vício no elemento “competência”, dependendo da situação, o ato poderá se convalidado (vide item 15, abaixo) ou deverá ser anulado. Assim, vício que diga respeito à matéria ou quando se trate de competência exclusiva de outro agente, não poderá ser convalidado. Portanto, se o Ministro da Cultura expede uma portaria tratando de assuntos relativos ao Ministério da Saúde, ou se um Secretário Estadual edita um decreto regulamentar (que é de competência exclusiva do Chefe do Executivo), referidos atos deverão ser anulados. Ao revés, se o ato tiver sido editado por agente incompetente, e não sendo o mesmo exclusivo, poderá a Administração convalidá-lo, conforme determina o artigo 54 da lei 9.784/99. Se o ato for praticado com finalidade diversa daquela expressa na lei, o agente estará praticando abuso de poder, em sua modalidade desvio de poder (ou desvio de finalidade). Haverá, neste caso, vício de finalidade. O vício de forma, conforme assevera José dos Santos Carvalho Filho, “provém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização exigido para o ato, ou que não atende ao procedimento previsto em lei como necessário à decisão que a Administração deseja tomar”. Para exemplificar a questão, o renomado autor apresenta a hipótese em que a lei exige a motivação do ato e o agente não a apresenta ou quando se pune sumariamente o servidor sem que lhe tenham sido proporcionados a ampla defesa e o contraditório. Ainda em relação aos vícios quanto aos requisitos dos atos administrativos, encontramos o vício do motivo, que poderá dar-se de três maneiras: a) inexistência de fundamento para o ato; b) fundamento inverídico e c) fundamento não conexo com o objetivo pretendido pelo Poder Público. Desta forma, se o administrador pratica ato sem razão, ou se se baseia em fato inexistente ou quando apresenta justificativa não condizente com o objetivo colimado pela Administração estará agindo com vício de motivo. Por último, o vício de objeto ocorre quando a Administração pratica ato dotado de conteúdo diverso do que a lei determina ou autoriza. Há vício de objeto quando o mesmo for contrário à lei ou à moral, se for impossível ou indeterminável. É por esta razão que se houver algum ato administrativo autorizando menores a comprarem e consumirem bebidas alcoólicas, o mesmo será invalidado, por vício de objeto, da mesma forma que o ato que aplica sanção mais severa do que a adequada ao caso concreto. Em havendo vício de legalidade, tanto a Administração Pública editora do ato (ou o órgão hierarquicamente superior a ela), independente de provocação de terceiros, quanto o Poder Judiciário (mediante provocação do interessado), estarão legitimados a promover a invalidação (anulação) dele. A Administração utiliza o poder de autotutela. O Judiciário, o controle denominado exógeno. A invalidação do ato administrativo opera efeitos ex tunc (efeitos retroativos). A nulidade é contada desde a edição do ato, retroagindo à origem dele, desfazendo-se todas as relações jurídicas resultantes deste ato declarado nulo. Mas, se eventualmente a prova questionar se existe alguma possibilidade de um ato estar viciado e a sua anulação produzir efeitos ex nunc, a resposta estará verdadeira, conforme se verifica pelo julgado do STF abaixo apresentado: “Em conclusão, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pela Governadora do Distrito Federal para declarar, com efeitos ex nunc , a inconstitucionalidade da Lei distrital 35/95, de iniciativa parlamentar, que autoriza o Governo do DF a conceder aos policiais militares e aos bombeiros militares a “ gratificação por risco de vida ” — v. Informativo 490. Entendeu-se usurpada a competência material da União para organizar e manter a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do DF (CF, art. 21, XIV), bem como sua competência legislativa para dispor sobre vencimentos desses servidores (Enunciado 647 da Súmula do STF). Considerou, também, violado o disposto no art. 61, § 1º, II, a, da CF, que confere ao Chefe do Poder Executivo a competência privativa para legislar sobre a remuneração de pessoal da Administração Pública direta . Tendo em conta a natureza alimentar da gratificação instituída e a presunção de boa-fé daqueles que a perceberam, atribuiu-se efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito procedente, mas negava a modulação de efeitos.” ADI 3791/DF, rel. Min. Ayres Britto, 16.6.2010. (ADI-3791) Porém, no intuito de não prejudicar os direitos dos terceiros que tenham agido com boa-fé e que não tenham contribuído para a invalidação do ato, seus direitos ficam resguardados da esfera de incidência do desfazimento. Conforme assevera José dos Santos Carvalho Filho, “exemplo clássico é o de um agente coletor de tributos com investidura ilegítima. Invalidada a investidura, produzindo efeitos em relação ao servidor e à Administração, nem por isso se deixará de validar a quitação obtida por contribuintes pelo pagamento de impostos feitos àquele servidor”. Por qual motivo os terceiros de boa-fé têm seus direitos resguardados quanto aos efeitos da anulação do ato irregular? Para encontrar a resposta, basta nos lembrarmos de que todos os atos administrativos nascem com o atributo da presunção de legitimidade. Desta forma, o agente ilegitimamente nomeado para um determinado cargo público deverá ter anulada a sua nomeação, ou seja, a sua relação jurídica com o Poder Público. Porém, não serão anulados os efeitos decorrentes dos atos praticados ilegitimamente por ele no desempenho de suas atribuições, desde que os destinatários sejam pessoas de boa-fé. Autores como Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo nos lembram que “o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes, não cria situações jurídicas definitivas e não admite convalidação. Mas ensinam que “essa regra – o ato nulo não gera efeitos -, porém, há que ser excepcionada para com os terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado.” Deve-se observar, contudo, que se o ato é inválido, mas o prazo legal para invalidá-lo já se escoou, o mesmo deverá permanecer como estava, seja qual for o vício de que esteja inquinado. Estamos falando, aqui, da hipótese de prescrição (hoje considerada como decadência) do direito de a Administração anular o ato. A doutrina majoritária entende que a prescrição incide em relação aos atos inválidos e que o prazo para invalidar o ato nulo é de cinco anos (prescrição qüinqüenal), em conformidade com o que determina o Decreto nº. 20.910/32 e o Decreto-Lei nº. 4.5697/42. Da mesma forma, não há que se falar em invalidação quando as conseqüências jurídicas do ato gerarem tal consolidação fática que a manutenção do ato será mais recomendável por atender ao interesse público do que extingui- lo, criando maiores agravos à sociedade (teoria do fato consumado). O doutrinador Regis Fernandes de Oliveira apresenta uma situação onde a administração municipal autoriza, sem poder, a realização de loteamento em determinada área pertencente ao município. O ato é nulo. Contudo,
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