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1 www.g7juridico.com.br MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Barney Bichara Direito Administrativo Aula 05 ROTEIRO DE AULA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA - CONTINUAÇÃO 7. Autarquias h. Agências Executivas Agência executiva é uma qualificação, um título jurídico, que o Presidente da República concede por meio de decreto a uma autarquia ou fundação pública que celebre com o ministério supervisor um contrato de gestão, como forma de aprimorar sua gestão, aumentar os índices de resultado de satisfação. Logo, nenhuma entidade é agência executiva, mas apenas ostenta essa qualidade enquanto vigora o contrato de gestão. Note-se que a referida qualificação é realizada por meio de um decreto, ato administrativo e, portanto, não possui o condão de alterar a natureza jurídica da entidade beneficiada. Em outros termos, tanto a criação de uma autarquia quanto de uma fundação pública depende de lei. O Decreto n. 2.487/1998 tem aplicação no âmbito federal. Cabe aos estados e municípios a edição dos próprios decretos para a normatização do assunto. Artigo 24, da Lei n. 8.666/1993, assevera ser dispensável a licitação quando o valor do contrato for até 10% do valor do convite, mas, se realizada a licitação por uma agência executiva (§ 1º do artigo 24), o valor da dispensa passa para 20% do valor do convite. Decreto n. 2.487/1998 Art. 1º. As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser qualificadas como AGÊNCIAS EXECUTIVAS. § 1º. A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá - ato discricionário - ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado - atual Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão -, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor; Fórmula: autarquia ou fundação pública + contrato de gestão + plano de desenvolvimento estratégico = agência executiva 2 www.g7juridico.com.br b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento. § 2º. O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto. § 3º. Fica assegurada a manutenção da qualificação como Agência Executiva, desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. § 4º. O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto no parágrafo anterior. I. Agências Reguladoras i. Origem Plano diretor da reforma do Estado, anos 1990, sob a influência do direito norte-americano. ii. Conceito Denominação jurídica dada a qualquer órgão da Administração Pública direta ou a entidade da Administração Pública indireta, que receba da lei competência para regular serviços públicos delegados ao setor privado ou atividades econômicas consideradas estratégicas. Obs. 1: Quando a União criou suas agências reguladoras, concedeu-lhes natureza jurídica de autarquia de regime especial. Lembre-se: Cada um dos entes políticos possui sua própria competência prevista na CRFB/88, dentre as quais competências comuns, e cada um decide como a exercerá. Ex.: a União decide se prestará diretamente - centralizadamente - os serviços de telecomunicação, se criará alguém para prestar essa atividade - descentralizadamente -, ou se o delegará para alguém já existente. Logo, sendo da União a competência para a prestação do serviço, ela legisla, presta, regula, controla. E, em relação a serviços públicos federais que a União delegou, foram criadas as agências reguladoras e, por meio de lei, lhes foi concedida a natureza de autarquia de regime especial. Da mesma forma, caberá aos estados e municípios, por meio de lei, definir a natureza jurídica de suas agências reguladoras. Obs. 2: A especialidade da agência está na maior autonomia que a lei lhe reconhece - maior independência, maior liberdade para o exercício de suas atribuições -. Isso a torna especial! Vide Lei n. 9.986/2000. A lei de cada agência define o seu formato jurídico! Por sua vez, a Lei n. 9.986/2000 disciplina a gestão de recursos humanos das agências reguladoras no âmbito da União como um todo. A blindagem dos seus dirigentes contra interferências políticas, por exemplo, busca resguardar a sua autonomia. Há ainda a deslegalização, já estudada no Poder Regulamentar, por meio do qual a matéria deixa de ser tratada pela lei e passa a ser disciplinada por meio de atos administrativos, muitos deles de competência da agência reguladora. O pregão, inicialmente previsto nessa Lei para as agências reguladoras, foi tão produtivo, que teve sua aplicação estendida para toda a Administração Pública federal. E, posteriormente, foi disciplinado em uma lei geral para a utilização por todos os entes federativos. A consulta, por sua vez, permaneceu esquecida nessa Lei como modalidade de licitação própria para as agências reguladoras, a ser regulamentada por decreto - ainda não editado -. Obs. 3: Qualquer autarquia que a lei reconheça com maior independência é especial. Isto é, no universo das autarquias de regime especial está a agência reguladora. Logo, agência reguladora não é sinônimo de autarquia de regime especial, eis que qualquer autarquia que a lei conferir maior independência/autonomia para agir é tida como especial. A agência executiva, por exemplo, é uma autarquia comum, uma fundação pública que celebra com o ministério supervisor um contrato de gestão e é qualificada pelo Presidente da República como tal - não nasce especial -. A agência reguladora, no nível federal, por opção do legislador federal, é uma autarquia que nasce especial porque tem mais autonomia para decidir, para agir, para atuar, a qual se concentra na independência de quem a dirige. Lei n. 9.986/2000 Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. . 3 www.g7juridico.com.br Lei n. 9.472/1997 Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública. Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. j. Consórcios Públicos a. Previsão Normativa Artigo 241 da CRFB/88 e Lei n. 11.107/2005 - normas gerais sobre consórcio público -. Quando a Constituição estruturou a República Federativa do Brasil, o federalismo brasileiro, estabeleceu competências privativas, dentro de uma lógica clássica de repartição de competências, incluindo ainda o federalismo cooperativo, ao estabelecer também competências comuns, em função do interesse público - saúde, educação, proteção e preservação do meio ambiente -. E, sendo a competência comum, a atuação dos entes políticos deve ser concertada, para que haja harmonia na atuação, evitando-se atuações sobrepostas e omissões. Assim, para instrumentalizar e viabilizar a cooperação entre os entes políticos, a CRFB/88 e a Lei n. 11.107/2005, definindo normas gerais, criou o consórcio público. b. Conceito São pessoas jurídicas formadas pela associação de pessoas políticas, para gestão associadade serviços públicos. Obs.: A lei admite todas as formas de associação entre os entes políticos, exceto União e município. Isto é, para a União se associar ao município, faz-se necessária a presença do estado-membro - ex.: para Olimpíada de 2016 no município do Rio de Janeiro, foi necessária a participação do Estado na formação do consórcio -. O artigo 23 da Lei de Licitações define os valores para escolha da modalidade licitatória para obras e serviços de engenharia, os quais são elevados no caso de consórcios públicos, a depender do número de participantes. c. Natureza jurídica A natureza jurídica é determinada pelos entes políticos participantes conjuntamente, podendo constituir-se em uma associação com personalidade jurídica de direito público - e, portanto, autárquica - ou em uma associação com personalidade jurídica de direito privado - associação civil regida pelo Código Civil, mas sujeita às normas de direito público impostas pela Lei, como dever de licitar, prestar contas, realizar concurso -. Obs.: Segundo a Lei n. 11.107/2005, o consórcio público com personalidade de direito público faz parte da Administração Pública indireta de todos os entes associados. A lei é omissa quanto ao consórcio com personalidade de direito privado, mas, de acordo com a doutrina, seja o consórcio de direito público ou privado, integra a Administração Pública indireta, vez que personalidade de direito privado não constitui óbice para integrá-la. Lei 11.107/2005 Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1º. O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. § 2º. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. § 3º. Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS. Lei 8.666/1993 Art. 23 § 8º. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. . 4 www.g7juridico.com.br 3. Fundações Públicas a. Conceito São fundações criadas ou apenas mantidas pelo Estado. DL 200/1967 Art. 5º. Para os fins desta lei, considera-se: IV - FUNDAÇÃO PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. b. Natureza Jurídica Há divergências acerca do tema. 1ª Corrente (Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho): Toda fundação pública é pessoa jurídica de direito privado, pois quem define regras sobre personalidade jurídica é o Código Civil, o qual aponta como pessoas jurídicas de direito privado associações, fundações e sociedades. Logo, se o Estado quer criar uma fundação, a única permitida legalmente é a de direito privado. Aliás, é nesse sentido que o DL n. 200/1967 conceitua fundação pública. 2ª Corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): Toda fundação pública é pessoa jurídica de direito público. O velho conceito do DL n. 200/1967 não foi recepcionado pela CRFB/88, pois as fundações foram disciplinadas com o mesmo formato das autarquias. Isto é, em diversas passagens diz fundações públicas, inclusive autarquias. 3ª Corrente (STF e a doutrina majoritária): A natureza jurídica da fundação é definida pela lei. Assim, se a lei determinar que a fundação pública será uma pessoa jurídica de direito público, temos a chamada fundação autárquica; se lhe atribuir personalidade de direito privado, temos uma fundação estatal ou governamental. c. Criação e Extinção Se a fundação pública é de direito privado, a lei específica autoriza a criação, como em relação a qualquer pessoa de direito privado. Se a fundação pública é de direito público, em vigor a lei específica, ela adquire personalidade jurídica, tal qual ocorre em relação a qualquer pessoa jurídica de direito público. Note-se que a Lei Complementar limita-se à definição da área de atuação das fundações. CF/1988 - Art. 37 XIX – somente por lei específica - lei ordinária - poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; 4. Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista a. Conceito Os conceitos do DL n. 200/1967 sobre empresa pública e sociedade de economia mista foram superados pela Lei n. 13.303/2016 - norma geral aplicável a todos os entes da federação, definindo o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista -. Embora já em vigor, estabeleceu um prazo de até dois anos para as empresas públicas e sociedades de economia mista existentes se adaptarem aos seus regramentos. Lei n. 13.303/2016 Art. 3º. EMPRESA PÚBLICA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. . 5 www.g7juridico.com.br Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Lei n. 13.303/2016 Art. 4º. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. § 1º. A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. § 2º. Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976. b. Finalidade Novamente, cabe à lei específica a definição da finalidade, a qual pode consistir na prestação de serviços públicos, incidindo, por conseguinte, o princípio da continuidade dos serviços públicos, ou na exploração de atividades econômicas, nos termos dos artigos 173 e 177 da CRFB/88. Lembre-se que mesmo quando criadas para a exploração de atividade econômica, a finalidade não é o lucro, mas sim o interesse público consubstanciado no relevante interesse coletivo ou no imperativo de segurança nacional. Serviço governamental é uma denominação doutrinária dada por Celso Antônio Bandeira de Mello para se referir à exploração direta de atividade econômica feita pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. c. Função Social Lei n. 13.303/2016 Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimentoa imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. § 1º. A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte: I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista; II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada. § 2º. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam. § 3º. A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei. d. Criação e Extinção CF/1988 Art. 37 XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; . 6 www.g7juridico.com.br No julgamento da ADI 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o STF conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o chefe do Poder Executivo estadual não poderia ser privado da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual. Conteúdo análogo das normas impugnadas nesta ação; distinção apenas na vedação dirigida a uma sociedade de economia mista estadual específica, o Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (Banerj). [ADI 1.348, rel. min. Cármen Lúcia, j. 21-2-2008, P, DJE de 7-3-2008.] • O Sebrae não corresponde à noção constitucional de autarquia, que, para começar, há de ser criada por lei específica (CF, art. 37, XIX), e não na forma de sociedade civil, com personalidade de direito privado, como é o caso do recorrido. Por isso, o disposto no art. 20, f, da Lei 4.717/1965 – Lei da Ação Popular (LAP) –, para não se chocar com a Constituição, há de ter o seu alcance reduzido: não transforma em autarquia as entidades de direito privado que recebam e apliquem contribuições parafiscais, mas, simplesmente, as inclui no rol daquelas – como todas as enumeradas no art. 1º da LAP – à proteção de cujo patrimônio se predispõe a ação popular. [RE 366.168, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 3-2-2004, 1ª T, DJ de 14-5-2004.] e. Regime Jurídico Regime jurídico é o conjunto de princípios e regras. E em relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista tem natureza jurídica híbrida, pois, normas de direito público coexistem com normas de direito privado. A concentração de normas de direito público dependerá da finalidade - se prestadoras de serviços públicos, há uma grande concentração de normas de direito público, embora predominantemente privado; se exploradoras de atividade econômica, a presença de normas de direito público deve ser menor de forma a não inviabilizar a atividade econômica que justificou a sua criação -. f. Patrimônio Nos termos do artigo 98 do Código Civil são bens privados, adotado o critério subjetivo. Já a doutrina adota o critério objetivo, pouco importando o proprietário do bem. Interessa aqui conhecer o regime jurídico ao qual o bem está submetido. Se o bem estiver submetido ao regime jurídico de direito público, o bem é público. Logo, os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista que prestem serviços públicos e estejam afetados ao serviço público são públicos. CÓDIGO CIVIL/2002 Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Lei n. 11.284/2006 Art. 3º. Para os fins do disposto nesta Lei, consideram-se: I - FLORESTAS PÚBLICAS: florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos diversos biomas brasileiros, em bens sob o domínio da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal ou das ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA; RE 599628 - Sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica em regime concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição da República. Ex.: a execução judicial do Banco do Brasil não se dá por meio de precatórios, pois se trata de sociedade de economia mista que explora atividade econômica em regime de livre concorrência com as demais instituições financeiras. g. Falência . 7 www.g7juridico.com.br Não se aplica a Lei de Falências às empresas públicas e às sociedades de economia mista, por disposição expressa da lei. Não obstante, assevera a doutrina que andou mal o legislador, pois se pode explorar atividade econômica e prestar serviço público, e no primeiro caso está em regime de livre concorrência, não se sujeitar à Lei de Falências é um privilégio. Logo, deve a falência ser afastada em relação as entidades prestadoras de serviços públicos, em função da necessária continuidade. Mas em relação às exploradoras de atividade econômica, não, sob pena de constituição de privilégio. Lei n. 11.101/2005 Art. 2º. Esta Lei não se aplica a: I – EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA; h. Pessoal O ingresso se faz mediante concurso, são sempre empregados públicos ocupantes de empregos públicos regidos pela CLT, não possuindo estabilidade - o concurso visa apenas e tão somente o ingresso -. RE 589998 - Os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, mas sua dispensa deve ser motivada. I. Regime Tributário As pessoas jurídicas de direito público gozam de imunidade, porque o artigo 150 da CRFB/88 assim estabelece - pessoas jurídicas de direito público possuem as mesmas prerrogativas dos entes políticos -. O mesmo não ocorre com as empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado. Infraero e Correios, embora empresas públicas, por entendimento do STF gozam de imunidade, por prestarem serviços públicos em regime de monopólio. RE 773992 - A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT alcança o IPTU incidente sobre imóveis de sua propriedade e por ela utilizados, não se podendo estabelecer, a priori, nenhuma distinção entre os imóveis afetados ao serviço postal e aqueles afetados à atividade econômica. j. Atos e Contratos Aqui a disciplina legal se diferencia do artigo 3º da Lei n. 8.666/1993, lei geral de licitação, no tocante aos princípios e às finalidades. Isto é, prevê o artigo 3º, que a licitação se destina a assegurar o princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o desenvolvimento nacional sustentável. O que a Lei de Licitação traz como finalidade a nova lei traz como princípio.Há ainda princípios previstos na nova lei que não estão na Lei de Licitação, como o princípio da eficiência, desenvolvimento nacional sustentável como princípio, economicidade, competitividade, sendo imperiosa a comparação minuciosa entre ambos os textos legais. Lei n. 13.303/2016 - diverso do artigo 3º da Lei n. 8.666/1993 - Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. k. Responsabilidade Civil . 8 www.g7juridico.com.br A responsabilidade civil das empresas públicas e das sociedades de economia mista somente será objetiva quando prestadoras de serviços públicos. Logo, se exploradoras de atividade econômica, a responsabilidade será subjetiva. CF/1988 - Art. 37 § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.; RE 591874 - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. L. Diferenças São três os critérios diferenciadores: o capital, a forma jurídica e o juízo competente para processar e julgar. Capital: na empresa pública o capital é integralmente público; sociedade de economia mista tem o capital misto, com controle pertencente ao ente político ou entidade da administração direta. Forma jurídica/empresarial: empresa pública constitui-se por qualquer forma legalmente admitida; sociedade de economia mista sempre S/A. Juízo competente: se empresa pública federal, a competência é da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da CRFB/88; se empresa pública estadual ou municipal, Justiça Estadual; sociedade de economia mista sempre será competência da Justiça Estadual (Súmula 556 do STF). Questiona-se: Se o regime de pessoal é sempre celetista, quem processa e julga as causas envolvendo empresas públicas e sociedades de economia mista quanto aos seus servidores? Justiça do Trabalho - AQUI INEXISTE DISTINÇÃO ENTRE AMBAS -. 10. Serviços sociais autônomos; Entidades de apoio; Organizações sociais; Organizações da sociedade civil de interesse público. Pessoas jurídicas não integrantes da Administração Pública, inexistindo consenso na doutrina quanto à denominação adequada - paraestatais, entes de cooperação, terceiro setor -. Colaboram com o Estado, andam ao lado do Estado, mas não o integram, nem por meio da Administração direta nem da indireta. A priori, todas são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exercem atividade privada de interesse público e são fomentadas pelos Estado, sujeitam-se ao seu controle. Serviços Sociais Autônomos Pessoas que em conjunto são conhecidas como o Sistema S - Sesi, Sesc, Senai, Senac são os mais conhecidos dentre outros -. Pessoas jurídicas de direito privado. Criadas por autorização legislativa, para realizar atividades privadas de interesse público, mantidas por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. A lei autoriza o sistema confederativo a criar a pessoa jurídica de direito privado, para prestar atividades de natureza educacional ou recreativa. Os contratos realizados pelo Sistema S devem ser precedidos de licitação, de acordo com o regramento próprio, o chamado Regulamento Simplificado do Sistema S, devendo, entretanto, obediência aos princípios da Lei de Licitação. Mais, a contratação de pessoal não está sujeita ao concurso público. RE 789874 - Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema "S" não estão submetidos à exigência de concurso público para contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal. a. Organizações Sociais - OS - Qualificação conferida a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que atuem em áreas específicas. Após aprovação do ministério supervisor, é assinado contrato de gestão com a União, o qual confere a dita qualificação. Em razão desse contrato e respectiva qualificação, a OS passa a receber dinheiro público/recursos públicos, sujeitando- se à fiscalização. . 9 www.g7juridico.com.br Entretanto, há OS resultantes da absorção de órgãos extintos. Ex.: fundação extinta por lei com a determinação de que seus bens passem a integrar uma OS. Isto é, a lei extingue o órgão ou a entidade e o que deles resta é absorvido por entidade sem fins lucrativos. PLANO NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO tem por finalidade a extinção de entidades federais que atuem em áreas determinadas - ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde -, fazendo com que os respectivos espólios sejam absorvidos por entidades privadas como OS, obedecidos os critérios legais abaixo transcritos. Lei n. 9.637/1998 - aplicável apenas no âmbito federal, devendo os demais entes políticos editarem legislação própria - Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como ORGANIZAÇÕES SOCIAIS pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por CONTRATO DE GESTÃO o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º. Art. 6º. O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao MINISTRO DE ESTADO - Ministério Supervisor da área respectiva à atividade desenvolvida - ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada Art. 18. A ORGANIZAÇÃO SOCIAL QUE ABSORVER ATIVIDADES DE ENTIDADE FEDERAL EXTINTA no âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7o da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos. Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, O PROGRAMA NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidasno art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das ações de forma transparente Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. Lei n. 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA Lei n. 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA Lei n. 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA . 10 www.g7juridico.com.br DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA Lei DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, § 3º, DA Lei n. 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. (ADI 1923) - considerou constitucionais os dispositivos da Lei da OS - “CESPE-UNB REALIZA TRANSIÇÃO PARA ORGANIZAÇÃO SOCIAL” Conheça os detalhes da mudança que representa um marco na trajetória da Instituição. Com o passar de vinte anos de história, a atuação do CespeUnB tomou proporções que exigiam uma reestruturação capaz de abarcar adequadamente as atividades desenvolvidas pela Instituição. Assim, em 19 de agosto de 2013, a Presidenta Dilma Rousseff assinou o Decreto n.º 8.078, que qualificou o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe), denominado CespeUnB, como Organização Social (OS), permitindo que o Centro continuasse a desenvolver as atividades com os mesmos valores de qualidade, competência, isonomia, segurança e transparência que se tornaram destaque da Instituição. c. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Lei 9.790/1999 - lei federal - Art. 1º. Podem qualificar-se como ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. § 1º. Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. Art. 5º. Cumpridos os requisitos dos arts. 3º e 4º desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída por esta Lei, deverá formular requerimento escrito ao MINISTÉRIO DA JUSTIÇA - aqui a competência não é do ministério supervisor -, instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos: Art. 9º. Fica instituído o TERMO DE PARCERIA, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei. Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. . 11 www.g7juridico.com.br § 1º. A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo. d. Entidades de Apoio Inexiste lei regulamentadora das entidades de apoio. A Lei n. 8.958/1994 disciplina as entidades de apoio que atuam junto às universidades federais. As universidades federais/institutos tecnológicos realizam convênio, sem licitação, com uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, como repasse de verbas para realizar atividades relacionadas a ensino, pesquisa e extensão. Lei 8.958/1994 Art. 1º. As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e as demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, de que trata a Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos e. O Marco do Terceiro Setor – Lei n. 13.019/2014 01) Norma Geral: lei de âmbito nacional: mesmas regras aplicáveis para todos os entes federados (art.1º). Estatais: incidência integral na Administração Pública Indireta (art.1º). 02) Instrumentos jurídicos próprios: criação de instrumentos próprios: o Termo de Fomento e o Termo de Colaboração. A regulamentação a ser feita pelos órgãos públicos poderá detalhar as diferenças de procedimentos para cada termo. Em linhas gerais, o Termode Colaboração será o instrumento pelo qual se formalizarão as parcerias estabelecidas pela Administração Pública com organizações da sociedade civil, para a consecução de finalidades de interesse público propostas pela Administração Pública. E o Termo de Fomento, por sua vez, será o instrumento para as parcerias destinadas à consecução de finalidades de interesse público propostas pelas organizações da sociedade civil. Para as parcerias sem recursos financeiros, haverá o Acordo de Cooperação. 03) Controle de resultados: dentre as diretrizes novas está a priorização do controle de resultados, que busca indicar que o foco do controle deve ser a verificação do cumprimento do objeto e do alcance dos resultados (controle de fins), embora também seja necessário analisar as despesas e formas de execução do objeto (controle de meios) (art. 5º e art. 6º). 04) Não se aplica a Lei 13.019/14: i) transferências de recursos provenientes de acordos e convenções internacionais; ii) aos contratos de gestão; iii) aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos na área de saúde, nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição, ou seja, o regime de complementaridade do SUS com a compra de serviços das entidades privadas sem fins lucrativos não seguirá o rito da Lei 13.019/2014; (iv) aos termos de compromisso cultural (Lei Cultura Viva); (v) aos termos de parceria celebrados com OSCIPs; (vi) PAED, PNAE, PDDE; (vii) as taxas associativas destinadas a organismos internacionais e entidades de representação federativa; e (viii) parcerias com o Sistema “S” (art. 3º). 05) Reconhecimento das políticas setoriais: estabelece o respeito a competência das normas específicas das políticas públicas setoriais e as suas respectivas instâncias de pactuação e deliberação no escopo normativo da Lei (art. 2º-A). No caso da atuação do Conselho Nacional de Fomento e Colaboração, os conselhos setoriais serão consultados quanto as políticas e ações voltadas ao fortalecimento das relações de Fomento e de colaboração propostas pelo CNFC (art. 15, § 3º). 06) Transparência: harmoniza o texto da Lei n. 13.019/2014 com a Lei de Acesso a Informação com prazo de 180 dias no qual a administração pública deverá manter, em seu sítio oficial na internet, a relação das parcerias celebradas e respectivos planos de trabalho após o respectivo encerramento das parcerias (art. 10). Prevê que a OSC deverá divulgar o instrumento da parceria e o órgão da Administração responsável, o objeto da parceria, a situação da prestação de contas, a remuneração da equipe custeada com recursos públicos e o valor da parceria, quando for o caso (art. 11). . 12 www.g7juridico.com.br 07) Manifestação de Interesse Social: institui o Procedimento de Manifestação de Interesse Social, como mecanismo de oitiva da sociedade, incluindo a vedação de que a abertura de chamamento público ou a celebração de parcerias sejam condicionados ao procedimento (art. 21, § 3º). 08) Conceito de organização da sociedade civil: amplia o conceito de organização da sociedade civil, para além das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, tipicamente as associações e fundações, incluindo, para fins da lei, as cooperativas sociais (Lei n. 9.867/99) e as sociedades cooperativas integradas por público em situação de vulnerabilidade social, alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e geração de trabalho e renda, voltadas para fomento e capacitação de trabalhadores rurais e as capacitadas para execução de atividades ou projetos de interesse público ou cunho social. Inclui também as organizações religiosas que se dediquem a projetos de interesse público. (art. 2º). 09) Ficha limpa para organizações e para os dirigentes das entidades: impede-se a celebração de parceria com organizações e dirigentes que tenham praticado crimes e outros atos de violação (art. 39, VII). 10) Exigência de três anos de existência: trata-se de exigência já contida em norma federal (Decreto n. 6.170/2007). Além dos três anos de existência para as parcerias celebradas no âmbito federal, também se exige que a organização tenha experiência prévia na realização do objeto da parceria ou de natureza semelhante e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previstas (art. 33, “a” e “b”). 11) Chamamento público como regra geral: a previsão do chamamento público, instituída pelo Decreto 7.568/2011, é trazida a nível legal, privilegiando a transparência e a isonomia no processo de seleção. Há exceções previstas para celebração de parceria sem chamamento público (art. 23). 12) Territorialidade: possibilita a limitação geográfica do chamamento, desde que verificada a pertinência e relevância, nos casos de organizações sediadas ou atuantes em determinada unidade da federação onde será executado o objeto da parceria, bem como por imperativos das políticas setoriais (art. 24, § 2º). 13) Ações compensatórias: faculta à organização da sociedade civil solicitar autorização para a Administração Pública de ressarcir o erário por meio de ações compensatórias de interesse público mediante a apresentação de novo plano de trabalho, desde que não tenha havido dolo ou fraude e não seja o caso de restituição integral de recursos (art. 72, § 2º). A autorização para o ressarcimento por meio das ações compensatórias é ato discricionário da Administração Pública. 14) Revogação da UPF e extensão de seus benefícios: extingue o título de Utilidade Pública Federal que data de 1935 (Lei n. 91/35), resguardando os benefícios que foram incorporados ao título – autorização para rifa/sorteios, recebimento de mercadoria apreendida pela Receita e dedução fiscal de doação de empresa – para um conjunto de maior entidades que devem seguir regras de transparência. A mudança coaduna com a necessidade de desburocratizar e simplificar a relação do Estado com as OSCs e com a Lei 13.019/2014 que não exige certificação para as parcerias. A extinção do título na esfera federal é um passo importante para a revogação do título de utilidade pública em nível estadual e municipal que ainda hoje é outorgado pelas assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores, o que não faz sentido no Estado Democrático de Direito (art. 8º do PLV 21/2015). .
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