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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo Aula 09 ROTEIRO DE AULA Tema 1: Entidades paraestatais e terceiro setor (continuação) Tema 2: Serviços públicos 5. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – OS a) Base legal A lei aplicável às organizações sociais é a Lei Federal 9.637/1998, ou seja, ela é aplicada apenas à União. Esta lei disciplina tão somente a relação da União com entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como OSs. ✓ Se os estados-membros e os municípios quiserem ter suas próprias organizações sociais, eles deverão legislar a respeito. ✓ Atenção: a Lei 13.019/2014 (Lei da MROSC), estudada na última aula, é lei geral e define regras para todos os entes federados. A Lei 9.637/1998, entretanto, é lei federal. ✓ Obs.: a Lei 13.019/2014 não é aplicável às entidades como organizações sociais, pois estas são regidas pela lei própria (Lei 9.637/1998) – Princípio da especialidade. b) O Programa Nacional de Publicização Como já visto, a ideia de entidades privadas colaborando com o serviço público ganhou forma nos anos 90, com a Reforma do Estado (Reforma da Administração). Neste contexto, surgiu o Plano Nacional de Desestatização, o qual tinha como objetivo realizar as grandes privatizações nacionais. Nesse período, houve, por exemplo, a privatização da Vale do Rio Doce (que se tornou a atual Vale), a privatização da CSN (Companhia Siderúrgica Nacional), o fim do monopólio das telecomunicações, grandes delegações, entre outras ações. 2 www.g7juridico.com.br De outro lado, houve o Plano Nacional de Publicização, o qual previu, entre outras coisas, a extinção de alguns órgãos e entidades da administração federal. Tal extinção fez com que as respectivas atribuições, competências e patrimônios fossem absorvidos por entidades privadas, qualificadas como organizações sociais. Além do Plano Nacional de Desestatização (privatizações) e do Programa Nacional de Publicizações (surgimento das OSs), há também o surgimento das agências executivas e agências reguladoras. Lei 9.637/1998, art. 20: “Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das ações de forma transparente” A Lei 9.637/98 estabeleceu que, por meio de decreto, o Presidente da República definiria o Plano Nacional de Publicização, com a consequente extinção de órgãos e entidades que desempenhassem atividades abrangidas pelas organizações sociais. ✓ Obs.: existem atividades que, quando prestadas pelo Estado, são consideradas serviços públicos. Quando prestadas pelo particular, elas deixam de ser consideradas serviços públicos (chamadas de serviços públicos impróprios). ✓ Exemplo: o Colégio Pedro II no Rio de Janeiro (escola federal) presta serviços públicos. Quando uma escola particular presta o mesmo serviço educacional, não se considera serviço público (serviço público impróprio). ✓ O professor destaca que, quando tais serviços (educação, saúde, assistência etc.) são prestados pelo particular, eles podem ter fins lucrativos ou não. Exemplo: serviço privado de saúde prestado pelo Hospital Albert Einstein (finalidade lucrativa) e serviço privado de saúde prestado pela Santa Casa de Misericórdia de Montes Claros (sem fins lucrativos). ➢ Assim sendo, quando o Estado exerce serviço de saúde, por exemplo, trata-se de serviço público. Quando o Hospital Albert Einstein desempenha tal serviço, trata-se de atividade privada com fins lucrativos, sujeita ao exercício do poder de polícia do Estado. Quando a Santa Casa de Misericórdia de Montes Claros presta o mesmo serviço, trata-se de atividade privada sem fins lucrativos, sujeita ao exercício do poder de polícia do Estado e, neste caso, o Estado o fomenta, pois se trata de OSC (organização da sociedade civil). 3 www.g7juridico.com.br Com o Programa Nacional de Publicização, surgiu uma hipótese de criação de OS, derivada da extinção de órgãos da União. Exemplo: imagine uma entidade federal ou órgão federal que preste serviço na área de pesquisa e tecnologia (serviço público). Diante disso, a União extingue essa entidade federal ou órgão federal e passa as atribuições para uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de modo que ela absorva a competência e exerça as atribuições na qualidade de organização social. Neste momento, a atividade prestada deixa de ser serviço público e passa a ser atividade privada de interesse público, a qual é fomentada pelo Estado.. c) Conceito É uma qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por particulares e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviços públicos de natureza social. ✓ Organização social, portanto, é um título dado pela União a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que estabeleçam com a União um vínculo jurídico, chamado de “contrato de gestão”, para a realização de atividades privadas de interesse público. ✓ Organização social é qualificação jurídica. Nenhuma pessoa jurídica nasce com esse título. Após o fim do contrato de gestão, a pessoa jurídica de direito privado volta a ser o que era, pois perderá a qualificação jurídica. d) Natureza Jurídica Trata-se de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Obs.: como as sociedades sempre têm fins lucrativos, não podem ser qualificadas como organizações sociais. e) Qualificação Lei 9.637/1998, art. 2º: “São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem- se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; 4 www.g7juridico.com.br c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovação, quanto à conveniênciae oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.” O art. 2º da Lei 9.637/98 traz dois requisitos específicos para que uma pessoa jurídica de direito público seja qualificada como OS: 1º) comprovação do registro de seu ato constitutivo; e 2º) aprovação da autoridade competente. Trata-se de ato discricionário, pois a autoridade avalia o interesse e a oportunidade de qualificar ou não uma entidade privada sem fins lucrativos como organização social. A autoridade competente é Ministro ou titular do órgão supervisor da área de atuação da sociedade e o Ministro da Economia. ✓ Obs.: o Ministro da Reforma do Estado não existe mais. Atualmente, refere-se ao Ministro da Economia. f) Objeto Serviço público não exclusivo nas áreas de atividades que sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Lei 9.637/1998, art. 1º: “O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.” 5 www.g7juridico.com.br ✓ As entidades privadas sem fins lucrativos devem desempenhar uma das atividades previstas no art. 1º da Lei 9.637/98. ✓ O objeto desenvolvido pelas OSs refere-se às atividades privadas de interesse público, que não são serviços públicos (serviços públicos impróprios). g) Vínculo Jurídico O vínculo estabelecido entre a União e a pessoa jurídica sem fins lucrativos é o contrato de gestão. No contrato de gestão, são estabelecidos direitos, deveres, critérios de controle, plano de trabalho, responsabilidade, critérios de prestação de contas, fomento etc. Lei 9.637/1998, art. 5º: “Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.” Lei 9.637/1998, art. 7º: “Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.” h) Formas de Fomento Fomento é uma atividade administrativa que consiste em estimular atividades privadas de interesse público. ✓ Um dos fundamentos do terceiro setor é o fomento, pois o Estado precisa estimular/incentivar e criar condições para que o setor privado desempenhe atividades privadas de interesse público. Isso porque o setor privado pode exercer atividade privada de interesse privado (exemplo: Hospital Albert Einstein) ou pode exercer atividade privada de interesse público (exemplo: Santa Casa de Misericórdia – a qual recebe fomento do Estado). ✓ Princípio da subsidiariedade – o Estado não consegue, sozinho, prestar todas as atividades de interesse público em quantidade suficiente para atender toda a população. Assim sendo, ele precisa fomentar as entidades privadas que exercem atividades de interesse público. Questão: O que uma entidade privada sem fins lucrativos pode receber? Qual a vantagem econômica de se travar um vínculo com a União (contrato de gestão)? Veja os arts. 11 a 14 da Lei 9.637/1998. 1ª vantagem: a entidade privada sem fins lucrativos é qualificada como OS. 6 www.g7juridico.com.br 2ª vantagem: a entidade vai receber dinheiro e bens para cumprir o estabelecido no contrato de gestão. 3ª vantagem: a entidade pode receber bens públicos sem a necessidade de licitação (permissão de uso de bem público). ✓ A União, com o intuito de destinar bens à OS, faz permissão de uso de bem público sem licitação. 4ª vantagem: Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor. Neste caso, os bens também continuam pertencendo à União, pois o que a OS possui é apenas a permissão de uso de bem público. 5ª vantagem: a União pode ceder servidores federais para as Organizações Sociais, com ônus para a origem, ou seja, para a própria União. Lei 9.637/1998 Art. 11: “As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.” Art. 12: “Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. (...) § 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.” Art. 13: “Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União. Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público.” Art. 14: “É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.” Em suma: o órgão/entidade pública federal possui uma estrutura física (imóveis, equipamentos, servidores) e, neste caso, a União extingue o órgão e toda a sua estrutura é absorvida pela organização social, a qual passa a gerir a estrutura. Esta organização social vai desempenhar a mesma atividade que antes era exercida pelo Estado (órgão extinto), entretanto, não será mais considerado serviço público. O objetivo é mudar a gestão e o regime jurídico de direito público para a gestão privada e o regime jurídico de direito privado. i) Controle 7 www.g7juridico.com.br Questão: Como se dá o controle das entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como OS? O controle é feito nos termos estabelecidos no contrato de gestão. Além disso, há as formas tradicionais de controle, as quais são exercidas pelo Tribunal de Contas, Ministério Público e sociedade civil. Lei 9.637/98, art. 8o: “A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.” Lei 9.637/98, art. 9o: “Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.” ✓ Como a organização social recebe recursos públicos por meio do contrato de gestão, há fiscalização/controle dos recursos recebidos. ✓ Atenção: o servidor responsável pela fiscalização deve dar ciência de qualquer irregularidade ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária. Nesse âmbito, são aplicáveis, inclusive, as regras da Lei 8.429/1992 (lei deimprobidade administrativa). J. Licitação (organizações sociais) • Licitação pelo o Poder Público para escolha da entidade ser qualificada como OS: a Lei 9637/1998 não prevê – ADI 1923 Questão: a União precisa licitar para escolher a entidade privada sem fins lucrativos com quem assinará contrato de gestão? Segundo o STF, não (ADI 1923). É constitucional a lei de organizações sociais e a União não precisa licitar para assinar o contrato de gestão. • Licitação pela OS para contratar com terceiros utilizando recursos públicos: a Lei 9637/1998 não prevê – ADI 1923 Questão: A entidade privada sem fins lucrativos qualificada como OS precisa fazer licitação para contratar com terceiros? A lei de OS também não prevê a necessidade ou não de licitação para a entidade privada sem fins lucrativos qualificada como OS contratar com terceiros. Assim, na ADI 1923, foi definido que não há necessidade de licitar nessa situação. K. Responsabilidade Civil A organização social é pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, a qual desempenha atividade privada de interesse público. Diante disso, questiona-se: se a organização social pratica um ato que causa danos a terceiros, qual é a responsabilidade civil da OS? http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto__ADI1923LF.pdf 8 www.g7juridico.com.br Existem divergências sobre o tema, mas a doutrina majoritária é no sentido de que a responsabilidade é subjetiva. Esse entendimento decorre do fato de que a OS não desempenha serviço público, mas sim atividade privada de interesse público. Se a atividade é privada, não há incidência da responsabilidade objetiva do art. 37, §6º, CF1. L. Seleção de Pessoal A organização social não precisa realizar concurso público – ADI 1923. Isso porque ela não integra a administração pública e o objetivo da criação das organizações sociais foi excluir do âmbito público a prestação de tais atividades de interesse público. M. Conselho de Administração Previsão legal: Lei 9.637/1998, art. 3º: “O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos: I - ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto; II - os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução; III - os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinqüenta por cento) do Conselho; IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto; V - o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto; VI - o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo; 1 CF, art. 37, §6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” 9 www.g7juridico.com.br VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem; VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas.” Poder público + sociedade civil + membros ou associados A organização social é pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos e possui um órgão máximo de gestão, que é o órgão de direção da entidade privada sem fins lucrativos. Atenção: a Lei 9.637/1998 exige que a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos qualificada como OS contenha, na sua organização societária, um conselho de administração. Neste conselho, deve haver a representação da sociedade civil, do poder público e da entidade privada sem fins lucrativos. N. Desqualificação Do mesmo modo que o poder público tem o poder de qualificar, ele tem o poder de desqualificar, observando sempre o contraditório e a ampla defesa neste último caso. Previsão legal: Lei 9.637/1998, art. 16: “O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. § 1o A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. § 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis” Se ocorrer a desqualificação, haverá a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Neste caso, a entidade retorna ao status quo ante. O. Constitucionalidade da Lei 9637/1998 – ADI 1923 “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), 10 www.g7juridico.com.br DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOSDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.” 6. AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP A. Base legal - Lei Federal 9.790/1999 Trata-se de lei federal 9.790/1999, a qual é aplicável apenas para a União. Estados e municípios devem legislar sobre o tema. 11 www.g7juridico.com.br Conforme já visto, se a entidade é qualificada como OS, aplica-se a Lei 9.637/98 e afasta-se a lei da MROSC (Lei 13.019/2014). Entretanto, se a entidade é qualificada como OSCIP, aplica-se a lei da MROSC (Lei 13.019/2014) de modo subsidiário. B. Conceito É uma qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos que preencham os requisitos da lei. Quando a União qualifica a pessoa jurídica como OSCIP, ela não assina o termo de parceria com a entidade nem transfere nenhum bem ou recurso a ela. Isso significa que a qualificação como OSCIP não implica assinatura imediata do termo de parceria. C. Natureza Jurídica As organizações da sociedade civil de interesse público são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, instituídas por particulares. Previsão legal: Lei 9.790, art. 1º, §1º: “Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.” ✓ A entidade privada sem fins lucrativos é aquela cuja finalidade não é distribuir lucros de natureza alguma. D. Qualificação A Lei 9.790/96 estabelece regras para a qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos como OSCIP (requisitos positivos e requisitos negativos). Se a entidade privada sem fins lucrativos preenche os requisitos legais, a União é obrigada a qualificá-la como OSCIP (ato vinculado). Lei 9.790/1999, art. 1º: “Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. 12 www.g7juridico.com.br § 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei.” O art. 2º do mesmo diploma traz os casos em que não é possível a qualificação como OSCIP: Lei 9.790/1999, art. 2º: “Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Parágrafo único. Não constituem impedimento à qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público as operações destinadas a microcrédito realizadas com instituições financeiras na forma de recebimento de repasses, venda de operações realizadas ou atuação como mandatárias. (Incluído pela Lei nº 13.999, de 2020)” Lei 9.790/1999, art. 3º: “A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art192 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L13999.htm#art12 13 www.g7juridico.com.br VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.” ✓ O art. 3º da Lei 9.790/99 traz os requisitos positivos para que a entidade privada sem fins lucrativos possa ser qualificada como OSCIP.Requisitos (ato vinculado): 1º) Entidade sem fins lucrativos; 2º) Existir há, pelo menos, 3 anos; 3º) Não se incluir nas entidades previstas no art. 2º, Lei 9.790/96; e 4º) As entidades devem ter, pelo menos, uma das finalidades elencadas no art. 3º da Lei 9.790/96. E. Vínculo Jurídico O vínculo jurídico estabelecido entre a União e a entidade privada sem fins lucrativos é o termo de parceria. A qualificação da entidade como OSCIP não lhe assegura o direito automático de assinar o termo de parceria. Em suma: após o preenchimento dos requisitos citados acima (positivos e negativos), a qualificação é ato vinculado. Entretanto, a qualificação não garante que a União celebrará termo de parceria com a entidade (não é ato automático). ✓ Para celebrar o termo de parceria, a União terá que realizar um chamamento público. O vencedor do chamamento público assinará o termo de parceria. ✓ Somente podem participar do chamamento público as entidades qualificadas como OSCIP. 14 www.g7juridico.com.br Conceito de termo de parceria: Lei 9.790/1999, art. 9º : “Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.” Lei 9.790/1999, art. 10: “O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. § 1o A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo.” Existem conselhos de políticas públicas nos municípios, estados e na União. Assim sendo, quando a União for celebrar termo de parceria com entidade qualificada como OSCIP, ela deverá consultar o conselho de política pública correspondente (se existir) a respeito do tema. A ideia de consultar conselhos de políticas públicas nas diferentes esferas de governo é evitar superposição de esforços (desperdício de dinheiro público). OBS: DECRETO 3.100/99 O Decreto 3.100/99 traz a vedação de termo de parceria em algumas hipóteses: Decreto 3.100/1999, art. 9o-A. “É vedada a celebração de Termo de Parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público que tenham, em suas relações anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas: I - omissão no dever de prestar contas; II - descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria; III - desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos; IV - ocorrência de dano ao Erário; ou V - prática de outros atos ilícitos na execução de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria.” Atenção: a escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público para a celebração do Termo de Parceria deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos. Decreto 3.100/1999, art. 23: “A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro 15 www.g7juridico.com.br para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria. § 2o O titular do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria poderá, mediante decisão fundamentada, excepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações: I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção de Termo de Parceria pelo prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento; § 3o Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.” Exceção: em alguns casos, o concurso de projetos é dispensado – Há escolha direta (Decreto 3.100/99, art. 23, §2º, I). Obs.: o concurso de projetos citado no art. 23 do Decreto 3.100/99 não se confunde com o concurso para seleção de servidores (art. 37, II, CF2) nem com o concurso modalidade de licitação (Lei 8666/93). ✓ O concurso de projetos tem a finalidade de escolher a OSCIP com a qual a União celebrará o termo de parceria. ✓ Após o início do concurso de projetos, a União não pode celebrar termo de parceria com outra OSCIP para o mesmo objeto (fora do concurso iniciado). F. Controle Previsão legal: Lei 9.790/1999, art. 11: “A execução do objeto do Termo de Parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.” Lei 9.790/1999, art. 12: “Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. A previsão de controle é muito similar ao já estudado no caso das organizações sociais. ✓ Após a celebração do termo de parceria, a União exerce controle sobre o constante no termo de parceria. ✓ O termo de parceria é um contrato. 2 CF, art. 37, II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” 16 www.g7juridico.com.br ✓ Assim sendo, há fiscalização pelo Tribunal de Contas, MP e sociedade civil. Além disso, a lei estabelece mecanismos de controle dentro do objeto estabelecido no termo de parceria (Administração e OSCIP). ✓ Atenção: o servidor responsável pela fiscalização deve dar ciência de qualquer irregularidade ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária. G. Desqualificação A desqualificação da entidade qualificada como OSCIP pode ser feita por iniciativa da Administração, do MP ou pela iniciativa popular. Atenção porque, nesse ponto, há diferença em relação ao que foi estudado na desqualificação da OS. Previsão legal: Lei 9.790/1999, art. 7º: “Perde-se a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório.” Há 3 formas de desqualificação: 1º) A pedido da OSCIP; 2º) A Administração, em procedimento administrativo, faz a desqualificação. 3º) A desqualificação ocorre a partir de uma ação judicial intentada pelo MP ou por qualquer interessado. Lei 9.790/1999, art. 8º: “Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação instituída por esta Lei. ✓ Qualquer cidadão pode pedir, administrativa ou judicialmente, a desqualificação da entidade como OSCIP, desde que não se mantenha anônimo. Diferenças entre OS e OSCIP: 17 www.g7juridico.com.br Observações sobre o quadro:✓ Quem tem competência para qualificar a entidade como OS é o ministério ou órgão responsável da área. Exemplo: se a área de atuação da entidade privada sem fins lucrativos é pesquisa e tecnologia, quem dará a qualificação será o Ministério da Ciência e Tecnologia. ✓ Quem tem competência para qualificar a entidade como OSCIP é o Ministério da Justiça. ✓ Na OS, obrigatoriamente o conselho de administração deve contar com a presença do poder público. ✓ Na OSCIP, a presença do poder público não é obrigatória. ✓ A entidade qualificada como OS já assina o contrato de gestão. ✓ A entidade qualificada como OSCIP não tem o direito automático de assinar o termo de parceria. 7. ENTIDADES DE APOIO Não existe lei específica que discipline as entidades de apoio. Algumas leis citam as entidades de apoio e, além disso, há uma sistematização doutrinária sobre o assunto. A. Conceito Pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por servidores públicos, em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para prestação em caráter privado de serviços públicos não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com a Administração Pública direta ou indireta, em regra, por meio de convênio. ✓ As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, com a finalidade de desempenhar a mesma atividade que eles (servidores) apoiam. Existem entidades de apoio no âmbito das universidades federais. ✓ As previsões legais e pontuais relativas a entidades de apoio estão previstas em leis relacionadas a universidades federais e institutos de pesquisa. Exemplo: servidores de universidade federal, na condição de particulares, criam pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos com a intenção de prestar atividades na área de ensino/pesquisa/extensão. A entidade privada sem fins lucrativos desempenha atividade privada. ✓ A entidade criada celebra um convênio com a universidade federal, de modo que possa desempenhar a mesma atividade da universidade, só que em caráter privado. ✓ Neste caso, a entidade pública (universidade federal) transfere recursos, bens e estrutura para a entidade privada. 18 www.g7juridico.com.br Exemplo: curso de pós-graduação da USP – quem presta a atividade de pós-graduação é a entidade de apoio. Esta firma um convênio com a universidade, utiliza o prédio e a estrutura da universidade. Assim sendo, os professores ministram aulas em caráter privado de interesse público. OBS: ✓ Lei 10.973/2004, que dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação conceitua fundação de apoio: Lei 10.973/04, art. 2º, VII: “FUNDAÇÃO DE APOIO: fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão, projetos de desenvolvimento institucional, científico, tecnológico e projetos de estímulo à inovação de interesse das ICTs, registrada e credenciada no Ministério da Educação e no Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, nos termos da Lei no 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e das demais legislações pertinentes nas esferas estadual, distrital e municipal;” B. Natureza Jurídica Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. C. Criação É instituída diretamente por servidores públicos em nome próprio e com patrimônio próprio. Em seus estatutos, deverão constar como objetivos institucionais os mesmos da entidade pública junto à qual pretendem atuar. D. Objeto Enquanto a entidade pública presta serviço público propriamente dito, a entidade de apoio presta o mesmo tipo de atividade, porém, não como serviço público delegado pela Administração Pública, mas como atividade privada aberta à iniciativa privada. ✓ A entidade de apoio desempenha a mesma atividade que o órgão ou entidade pública que apoia. E. Vínculo com a Administração Pública Convênio. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8958.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8958.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8958.htm 19 www.g7juridico.com.br Obs.: é necessário ter cuidado, pois as legislações que preveem o convênio são anteriores à Lei 13.019/2014. A lei do MROSC restringiu o convênio e criou outros instrumentos de cooperação. Assim sendo, é necessário adequar a interpretação dessas leis anteriores. F. Normatização Lei 8958/94 – “Dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio.” Compõem o universo das entidades paraestatais ou terceiro setor: • OSCs • Serviços sociais autônomos • OSs • OSCIPs • Entidades de apoio. SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Sentido da expressão serviços públicos Ao longo do tempo, a expressão “serviços públicos” recebeu diferentes sentidos. Assim sendo, a expressão “serviços públicos” é equívoca, pois é utilizada em diferentes contextos para se referir a diferentes sentidos. A. Em sentido estrito: a expressão “serviço público” se refere a qualquer atividade do Estado voltada para realizar o bem comum. Incluem-se aqui todas as atividades estatais: administrativas, legislativas e judiciais. B. Em sentido restrito: nesse sentido, serviço público é a atividade administrativa, distinta de outras atividades administrativas, voltada para realizar o bem comum. ✓ Ao administrar, o Estado julga, legisla e administra. Assim sendo, a função administrativa é distinta da legislação e da jurisdição. ✓ Quando o Estado exerce a função administrativa (aplica a lei ao caso concreto para realizar os fins do Estado), a atividade administrativa pode ser: prestação de serviço público, exercício do poder de polícia ou fomento. Em sentido estrito, serviço público é uma atividade administrativa, distinta de outras atividades também administrativas. C. Em sentido mais restrito: este é o conceito de serviço público adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello. 20 www.g7juridico.com.br Ao estudar o direito tributário, o aluno aprende que a taxa é tributo que pode ser cobrado diante do serviço regular do poder de polícia ou da prestação de serviço público específico e divisível (uti singuli). ✓ Os serviços públicos podem ser classificados de duas formas: ✓ Uti universi – é o serviço que o Estado presta para toda a coletividade. Não há destinatários determinados. Dessa forma, o serviço público uti universi não pode ser fato gerador da espécie tributária “taxa”. Exemplo de serviço público uti universi: iluminação pública. ✓ Uti singuli – é aquele cujo destinatário é definido e determinado. O serviço uti singuli é aquele que pode ser remunerado por taxa (quando prestado pelo Estado) ou por meio de tarifa/preço público (quando há concessão ou permissão – descentralização de serviços públicos). Quando Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua serviço público de modo restrito, ele se refere apenas ao serviço público uti singuli. Serviço público, nessa concepção, é uma atividade administrativa, distinta de outras atividades também administrativas, que consiste em oferecer uma utilidade fruída diretamente pelo cidadão (Celso Antônio Bandeira de Mello). Obs.: a maioria da doutrina conceitua serviço público em sentido restrito e é esse o sentido que será utilizado nessa aula. 2. Conceito de serviços públicos O conceito de serviço público utilizado nesse tópico terá como base o serviço público em sentido estrito. Partindo dessa ideia, serviço público é a atividade administrativa, assim qualificada pelo ordenamento jurídico, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, a qual consiste em satisfazer necessidades públicas ou oferecer vantagens/utilidades/comodidades à coletividade, segundo normas de direito público ou predominantemente de direito público.A partir do conceito citado, a doutrina aponta três elementos para qualificar uma atividade como serviço público. Só poderá ser qualificado como serviço público a atividade que reúna todos esses elementos/requisitos (subjetivo, objetivo e formal). I. Elemento subjetivo: o Estado O elemento subjetivo do serviço público é a presença do Estado. ✓ Só é serviço público o que o Estado, por meio da CF/1988 e da lei, definir como serviço público. 21 www.g7juridico.com.br O serviço público é de incumbência do Estado (art. 175, CF3). Entretanto, o Estado pode decidir se presta o serviço diretamente (forma centralizada), se cria pessoas da administração indireta para prestá-lo, ou se faz concessões, permissões ou autorizações de serviços públicos (delegações). ✓ Obs.: É por esse motivo que as entidades paraestatais não exercem serviço público, pois elas não são o Estado nem fazem as vezes dele. Assim sendo, para as entidades estatais falta o elemento subjetivo. II. Elemento material: o interesse público O elemento material do serviço público se refere a uma atividade que satisfaz necessidades, oferece vantagens e comodidades à coletividade (elemento objetivo). Serviço público corresponde a uma atividade de interesse público. ✓ Observação: quando o Estado exerce o poder de polícia, o elemento subjetivo é o Estado, o objeto é o interesse público, mas este é alcançado com a restrição de direitos e liberdades individuais. ✓ Assim sendo, o que diferencia as atividades administrativas “serviço público” e “poder de polícia” é o objeto. A principal diferença entre ambos está no objeto: enquanto, no serviço público, o Estado oferece/disponibiliza algo; no poder de polícia, o Estado restringe/limita/condiciona o exercício de direitos individuais. III. Elemento formal: o regime jurídico O elemento formal do serviço público é o regime jurídico. ✓ A atividade “serviço público” é executada segundo o regime jurídico de direito público (poderes, restrições, prerrogativas e limitações) ou segundo regime jurídico predominantemente de direito público, pois, às vezes, o serviço público é prestado por empresas públicas ou sociedades de economia mista, cujo regime é de direito privado. Outras vezes, o serviço público é prestado por permissionários ou concessionários, cujo regime jurídico também é de direito privado. ✓ O professor destaca que os serviços prestados por empresas públicas ou sociedades de economia mista podem ser baseados em regime jurídico predominantemente de direito público ou em regime jurídico 3 CF, art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.” 22 www.g7juridico.com.br predominantemente de direito privado, a depender do fato de as estatais serem prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas. OBS: Conceitos relacionados: Há três expressões que se parecem com serviços públicos, mas não são. 1ª) Serviços governamentais: serviço governamental é expressão doutrinária usada por Bandeira de Mello para se referir a atividades econômicas exercidas pelo Estado (em livre concorrência ou em regime de monopólio). Trata-se das hipóteses em que o Estado explora a atividade econômica de forma excepcional. 2ª) Obra pública: obra é melhoria, construção ou reforma e não se confunde com serviço público. CF, art. 37, §6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” 3ª) Serviço: não se trata de serviço público. São os serviços citados no art. 37, XXI da CF, os quais se referem a qualquer utilidade em que a administração pública é destinatária. Exemplo: o Estado da Bahia contrata serviço de limpeza e conservação para as repartições estaduais. A empresa contratada prestará serviço ao estado (não é serviço público). CF, art. 37, XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Lei 8.666/93, art. 6º: “Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. (obra pública) II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;” 3. Serviços públicos na Constituição A. Fundamento genérico 23 www.g7juridico.com.br Considerações iniciais: ✓ Celso Antônio Bandeia de Mello faz uma classificação dos serviços públicos em relação à CF/1988. ✓ Celso Antônio Bandeia de Mello, conforme já visto, somente considera serviços públicos aqueles que são uti singuli (serviços que possam ser fruídos individualmente pelo administrado). ✓ Estado é a União, os estados, o DF e os municípios, cada qual com sua competência constitucional. Posteriormente, o texto constitucional define as competências de cada ente. O fundamento genérico dos serviços públicos está no art. 175, CF: CF, art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...)” ✓ A gestão do serviço público é definida pelo Estado (entes federativos). Trata-se de decisão política. B. Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado Existem serviços públicos que o Estado é obrigado a prestar com exclusividade. Neste caso, o Estado não pode delegar. Celso Antônio Bandeira de Mello aponta o serviço postal e correio aéreo nacional dentro dessa categoria. ✓ Esse tópico foi tema da ADPF 46 CF, art. 21: “Compete à União: X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional” C. Serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder Este tópico trata dos serviços públicos que o Estado é obrigado a prestar e, também, deve conceder a outras pessoas. O serviço em questão é o relativo ao serviço de rádio e TV. ✓ O objetivo é tornar a informação democrática. Assim sendo, não deve haver monopólio da informação nem pelo Estado nem pelo particular. Dessa forma, o Estado deve prestar esse serviço e, também, deve concedê-lo a terceiros. CF, art. 223: “Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. (...) § 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608504 24 www.g7juridico.com.br § 3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação doCongresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores. § 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial. § 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.” Atenção: não é o Poder Executivo que renova a concessão ou permissão de transmissão de rádio e TV, mas sim o Congresso Nacional, com a aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. ✓ Assim sendo, não é o Presidente da República quem tem ou não o poder de não renovar qualquer concessão ou permissão de transmissão de rádio e TV. Obs.: a Lei 8.987/95 não se aplica à concessão e à permissão de transmissão de rádio e TV. D. Serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas sem exclusividade Neste caso, é dever do Estado prestar o serviço público, mas não precisa fazê-lo com exclusividade. São serviços que se enquadram neste tópico: 1º) Serviço público de transmissão de rádio e TV – O Estado é obrigado a prestar esse serviço (exemplo: TV Justiça), mas ele é obrigado a delegar também. 2º) Saúde, educação, previdência e assistência – Nestes casos, o Estado presta os serviços públicos, mas o setor privado também presta estas atividades (neste último caso, não se trata de serviços públicos). ✓ O particular pode prestar atividades relativas à saúde, à educação, à previdência e à assistência, independentemente de delegação. Nesses casos, essas atividades não são serviços públicos. ✓ O particular pode prestar tais atividades e pode ter fins lucrativos ou não (mercado e terceiro setor, respectivamente). 1. Saúde 2. Educação 3. Previdência 4. Assistência social CF, art. 199: “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (...)” O Estado presta esses serviços e, nessa hipótese, trata-se de serviço público. Quando o particular presta tais serviços, não é necessária a delegação (ao contrário dos serviços de rádio e TV). Obs.: se tais serviços são exercidos pelo particular (e não dependem de delegação), falta o elemento subjetivo e, portanto, não se enquadra como serviço público, mas sim atividade privada. 25 www.g7juridico.com.br CF, art. 202: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. CF, art. 204: “As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.” CF, art. 209: “O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.” (*exercício do poder de polícia) CF, art. 223, caput: “Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.” E. Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão. Neste tópico, estão elencados serviços públicos, previstos na CF/1988, que o Estado não é obrigado a prestar diretamente. Assim sendo, tais serviços são passíveis de delegação. CF, art. 21: “(...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (...)” CF, art. 25: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. 26 www.g7juridico.com.br § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.” CF, art. 30: “Compete aos Municípios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;” Observação: o professor pede a atenção do aluno para os termos destacados nos dispositivos 21, 25 e 30 da CF/88, pois, geralmente, o examinador troca esses termos nas provas. 4. Princípios dos serviços públicos O professor ressalta que os princípios variam entre os doutrinadores. Neste tópico, ele fará a sistematização dos princípios do serviço público entre os quatro administrativistas mais estudados. A. Segundo Hely Lopes Meirelles 1. Permanência (continuidade). 2. Generalidade: o serviço deve ser prestado para todos. 3. Eficiência (atualização do serviço): o serviço público deve ser expandido e modernizado. 4. Modicidade: se o serviço público não for gratuito, ele precisa ter o menor custo possível. B. Segundo Maria Sylvia Di Pietro 1. Continuidade dos serviços públicos: o serviço público não pode ser interrompido. 2. Mutabilidade do regime jurídico: *As regras de prestação do serviço público podem mudar (Exemplo: a União pode prestar um serviço de forma centralizada e, posteriormente, decidir descentralizá-lo). 3. Igualdade dos usuários. 4. Princípios previstos no art. 6º da Lei 8.987/95 – regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. C. Segundo José dos Santos Carvalho Filho 1. Generalidade. 2. Continuidade. 3. Eficiência. 4. Modicidade. D. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello 1. Princípio da obrigatoriedade de o Estado prestar o serviço público. 2. Princípio da supremacia do interesse público. 27 www.g7juridico.com.br 3. Princípio da adaptabilidade (atualização do serviço) – Trata-se da modernização do serviço público (exemplo: a TV analógica passou a ser digital). 4. Princípio da universalidade (generalidade). 5. Princípio da impessoalidade. 6. Princípio da continuidade. 7. Princípio da transparência. 8. Princípio da motivação. 9. Princípio da modicidade das tarifas. 10. Princípio do controle. OBS: Jurisprudência relacionadas às tarifas: SÚMULA 356 do STJ – “É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”. SÚMULA 407, STJ – “É legitima a cobrança de tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.” SÚMULA 412, STJ – “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.” SÚMULA 545, STF – “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas,diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.” SÚMULA 670, STF – “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.” SÚMULA VINCULANTE 12 – “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.” SÚMULA VINCULANTE 19 – “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.” SÚMULA VINCULANTE 41 – “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.” “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei 10.741, de 1º-10-2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos transportes públicos urbanos e semiurbanos aos que têm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito constitucional. Norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedência da ação. O art. 39 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que 28 www.g7juridico.com.br dispõe o § 2º do art. 230 da CF. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” ADI 3.768, rel. min. Cármen Lúcia, j. 19-9-2007, P, DJ de 26-10-2007. ✓ É constitucional a lei que isenta o idoso de pagar a passagem de ônibus. ✓ É possível que haja categorias diferentes de usuários e, consequentemente, a atribuição de valores diferentes. Isso não viola a isonomia. RE 581947 – “É inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica.” OBS: Jurisprudência acerca do princípio da continuidade dos serviços públicos STJ: É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente o usuário, desde que precedido de notificação. STJ: É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que precedido de notificação. STJ: É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. STJ: É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente pessoa jurídica de direito público, desde que precedido de notificação e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à população. STJ: É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. STJ: É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente pessoa jurídica de direito público, desde que precedido de notificação e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à população. STJ: É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente unidade de saúde, uma vez que prevalecem os interesses de proteção à vida e à saúde. 29 www.g7juridico.com.br STJ: É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do usuário decorrer de débitos pretéritos, uma vez que a interrupção pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo. 5. SERVIÇOS PÚBLICOS PRIVATIVOS E SERVIÇOS PÚBLICOS COMUNS A. Serviços Públicos Privativos B. Serviços Públicos Comuns A Constituição Federal estabelece serviços de competência privativa (art. 21, art. 25 e art. 30, os quais foram elencados anteriormente). Além disso, a Constituição Federal estabelece serviços de competência comum (art. 244). Neste caso, há a gestão associada de serviços públicos. ✓ Se a competência é comum, haverá a possibilidade de gestão compartilhada, gestão associada. RE 855178 – “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, 4 CF, art. 24: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (Vide Lei nº 13.874, de 2019) II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015) X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual; XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. (...)” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc85.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc85.htm#art1 30 www.g7juridico.com.br compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” Exemplo: ação para fornecimento de medicamentos e tratamento médico (responsabilidade solidária entre os entes federativos). 6. GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS CF, art. 241: “União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.” Lei 11.107/05, art. 1º: “Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.” ✓ Consórcios públicos são pessoas jurídicas, criadas por entes políticos, para a gestão associada dos serviços públicos. Dispositivos importantes: LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995. Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras deinteresse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 31 www.g7juridico.com.br Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. § 1º Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões. 32 www.g7juridico.com.br Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. 33 www.g7juridico.com.br Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. LEI 11.079/2004 - PPP Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º. Concessão
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